HR, 24-05-2019, nr. 18/04658

Tijdens de voorbereiding van de zitting in hoger beroep merkte de gemachtigde van appellant dat hij te veel hinder ondervond van de nasleep van een polsoperatie die hij kort daarvoor (onverwachts) had moeten ondergaan om de zaak naar behoren voor te bereiden. Door de pijn ontbrak het hem aan de noodzakelijke scherpte en productiviteit. Hij heeft daarop op 31 mei en 1 juni 2018 per fax een gemotiveerd aanhoudingsverzoek naar het hof gestuurd. Hij heeft op 1 juni als antwoord van het hof een afwijzing ontvangen. Bij aanvang van de zitting op 5 juni 2018 heeft de gemachtigde zijn verzoek herhaald.

Het hof heeft het verzoek opnieuw afgewezen. Het heeft die afwijzing in zijn uitspraak gemotiveerd. Appellant zou niet in zijn procespositie zijn geschaad nu de gemachtigde ter zitting is verschenen, pleidooi heeft gehouden met inhoudelijke opmerkingen en een reactie op de stellingen van de Inspecteur en een pleitnota heeft overgelegd.

Appellant meent dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het enkele feit dat de gemachtigde van appellant op zitting is verschenen en daar zo goed mogelijk zijn werk heeft gedaan, brengt nog niet mee dat hij de zaak heeft kunnen voorbereiden op de wijze die hem juist voorkomt. Eén van de vertegenwoordigers van de Inspecteur merkte op dat het pleidooi wel erg veel overeenkomsten vertoonde met wat in eerste aanleg was aangevoerd. De gemachtigde beaamde dit en gaf duidelijk aan dat dit een rechtstreeks gevolg is van het feit dat het hem aan voldoende voorberidingsgelegenheid heeft ontbroken. De kwaliteit van de voorbereiding en daarmee het optreden op zitting was onvoldoende. Dat er opgetreden is op zitting en dat alle handelingen die daar normaal plaatsvinden ook in dit geval zijn verricht, maakt dat niet anders. Het is in de eerste plaats de gemachtigde die bepaalt welke voorbereiding de juiste is. Als hij gemotiveerd stelt daartoe onvoldoende in de gelegenheid te zijn geweest, dient dat oordeel, zeker bij een professionele gemachtigde die advocaat is, in principe gerespeceerd te worden. Dat wordt uiteraard anders wanneer die stelling redelijkerwijs niet als juist kan worden aanvaard, bijvoorbeeld wanneer de gemachtigde, gelet op de werkzaamheden die hij als nodig beschrijft, ruimschoots de tijd heeft gehad en geen omstandigheden heeft gesteld of aannemelijk gemaakt die maken dat het niet aan hem zelf te wijten is dat hij die werkzaamheden niet binnen die periode heeft afgerond. Daarvan is uiteraard geen sprake wanneer de gemachtigde volkomen onverwacht zodanig ongelukkig ten val is gekomen dat een operatie noodzakelijk is en die gemachtigde daardoor nog geruime tijd een zodanige pijn heeft gehad dat normaal, ongestoord werken niet mogelijk was.

Weliswaar is art. 6 lid 3 EVRM naar de letter niet van toepassing in belastingzaken. Het EHRM heeft echter al vaak uitgemaakt dat de rechten die het derde lid noemt specifieke rechten zijn die verder vorm geven aan het recht op een eerlijk proces dat het eerste lid garandeerd, ook in belastingzaken.

Het hof heeft dit miskend. Appellant heeft daardoor niet de rechtsbijstand gekregen die hij mocht verwachten en die hij nodig had. 's Hofs uitspraak kan daarom niet in stand blijven.

Reeds in het hoger beroepschrift heeft appellant (na dit eerder bij de behandeling door de rechtbank gedaan te hebben) aangegeven getuigen te willen doen horen door het hof. Appellant heeft ook gemotiveerd aangegeven dat en waarom hij deze getuigen niet zelf oproept en zal meebrengen.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn overigens getuigen gehoord die appellant had meegebracht.

De personen die volgens appellant nog gehoord moesten worden en die niet waren opgeroepen of meegebracht zijn woonachtig in Turkije. Appellant wilde voorkomen dat zij nodeloos een kostbare reis zouden maken. Zo lang niet vast stond dat zij inderdaad gehoord zouden worden, wilde appellant hen die reis niet laten ondernemen. Om die reden heeft appellant in zijn beroepschrift het hof verzocht de getuige zelf op te roepen of anders appellant te berichten dat de getuigen inderdaad zullen worden gehoord wanneer zij verschijnen. In het bijzonder heeft appellant aandacht gevraagd voor het feit dat de toegenomen spanningen tussen Turkije en (verschillende lidstaten van) de EU (waaronder Nederland) voor de getuigen aanleiding zijn om in de visumaanvraag te willen kunnen vermelden dat zij als getuige door een rechter zullen worden gehoord en om die reden naar Nederland moeten afreizen. Daartoe behoeven zij enig schriftelijk stuk afkomstig van die rechter.

Het hof heeft voorafgaand aan de zitting op geen enkele wijze gereageerd op de verzoeken. Ter zitting en in de uitspraak heeft (de voorzitter van) het hof aangegeven dat appellant in de uitnodiging voor de zitting gewezen is op de mogelijkheid getuigen mee te nemen of op te roepen en dat hij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten. Tevens wordt opgemerkt dat hij ook schriftelijke verklaringen had kunnen inbrengen en dat er al schriftelijke verklaringen in het dossier zitten. De kosten voor de getuigen komen nou eenmaal voor rekening van appellant. De rechter mag immers alleen getuigen oproepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voor komt. Aan de kwestie rond de visa en de politieke spanningen heeft het hof geen aandacht besteed. Evenmin heeft het hof iets gezegd over de Europese jusrisprudentie die appellant heeft genoemd.

In het arrest Gillissen tegen Nederland had de bestuursrechter in een uitkeringszaak het verzoek van Gillissen om getuigen te horen afgewezen. Gillissen was in de strafzaak tegen hem vrijgesproken van uitkeringsfraude. Toch oordelde de bestuursrechter tot in hoogste instantie dat het (hoger) beroep tegen de intrekking en terugvordering ongegrond was. Gillissen klaagde zowel in beroep als in hoger beroep over het feit dat het UWV 2 getuigen niet gehoord had. Hij heeft verzocht die getuigen alsnog nog te horen. Maar hij heeft ze nooit zelf opgeroepen. Het EHRM stelt dat, nu met valt uit te sluiten dat de getuigenverklaringen van invloed hadden kunnen zijn op het oordeel van de CRvB de getuigen hadden moeten worden gehoord. Het EHRM merkt nog op dat de bestuursrechter niet gebonden is aan de vrijspraak, maar dat het negeren van die uitspraak wel om een motivering vraagt.

De zaak Gillissen vertoont daarmee opvallende overeenkomsten met de onderhavige. Appellant is weliswaar niet volledig vrijgesproken door de strafrechter, maar wel voor een belangrijk deel van de telastgelegde periode. En juist op een groot deel van de periode waarvan appellant is vrijgesproken, zien de besluiten van de Belastingdient. Appellant heeft al in een vroeg stadium getuigenbewijs aangeboden. En ook hier kan het getuigenbewijs de beslissing beïnvloden. In deze zaak is nog eens extra onbevredigend dat appellant graag met het hof in overleg wilde treden over de beste wijze waarop de oproeping van de getuigen kon worden geregeld zonder dat er iemand onnodig op kosten zou worden gejaagd. Het hof laat die uitnodiging onbeantwoord en stelt dan in de einsuitspraak dat appellant de getuigen maar had moeten oproepen of meebrengen. Dat oordeel kan niet als juist worden aanvaard. In ieder geval is het onvoldoende gemotiveerd. Appellant meent dat de uitspraak van het hof daarom niet in stand kan blijven.

Op bovengenoemde gronden verzoekt appellant Uw Raad de bestreden uitspraak te vernietigen.