HR, 16-03-2012, nr. 11/02365

‘Betrokkene kampt met klachten aan het houdings- en bewegingsapparaat. Rond november 2005 zijn er klachten ontstaan. Betrokkene kreeg hinder in de schouder wanneer zij dingen op hoogte moest pakken. De klachten zijn sindsdien fors toegenomen. Onlangs is door haar huisarts een overbelaste linker schouder geconstateerd. Momenteel ervaart zij continue pijnklachten, de gehele dag door. Later zijn de klachten ‘uitgestraald’ naar de elleboog, arm en pols. Wekelijks krijgt zij fysiotherapie. (…)

Doordat het takenpakket is samengesteld uit verschillende type taken is afwisseling in de werkzaamheden mogelijk (meer dynamische belasting). (…)

Betrokkene is geïnstrueerd omtrent de wijze waarop de verschillende kenmerken van de uitvoering van de werkzaamheden kunnen leiden tot klachten. Ook is de voorlichting gericht geweest op het vergroten van het bewustzijn omtrent de eigen verantwoordelijkheid voor de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. (…)

‘De gezondheidsklachten die aanvang manifest waren zijn passend voor de Kans. De diagnose RSI werd niet als werkdiagnose gevolgd vanwege de afspraken binnen de beroepsgroep en de curatieve sector.

Helaas kwamen de psychische klachten later sterk op de voorgrond, de diagnose Burnout beeld (huisarts).

Er was klinisch sprake van een zeer ernstige distress klachtenpatroon met paniekaanvallen/angststoornis.

Oorzakelijk: arbeidsgerelateerd.

(…)

Het is duidelijk geworden dat er enige tijd spanningen zijn ontstaan tussen werkgever en werknemer Aspect: arbeidsverhoudingen door o.a. onduidelijkheid van aansturing, bejegening, haar gevoel dat zij niet serieus genomen werd.

Hier zal aan worden gewerkt middels de inzet van een mediator die wel gefaseerd de overleg rondes in moet.’

‘Werkgever vraagt deskundigenoordeel aan omdat het contact dreigt te verwateren, hij geen grip kan krijgen op de situatie door onbereikbaarheid, er klachten worden geclaimd die hij niet herkent en omdat hij ontevreden is over de begeleiding van de Arbo-dienst (…).

De bedrijfsarts ziet geen opening voor reïntegratie en geeft geen vooruitzicht in de toekomst. Werkgever kan zich vinden in het oordeel van de Arbo-dienst maar maakt zich zorgen over de voortgang. Werkgever tracht tevergeefs door tussenkomst van Keerpunt grip te krijgen op het verzuim. Het poortwachtersproces wordt niet adequaat nageleefd. Er zijn richtlijnen van toepassing waar onbeargumenteerd vanaf wordt geweken: mediation wordt uitgesteld en er wordt niet tijdcontingent gewerkt.

Uit recent informatie van de werkgever heeft de bedrijfsarts groen licht gegeven voor de start van mediation. Dit kan als spin off gezien worden van de aanvraag deskundigenoordeel. Alles overwegend kan daarom gesteld worden dat de reïntegratie vlot getrokken is.’

‘Met u vond een korte telefonische intake plaats.

Met [eiseres] vond een lang intakegesprek in persoon plaats.

Op grond van het gesprek met [eiseres] ben ik tot de conclusie gekomen dat ik vanwege haar huidige geestelijke toestand niet op professioneel verantwoorde wijze een mediation kan starten, aangezien ik moet concluderen dat tussen partijen thans (nog) geen sprake is van de voor een mediation benodigde gelijkwaardigheid en balans. Wellicht dat zulks in de toekomst nog wel mogelijk is. Ik acht een mediation thans dus niet verantwoord.’

‘Prognose:Er zijn een aantal factoren die remmend werken voor betrokkene. Er is sprake van affect labiliteit, zij raakt snel uit balans wanneer er emotionele zaken aan de orde komen, zeker als het gaat om haar werksituatie. De angstklachten zijn hardnekkig; zelfstandig ergens naar toe gaan is nauwelijks mogelijk. Betrokkene heeft nog onvoldoende controle over zichzelf. Vermoeidheid blijft een belangrijke rol spelen. Betrokkene heeft nog weinig draagkracht kunnen opbouwen en zij is nog onvoldoende bestand tegen externe spanning. Op momenten dat mevrouw enige druk van buitenaf ervaart nemen de klachten toe.

RSI-klachten zijn in remissie. (…)

Conclusie: Er is sprake van langzame progressie, het lukt betrokkene onvoldoende haar angsten om te zetten in meer constructieve handelingen. Het lijkt er op dat er voorlopig geen sprake kan zijn van enige werkhervatting.’

‘RSI-klachten zijn verdwenen; wel sprake van fysieke spanningsklachten, hiervoor voortzetting van de fysiotherapie.’

‘Uit de mij ter beschikking staande gegevens blijkt dat werknemer vanaf februari 2006 ten gevolge van ziekte niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen en dus ongeschikt is te achten voor haar functie. Ondanks de opmerkingen in haar verweer met betrekking tot de ziekte-oorzaak en de houding van werkgever ten aanzien van reintegratie is mijns inziens met name op basis van de overgelegde beschikking van het UWV d.d. 13 mei 2008 voldoende aannemelijk dat er redelijkerwijs binnen 26 weken geen herstel is te verwachten en dat er geen mogelijkheden zijn werknemer in eigen dan wel passende werkzaamheden binnen de organisatie van werkgever te reïntegreren.’

Uitgangspunt is dat de eisende partij dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Er is geen aanleiding in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken. [Eiseres] dient dus te stellen en bij betwisting te bewijzen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

De enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, maakt op zichzelf beschouwd een opzegging niet kennelijk onredelijk en levert daarmee geen grond op voor het toekennen van een schadevergoeding. Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Tot die omstandigheden kan mede behoren of sprake is van arbeidsongeschiktheid van de werknemer en of, en zo ja: in welke mate, de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid.

[Eiseres] heeft slechts gesteld dat

Bij die stellingen is het gebleven. Een concretisering en onderbouwing ervan is niet gegeven, ook niet bij gelegenheid van de comparitie na antwoord. [Eiseres] heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. Reeds hierom dienen haar vorderingen afgewezen te worden.

De kantonrechter overweegt hierbij nog als volgt. Voor wat betreft de KANS-klachten — die overigens op 28 augustus 2007 waren verdwenen zoals blijkt uit productie 22 van [eiseres], de brief van 28 augustus 2007 van W. van Iperen-Ten Dolle, socioloog/psycholoog — blijkt onvoldoende uit de medische rapportages dat deze een oorzakelijk verband hadden met de werksituatie. Dat geldt ook voor de burn-outklachten. Ten aanzien van deze klachten kan uit de medische rapportages alleen worden afgeleid dat [eiseres] meent dat sprake is van een onheuse bejegening door [verweerder] die heeft geleid tot haar klachten. Niet is vastgesteld dat [verweerder] [eiseres] onheus heeft bejegend en dat dit heeft geleid tot de klachten.

Wel blijkt uit de brief van 25 maart 2008 van mevrouw Van Iperen-Ten Dolle dat het arbeidsconflict dat [eiseres] heeft ervaren, heeft geleid tot het in stand houden van de arbeidsongeschiktheid. [Verweerder] treft daarvan echter geen verwijt. Hij heeft voldoende re-integratie-inspanningen verricht en ook overigens getracht contact te houden met [eiseres]. Die heeft dat contact afgehouden. Ook heeft [verweerder] meegewerkt aan het advies een mediator in te schakelen. De mediator heeft zijn opdracht echter moeten teruggeven omdat [eiseres] nog niet aan mediation toe was. Onder die omstandigheden kan het [verweerder] niet worden verweten dat het arbeidsconflict dat [eiseres] heeft ervaren niet eerder is opgelost waardoor de arbeidsongeschiktheid volgens haar heeft voortgeduurd.’

Of een ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien.

In onderhavig geval is de arbeidsovereenkomst door [verweerder] opgezegd na 104 weken van aaneengesloten arbeidsongeschikheid van [eiseres], met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Gesteld noch gebleken is dat er mogelijkheden voor [verweerder] waren om [eiseres] te (doen) re-integreren in het eigen of ander, passend werk, in zijn eigen organisatie, of bij een derde partij. Daarmee had [verweerder] een valide reden de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Te beoordelen is dan of de arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is en zo ja, of dit aan [verweerder] is toe te rekenen.

Uit de overgelegde (veelal medische) stukken volgt dat [eiseres] aanvankelijk RSI/KANS-klachten had, die zijn weggegaan, waarna zich een angst- en paniekstoornis en burnout klachten hebben ontwikkeld. Voorts volgt uit die stukken, en dan met name uit het quickscanverslag van de HSK-groep, dat de klachten samenhangen met de beleving van [eiseres] van een arbeidsconflict met [verweerder] en dat die klachten daardoor en door vermijdingsgedrag in stand worden gehouden. Daarmee zijn de klachten werkgerelateerd. Echter, uit de stukken blijkt niet dat er sprake was van verwijtbaar handelen van [verweerder] ter zake. Die stukken geven op dit punt slechts de perceptie van [eiseres] weer.

Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van een aan [verweerder] toe te rekenen arbeidsconflict of ziekmakende arbeidsomstandigheden. Dat van een daadwerkelijk conflict sprake was is cruciaal in de stellingname van [eiseres], maar wordt door haar onvoldoende met feiten onderbouwd. Zij volstaat grotendeels met kwalificaties (zoals dat zij voor haar situatie en/of haar persoon geen gehoor kreeg) en het noemen van een aantal (hierna afzonderlijk te bespreken) tekortkomingen/onzorgvuldigheden van [verweerder]. Daar komt bij dat [verweerder] heeft gesteld dat er zijns inziens een goede en betrokken relatie was waarin geen onvertogen woord viel, en dit met nauwelijks door [eiseres] weersproken voorbeelden heeft onderbouwd. Tegen die achtergrond had temeer van [eiseres] mogen worden verwacht aan haar stellingen (duidelijke) feitelijke invulling te geven.

Overigens is in de ‘Klachtenanamnese’ van het quickscanverslag van de HSK-groep (zie hiervoor sub 2.9) wel enige feitelijke invulling te lezen van wat [eiseres] met conflicten bedoelt (namelijk: ‘een conflict nadat betrokkene om salarisverhoging had gevraagd’), maar die zijn door [eiseres] geen onderwerp van het processuele debat gemaakt. Door [eiseres] is in dit geding niet gesteld dat hierover een conflict is ontstaan, laat staan een ziekmakend conflict. [Eiseres] lijkt op dit punt ook niet consequent. Zo is onder ‘Carrière en arbeidsverleden’ van het quickscanverslag te lezen te lezen dat er ‘momenteel (het hof begrijpt: na de ziekmelding) een conflict is, maar ook dat [eiseres] aangeeft ‘dat er nooit eerder conflicten zijn geweest op het werk’. Het hof zal daarom tot uitgangspunt nemen dat de kwestie van de salarisverhoging noch op zichzelf, noch in samenhang met mogelijke andere kwesties, aan de arbeidsongeschiktheid heeft bijgedragen. Daaraan doet overigens niet af dat [verweerder], als verweer op de (hierna te bespreken) stelling dat hij [eiseres] wilde ‘wegpesten’, aan de orde heeft gesteld dat hij [eiseres] een salarisverhoging van bijna 17% heeft gegeven, en dat [eiseres] in reaktie daarop heeft aangevoerd dat haar een veel grotere verhoging was toegezegd (wat [verweerder] heeft betwist) welke toezegging hij geen gestand zou hebben gedaan.

De onjuiste en te late salarisbetalingen waaraan [eiseres] refereert, acht het hof van onvoldoende betekenis (het gaat steeds om geringe verschillen in geld en incidentele gevallen waarin het salaris enkele dagen na het verstrijken van de desbetreffende maand is betaald) om van ziekmakend handelen te spreken, nog los van het feit dat, als gezegd, er gesteld noch gebleken is dat over die betalingen op enig moment een arbeidsconflict is ontstaan. [Eiseres] stelt zelf dat de door haar gewenste correcties in het salaris steeds, zij het achteraf, zijn doorgevoerd en dat toen de juiste betalingen hebben plaatsgevonden. Overigens acht het hof de gang van zaken rond de salarisbetalingen, objectief bezien, wel ergerlijk.

De (forse) beschuldiging dat [verweerder] heeft getracht [eiseres] na haar uitval op 17 april 2006 ‘weg te pesten’ door haar structureel te laat het salaris te betalen of een onjuist bedrag, met als onderbouwing dat zij kennelijk na het ontstaan van de RSI/KANS-klachten voor [verweerder] had afgedaan, overtuigt niet. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [verweerder] genoemd oogmerk had. Daar komt bij dat het punt van de salarisbetalingen voor het ontstaan van bedoelde klachten ook speelde, en bedoeld oogmerk toen niet aan de orde kon zijn. Dat [verweerder] na de ziekmelding een pesterige toon hanteerde in de richting van [eiseres], zoals zij stelt, leest hof niet in de overgelegde correspondentie. Die correspondentie werd overigens gevoerd tussen [verweerder] en de echtgenoot van [eiseres]. Dat [verweerder] [eiseres] heeft lastig gevallen met een intimiderend telefoontje is door hem betwist. Die betwisting vond plaats eerst bij repliek in schriftelijk pleidooi, zodat [eiseres] daar niet op heeft kunnen reageren. Maar ook als het telefoongesprek zich zo heeft ontwikkeld als door [eiseres] gesteld, is dat van onvoldoende betekenis om te oordelen dat er van ‘wegpesten’ sprake was.

Voor zover [eiseres] met de stelling dat zij voor haar situatie geen gehoor en evenmin waardering voor haar persoon kreeg, tevens beoogt te stellen dat [verweerder] onvoldoende rekening heeft gehouden met haar bijzondere gevoeligheid voor spanningen en bejegening, en dat zij daardoor arbeidsongeschikt is geworden en gebleven, verwerpt het hof die stelling. Voor een gevoeligheid voor bejegening en spanningen bestaat wel enige aanknoping. Zo wordt in het rapport van de arbo-arts van 11 september 2006 (zie sub 2.5) gerept over ‘haar gevoel dat zij niet serieus genomen werd’, spreekt de behandelend socioloog/psycholoog op 8 december 2006 (zie sub 2.8) dat er sprake is van ‘affect labiliteit, zij raakt snel uit balans wanneer er emotionele zaken aan de orde komen, zeker als het gaat om haar werksituatie’, en staat in het quickscanverslag van de HSK-groep (zie sub 2.9) dat ‘Betrokkene geeft aan dat haar gevoeligheid voor niet serieus genomen te worden en zich niet erkent te voelen mogelijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten.’ Daarmee staat echter nog niet vast dat die gevoeligheid ertoe heeft geleid dat de objectief bezien niet ziekmakende arbeidsomstandigheden, voor haar wel ziekmakend waren. Van belang is voorts dat niet is gebleken dat [verweerder] met een dergelijke bijzondere gevoeligheid bekend was of had moeten zijn. Het enkele feit dat [verweerder] huisarts is maakt dit niet anders.

Dat het ontwikkelen van de RSl/KANS— klachten, en daarna de angst— en paniekstoornis en burnout klachten, is te wijten aan de (verkeerde) inrichting van de werkplek, zoals [eiseres] stelt, is onvoldoende onderbouwd. Een medische diagnose die dat verband legt met de werkplek is niet overgelegd. Dat verband is anders dan [eiseres] stelt niet in de overgelegde stukken te lezen. In die stukken is, voor zover op dit punt relevant, niet meer te lezen dan dat [eiseres] genoemde klachten heeft. Hoewel het verband tussen werkplek en de klachten niet wordt uitgesloten, wordt dat verband ook niet gelegd. In bedoelde stukken wordt veeleer een verband gelegd tussen de klachten en een door [eiseres] gepercipieerd arbeidsconflict. Anders dan [eiseres] leest het hof het verband tussen werkplek en klachten ook niet in het Ergonomisch Werkplekonderzoek, nu dat onderzoek slechts ten doel had — kort gezegd — de werkorganisatie, de werkplek en de werkwijze van [eiseres] te optimaliseren om gezondheidsrisico's te voorkomen of tot een minimum te beperken. Het enkele feit dat over die onderwerpen wordt geadviseerd, mede in aanmerking genomen het hiervoor genoemde doel van het Ergonomisch Werkplekonderzoek, betekent niet dat de werkplek ziekmakend was. Uit de overgelegde foto's kan het hof, anders dan [eiseres] stelt, niet afleiden dat de werkplek niet ‘deugt’ (het hof begrijpt: RSl/KANS-klachten veroorzakend).

Uit het voorgaande volgt dat er onvoldoende feitelijke grondslag is om de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] aan [verweerder] toe te rekenen.

Te beoordelen is dan of [verweerder] geen adequate begeleiding en ondersteuning aan [eiseres] heeft geboden tijdens en na de re-integratie, zoals [eiseres] stelt. Het hof is van oordeel dat [verweerder] in dit opzicht niet tekort is geschoten, om de volgende redenen in onderling verband en samenhang bezien.

Niet gebleken is dat [verweerder] tekort is geschoten in de aanpak van de werkplek, zoals geadviseerd in het Ergonomisch werkplekonderzoek. [Eiseres] heeft gemotiveerd onderbouwd in welk opzicht [verweerder] tekort zou zijn geschoten en [verweerder] heeft dit, eveneens gemotiveerd, weersproken.

Naar het oordeel van het hof is [verweerder] voldoende actief geweest in zijn pogingen [eiseres] te re-integreren. Het UWV heeft op 2 oktober 2006 geoordeeld dat de reintegratie na een trage start weer vlot was getrokken (zie hiervoor sub 2.6). Dat er daarna geen feitelijke invulling aan de re-integratie kon worden gegeven komt door de omstandigheid dat [eiseres] psychisch niet in staat was om met [verweerder] daarover te communiceren. Het oordeel van UWV d.d. 23 mei 2007 is op dat punt duidelijk (zie hiervoor sub 2.10). Ook mediation kon om dezelfde reden niet aanvangen (zie sub 2.7).

In het licht van het voorgaande leggen de lengte van het dienstverband, de leeftijd van [eiseres] en haar positie op de arbeidsmarkt onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat geldt ook als de schade van [eiseres] de omvang heeft als door haar berekend (en door [verweerder] bestreden).

Kortom, het gegeven ontslag is niet kennelijk onredelijk. De grieven falen in zoverre.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [eiseres]. Zij noemt een aantal getuigen die zouden kunnen verklaren aangaande haar stellingen

Dit bewijsaanbod voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Onvoldoende specifiek wordt aangegeven op welke gestelde feiten het bewijsaanbod ziet. Daarbij is van belang dat de inleidende dagvaarding geen enkele feitelijke onderbouwing van de als (i) tot en met (iv) geduide onderwerpen/kwalificaties kent, terwijl de feitelijke onderbouwing bij memorie van grieven onvoldoende was (zoals hiervoor geoordeeld). Bij die stand van zaken is het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod te algemeen. Daar komt bij dat de aangevoerde feiten, mits bewezen, niet kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Nog daargelaten of de goede procesorde, mede gelet op de gebrekkige wijze waarop [eiseres] tot en met de memorie van grieven aan haar substantiëringsplicht invulling heeft gegeven, zich er tegen verzet dat op de feiten, die eerst bij schriftelijk pleidooi worden aangevoerd, acht moet worden geslagen.’