4.6 Conclusie

Uit de genoemde besluiten van de ACM in relatie tot de handhaving van het consumentenrecht kan geconcludeerd worden dat de ACM overtredingen fors beboet. In civiele procedures spelen de artikelen 6:193a e.v. BW echter een bescheiden rol, althans er wordt (nog) zelden een beroep op gedaan. Hoewel de wetgever de consument is tegemoet gekomen, door te bepalen dat oneerlijke handelspraktijken onrechtmatig zijn, doen nog weinig consumenten een beroep op deze bepalingen. Waarschijnlijk zijn de kosten in verhouding tot het schadebedrag veelal te hoog om een procedure te starten.

Omdat er weinig privaatrechtelijke uitspraken zijn is een vergelijking tussen de bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van de artikelen 6:193a e.v. BW lastig. Het consumentenrecht is wel een duidelijk voorbeeld van een rechtsgebied waarop een toezichthouder het gedrag van contractanten probeert te ‘sturen’ met het opleggen van boetes.

De vraag rijst of er welbeschouwd nog wel sprake is van handhaving van privaatrechtelijke regels. Er is in ieder geval sprake van wetgeving met een sterk punitief karakter die in het privaatrecht is ‘opgenomen’. Daarnaast valt op dat de regelgeving erg publiekrechtelijk aandoet door de grote hoeveelheid lijsten (misleidende en agressieve handelspraktijken en informatieplichten). De vraag is welk voordeel, boven de reeds bestaande privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten als dwaling, misbruik van omstandigheden etc., de plaatsing van de Wet oneerlijke handelspraktijken in het BW oplevert als de consument er weinig gebruik van maakt.

De informatieplichten en de handhavingsmiddelen voor consumenten lijken wel toegankelijker en daardoor door consumenten sneller te worden ingezet dan de Wet oneerlijke handelspraktijken. Dit blijkt met name uit het beroep op artikel 6:230m e.v. BW (7:46c (oud) BW) door consumenten zelf.1 Deze regeling lijkt effectief, omdat veel consumenten er een beroep op doen en bijna alle tijdige beroepen (lijken te) slagen, waardoor de overeenkomst word ontbonden of waardoor de termijn waarbinnen de ontbinding kan worden ingeroepen, wordt verlengd.2 De consument heeft hiermee een sterk middel in handen om een verkoper die zijn informatieplichten niet nakomt, daar toch toe te dwingen.

Wellicht past, met name in relatie tot de Wet oneerlijke handelspraktijken, de term toezichtrecht beter dan publiek- of privaatrecht.

In de literatuur wordt wel gesuggereerd dat het feit dat de regels worden nageleefd belangrijker is dan de vraag of handhaving bestuursrechtelijk of privaatrechtelijk geschiedt en wie welke regels handhaaft.3 Mijns inziens wordt er dan te snel voorbij gegaan aan de verschillende achtergrond en doelen van het privaatrecht respectievelijk het bestuursrecht. Om de te onderscheiden doelen te bereiken zijn verschillende handhavingsmiddelen in het leven geroepen, die hun eigen achtergrond hebben. Als deze door elkaar gaan lopen kan dit verwarring zaaien en kan dat de oorzaak zijn van het niet naleven van de regels. Zo hanteert het privaatrecht open normen waarmee de autonomie van partijen tot uitdrukking kan komen, terwijl het bestuursrechtelijk beboeten van deze open normen strijd met artikel 7 EVRM kan opleveren, hetgeen nauwkeurige invulling vereist. Handhaving van privaatrecht, waarin de belangen van individuele partijen centraal staan en de omstandigheden van het geval een grote rol spelen, kan in botsing komen met bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen, waarbij het algemene belang centraal staat. Kortom, om tegemoet te komen aan de eisen van het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM moeten er meer handvatten komen voor de marktpartijen. Dit zal echter wel ten koste gaan van één van de voordelen van het privaatrecht, namelijk de flexibiliteit van de open normen. Toch vraagt ‘de vorm’ van bestuursrechtelijke handhaving hierom.

Bij de bespreking van de handhaving van de besluiten en uitspraken valt op, zowel bij de precontractuele informatieplichten4 als bij de oneerlijke handelspraktijken,5 dat de boetes van de ACM in een aantal gevallen in bezwaar, na advies van de BAC, of in beroep worden gematigd. Hieruit zou de voorzichtige conclusie getrokken kunnen worden dat de ACM open normen (te) onvriendelijk voor de ondernemers uitlegt.

Vermoedelijk zijn deze ‘correcties’ door de bestuursrechter beter te verklaren door de taken en missie van de ACM. De ACM is immers toezichthouder met de taak om de positie van de consument op de markt te bewaken. Dit volgt ook uit de vaststelling wie de ‘gemiddelde consument’ in een bepaalde casus is. De ACM is erop gericht om een groep kwetsbare consumenten extra bescherming te bieden.6 Een onafhankelijke rechter, zowel in het bestuursrecht als in het privaatrecht, weegt de belangen van de betrokken partijen nadrukkelijker mee. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het besluit inzake de Keukenconcurrent.7 Hierin wordt een boeteverhoging opgelegd wegens non-coöperatief gedrag. In beroep wordt deze boeteverhoging teruggedraaid, daar het een ten onrechte toegepaste sanctie betreft voor een partij wegens het innemen van een processtandpunt en de ACM op een (te) actieve wijze haar taken opvat. Dat betekent niet direct dat sprake is van non-coöperatief gedrag. Ook als sprake is van samenloop, twee of meer boetes voor eenzelfde handeling, matigt de rechtbank de boete. De ACM neemt het zekere voor het onzekere door op beide grondslagen een boete op te leggen. Zo wordt het risico vermeden dat de keuze voor één grondslag, wanneer deze grondslag in beroep onjuist blijkt te zijn, resulteert in een niet beboete overtreding. In die zin is het te begrijpen dat de ACM voor meerdere ankers gaat liggen. Het leidt wel tot meer beroepsprocedures.

Ook is er mogelijk een zekere druk vanuit de politiek op de ACM. Immers meer boetes zijn meer inkomsten. In het regeerakkoord van 2012 zijn de inkomsten uit boetes meegenomen tot wel 125 miljoen euro in 2017.8

Dat een redelijk aantal boetes in beroep sneuvelt, zou de ACM onzeker hebben gemaakt.9 Om marktpartijen te corrigeren probeert de ACM marktpartijen daarom eerst aan te spreken op hun gedrag. Zo hoopt de ACM een procedure te voorkomen. Het voordeel is dat marktpartijen in een vroeg stadium hun gedrag (kunnen) corrigeren. Het nadeel is dat dergelijke waarschuwingen kunnen leiden tot een gebrek aan bewijs van de overtreding. Door de waarschuwingen informeel te houden komen niet alle waarschuwingen vast te liggen. Mocht de marktpartij de overtreding niet staken en legt de ACM toch een boete op dan kan deze boete in beroep (deels) ongegrond worden verklaard wegens gebrek aan bewijs, zie bijvoorbeeld de zaak KLM in verband met artikel 23 Luchtvaartverordening.10

De definitie van de gemiddelde consument is niet eenduidig. De civiele rechter lijkt uit te gaan van een geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.11 Ook in overweging 18 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken12 wordt, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie, uitgegaan van de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Een consument verdiept zich in algemene voorwaarden en kijkt verder dan reclame-uitingen.13 Ook van een op internet actief zijnde consument mag worden verwacht dat hij bepaalde kennis, bijvoorbeeld over de gemiddelde prijs, heeft (Otto-uitspraak),14 dan wel dat bepaalde reclame- uitingen niet al te serieus genomen moeten worden (NEM).15 Daarnaast kan bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, worden meegewogen of de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument is gesteld. Ook kan van de gemiddelde consument soms verlangd worden dat hij op zoek gaat naar nadere informatie (Stichting Misrekening/ING en Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl).16

De bestuursrechter lijkt de lat hoger te leggen voor bedrijven en oordeelt sneller dat de consument is misleid. Zo lijkt de gemiddelde consument minder moeite te hoeven doen om (essentiële) informatie tot zich te nemen. Zo oordeelt bijvoorbeeld de ACM dat in relatie tot de informatieplichten het opnemen van bijvoorbeeld het KvK- of BTW-nummer in de algemene voorwaarden onvoldoende is.17 Ook in relatie tot de Wet oneerlijke handelspraktijken overweegt de ACM dat een promotionele actie in feite een kansspel is dat niet in de reglementen kan worden opgenomen (Garant-o-Matic).18 De informatie dient direct duidelijk te zijn voor de consument. Vergelijk in deze zin ook de toespitsing van de discussie of de informatie beschikbaar is al dan niet zonder te scrollen of verborgen achter links.

De gemiddelde consument wordt in de besluiten van de ACM met betrekking tot de Wet oneerlijke handelspraktijken over het algemeen gevonden in een bepaalde groep consumenten die als zwak wordt aangemerkt. De verkoper dient met zwakkere groepen meer rekening te houden en er bedacht op te zijn dat zij voor bepaalde verkooptechnieken extra vatbaar zijn. De ACM neemt deze groepen extra in bescherming.19 In het Fotosessie-besluit20 worden tieners en jongvolwassenen aangemerkt als doelgroep, in Garant-o-Matic ouderen,21 net als in de besluiten over georganiseerde reisjes. Het is belangrijk dat de maatstaf om te bepalen wie de gemiddelde consument is duidelijker wordt, aangezien hier ook de beoordeling van de handelspraktijken van afhangt. Bij zwakkere groepen consumenten zijn bepaalde praktijken immers minder snel geoorloofd dan bij een andere categorie consumenten.

Dat open normen en artikel 7 EVRM met elkaar op gespannen voet staan wordt ook duidelijk uit de beschreven uitspraken. Het is daarom opvallend dat artikel 7 EVRM slechts in één besluit aan de orde is gekomen. De ACM is zelf van mening dat de normen niet dusdanig ‘open’ zijn dat van een professionele onderneming als [Greenchoice] niet kan worden verwacht dat zij in staat is de betreffende normen na te leven. Toegegeven dient te worden dat over de meeste in dit hoofdstuk genoemde normen weinig misverstand zal bestaan. Daarnaast kent de Wet Oneerlijke handelspraktijken veel voorschriften en lijsten die invulling geven aan de verschillende open normen. Toch zijn er ook gevallen waarin het niet duidelijk is of er al dan niet sprake is van een oneerlijke handelspraktijk terwijl dit, gezien de hoogte van de boetes, vanuit een oogpunt van rechtszekerheid voor zowel de consument als de professionele verkoper wel duidelijk zou moeten zijn. Het Celldorado-besluit is hiervan het duidelijkste voorbeeld.22 Vanuit de praktijk wordt door ondernemers dan ook gevraagd om meer richtlijnen, zoals blijkt uit de evaluatie van de Wet oneerlijke handelspraktijken. Deze duidelijkheid wordt gevraagd ondanks de gedetailleerde regels van de Wet oneerlijke handelspraktijken.

Omdat de regels ruimte laten voor interpretatie, daar deze open en daarmee vaag zijn, neemt ook de kracht van de preventieve werking van de regels af. Voor de ACM maakt het de afweging om over te gaan tot het beboeten van overtredingen moeilijk, omdat zij bang is dat het mogelijk niet tot een veroordeling komt. De ACM maakt bij het overgaan tot vervolging een afweging of een procedure stand zal houden in beroep en/of hoger beroep.23 De afschrikwekkende werking van boetes neemt af als bij marktpartijen het besef ontstaat dat overtredingen moeilijk te beboeten zijn.

Spontane naleving door marktpartijen zou het beste gestimuleerd worden door duidelijke en opvolgbare regels.24 Dit lijkt mij een juist uitgangspunt en ik onderschrijf hierbij ook de kanttekening dat niet uit het oog verloren moet worden dat tegenover de belangen van de consumenten de belangen van de ondernemers staan.25 Van Boom merkt op dat de gebruikelijke toezichthoudersstrategieën het invullen van zowel de privaat- als bestuursrechtelijke flexibele normen aan de hand van responsive regulation (duidelijkheid geven waar nodig is) de branche stimuleren tot internaliseren van normen en ontwikkelen van ‘goede praktijken’, sanctioneren waar duidelijke regels verwijtbaar niet nageleefd worden, de beste methode is.26 Ik wil hier wel de kanttekening bij plaatsen dat het van groot belang is dat er afstemming plaatsvindt tussen privaat- en publiekrecht. Daarnaast dient duidelijk te zijn hoe groot de verantwoordelijkheid is van de consument dan wel de ondernemer. De verschillende handhavingsmethoden kunnen gezien de verschillende doelstellingen van bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, leiden tot verschillende toepassing van dezelfde regels. In het belang van een coherent handhavingssysteem dient dat te worden voorkomen.

Een verklaring voor het relatief hoge aantal zaken waarin de rechtbank in beroep boetes van de ACM matigt, is mogelijk te vinden in het feit dat de ACM tot doel heeft boetes op te leggen voor meerdere overtredingen van één marktpartij. Er zal immers pas tot actie worden overgegaan als er sprake is van ‘meerdere klachten van consumenten. De (open) normen uit bijvoorbeeld de wettelijke regeling oneerlijke handelspraktijken, maar ook bij de verschillende informatieverplichtingen, dienen geobjectiveerd en veralgemeniseerd te worden. Deze objectivering leidt tot discussies als ‘is nu eenmaal of tweemaal doorklikken op een website voldoende duidelijk en begrijpelijk?’, ‘hoe groot dient het lettertype te zijn?’, ‘In hoeverre is scrollen op een website of binnen een sms’je een normale handeling?’. Ondanks de uitgebreid ingevulde begrippen en lijsten die op het eerste oog goed te begrijpen zijn, is er toch teveel ruimte voor interpretatieverschillen. Bij de beoordeling van een privaatrechtelijk geschil kunnen de individuele omstandigheden van het geval worden meegenomen. Bij de publiekrechtelijke beoordeling ligt dat veel moeilijker. Dit komt enerzijds door de handhavingsmethode (het spanningsveld boete en artikel 7 EVRM) en anderzijds doordat meerdere gevallen, in wisselende omstandigheden, gelijk bestraft dienen te worden. Dit probleem wordt enigszins ondervangen door het criterium van ‘de gemiddelde consument’, maar zoals hierboven besproken bestaat hierover weinig duidelijkheid.

Ik heb echter mijn bedenkingen tegen de oplossing om in het bestuursrecht open, flexibele normen nader in te vullen met (nog meer) beleidsregels. Ik vraag mij ook af of dit de coherentie van de handhaving ten goede komt. De verschillende handhavingsmethoden uit het privaatrecht en het bestuursrecht doorkruisen elkaar nu eenmaal. Een oplossing zou beter gezocht kunnen worden in het aanpassen van het boetesysteem. Boetes vragen om heldere duidelijke regels die weinig tot geen ruimte overlaten interpretatie. De ACM probeert met een informele aanpak duidelijkheid te creëren.27 Mogelijk kan meer richting en duidelijkheid vanuit de ACM worden gegeven met aanwijzingen en lasten onder dwangsom.

De ACM handhaaft met publiekrechtelijke middelen privaatrechtelijk geaarde regels, grotendeels te vinden in het BW, die consumenten dienen te beschermen. De bescherming van ‘zwakke’ consumenten heeft tot doel het welzijn van de consumenten te verbeteren. Een goed geïnformeerde consument, die in vrijheid keuzes kan maken, is daarnaast ook van belang voor een goed functionerende (interne) markt. De publiekrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels die consumenten beschermen, dient het algemene belang.

De achtergrond van de ACM en de wijze van handhaving leidt tot verschillen met de privaatrechtelijke wijze van handhaving. De civiele rechter weegt in individuele gevallen de belangen van de partijen mee. Bij de handhaving door de ACM staat het belang van de markt centraal, zodat individuele omstandigheden van het concrete geval bij de beoordeling buiten beschouwing blijven. De overtreding door de ondernemer wordt afgeleid uit het effect dat de overtreding op het functioneren van de markt kan hebben, ongeacht of die overtreding in het concrete geval nadelen voor de consument teweeg heeft gebracht.

De wijze van handhaving, het opleggen van boetes wegens overtreding van open en vage normen, levert spanning op met het legaliteitsbeginsel. De vraag dringt zich op of niet gezocht dient te worden naar alternatieve vormen van handhaving. Gedupeerde consumenten zijn immers niet direct gebaat bij publiekrechtelijke handhaving, zij blijven voor schadevergoeding aangewezen op de civielrechtelijke weg. In hoofdstuk 6 ga ik hier nader op in.28