HR, 19-04-2013, nr. 11/03600

De Rechtbank overweegt dat de tekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 niet in de weg staat aan de uitleg die de Inspecteur daaraan heeft gegeven, doch is van oordeel dat de door belanghebbende verstrekte lening niet is verstrekt aan een samenwerkingsverband als bedoeld is in artikel 3.92 Wet IB 2001.

De Rechtbank overweegt vervolgens in onderdeel 4.8 en verder van haar uitspraak:

Derhalve wordt met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking de lening van eiser aan C N.V. geacht te zijn een lening aan B, die het bedrag op grond van de aansluitingsovereenkomst heeft geleend aan C N.V., teneinde belastingheffing in overeenstemming met doel en strekking mogelijk te maken.

Daarmee heeft eiser op grond van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 vermogen ter beschikking gesteld aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Aldus heeft verweerder terecht, maar op andere gronden dan de rechtbank, het inkomen uit werk en woning van eiser met € 5.945 gecorrigeerd.

Het Hof komt wat betreft de toepasselijkheid van artikel 3.92, lid 1, onderdeel b, van de Wet IB 2001 tot een ander oordeel dan de Rechtbank:

Het Hof is van oordeel dat de in de onderhavige casus betrokken (rechts)personen in organisatorische, juridische en economische zin zijn verweven tot een belangengemeenschap van professionals in diverse disciplines waarbinnen een samenwerking wordt onderhouden die is gericht op het tegen betaling voor derden verrichten van diensten door (klein)dochtervennootschappen van de Holding. Dit feitelijke samenwerkingsverband, bestaande uit de circa 250 partners, hun aanmerkelijkbelangvennootschappen, D Holding en haar (klein)dochtervennootschappen, kan naar het oordeel van het Hof als een samenwerkingsverband in de zin van artikel 3.92, lid 1, onderdeel b, van de Wet worden aangemerkt.

Mitsdien is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende aan C verstrekte geldlening is aan te merken als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een samenwerkingsverband in de zin van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, van welk samenwerkingsverband B (een met belanghebbende ‘verbonden’ vennootschap als bedoeld in die bepaling) deel uitmaakt. Aldus is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3.92, lid 1, onderdeel b, van de Wet, zodat de door belanghebbende (per saldo) op de geldlening ontvangen rente is aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden, te belasten als inkomsten uit werk en woning (box I). Het hoger beroep is ongegrond.

Op de voet van de artikelen 2.4, 3.90 en artikel 3.92, aanhef en lid 1, onderdeel b, van de Wet, wordt tot het belastbaar inkomen uit werk en woning gerekend het resultaat uit:

het rendabel maken van vermogensbestanddelen — daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen — voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap als bedoeld in onderdeel a deel uitmaakt.

Een vennootschap als bedoeld in artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet, is een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet.

De Memorie van Toelichting5. houdt in:

Op grond van onderdeel c, leidt het aangaan van een samenwerkingsverband, bijvoorbeeld een commanditaire vennootschap, met een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft er eveneens toe dat het aldus aangewende vermogen tot het aanmerkelijk belang wordt gerekend. Hierdoor wordt het aandeel van de belastingplichtige in de winst van de commanditaire vennootschap belast als inkomen uit aanmerkelijk belang. Zonder deze bepaling zou het aandeel van de commanditaire vennoot worden aangemerkt als belegging en worden belast in box III. Evenals bij onderdeel b is deze bepaling opgenomen om ongewenste en oneigenlijke arbitrage tussen box I en box III tegen te gaan.

In de Nota naar aanleiding van het Verslag6. wordt in verband met het urencriterium van artikel 3.6 van de Wet, over het samenwerkingsverband opgemerkt:

De leden van de fractie van de VVD vragen om een definitie van samenwerkingsverband. In zijn algemeenheid kan daaronder worden verstaan de situatie waarin een (objectieve) onderneming voor rekening van meer dan één persoon of lichaam wordt gedreven. In antwoord op de vraag van de leden van de fractie van het CDA kan worden aangegeven dat onder samenwerkingsverband zowel de ondermaatschap als de ondervennootschap onder firma is begrepen.

De Nota naar aanleiding van het Nader Verslag7. houdt in:

In de nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven dat in zijn algemeenheid onder een samenwerkingsverband kan worden verstaan de situatie waarin een (objectieve) onderneming voor rekening van meer dan één persoon of lichaam wordt gedreven. Naar aanleiding daarvan vragen de leden van de VVD-fractie of de verhuur van een onderneming en de overdracht van een onderneming tegen een lijfrente of winstrecht kwalificeren als samenwerkingsverband. Deze vormen van overdracht komen bij IB-ondernemers geregeld voor. In reactie daarop merken wij op dat het begrip samenwerkingsverband een rol speelt voor het urencriterium, de tonnageregeling, de investeringsaftrek en de scholingsaftrek. Voor het urencriterium en de tonnageregeling zijn alleen die (rechts-)personen binnen het samenwerkingsverband van belang die werkzaamheden verrichten. Hiervan zal in de regel in de bovengenoemde situaties bij de verhuurder, winstrechtgenieter en lijfrentegenieter geen sprake zijn. Bij de investeringsaftrek en de scholingsaftrek zijn alleen de in het samenwerkingsverband opgenomen natuurlijke personen van belang die als ondernemer kwalificeren. Bij één van de hiervoor behandelde vragen en in de nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven onder welke omstandigheden de verhuurder van de onderneming en de overdrager van een onderneming tegen een winstrecht of een lijfrente ondernemer zijn. In die omstandigheden maken zij deel uit van een samenwerkingsverband.

Tevens vragen de leden van de VVD-fractie of een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot als een samenwerkingsverband is aan te merken, ook al zijn de commanditaire vennoten geen ondernemer. Voor het begrip samenwerkingsverband als zodanig is het niet van belang of de participanten al dan niet als ondernemer kwalificeren. Een commanditaire vennootschap kwalificeert derhalve, ongeacht de hoedanigheid van de participanten, als een samenwerkingsverband. Zoals hiervoor is aangegeven, zijn echter alleen diegenen die binnen het samenwerkingsverband werkzaamheden verrichten van belang voor het urencriterium en de tonnageregeling. Commanditaire vennoten spelen voor beide regelingen derhalve doorgaans geen rol. Verder tellen voor de investeringsaftrek en scholingsaftrek alleen de ondernemers en rechtspersonen mee; in deze regelingen spelen commanditen/natuurlijke personen dus in de regel geen rol.

De Memorie van Antwoord8. vermeldt:

De tweede vraag heeft betrekking op de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap deel uitmaakt waarin de belastingplichtige of een aan hem gelieerd persoon een aanmerkelijk belang heeft. Meer specifiek het geval waarin de desbetreffende vennootschap slechts voor 1% participeert in dat samenwerkingsverband. Ook vraagt de Orde wat de gevolgen zijn indien het vermogensbestanddeel niet tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, maar deel uitmaakt van het vermogen van de vennootschap.

Op grond van artikel 3.4.1.2a, eerste lid, onderdeel b, wordt onder werkzaamheid mede verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen voorzover deze vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld ten behoeve van een samenwerkingsverband waarvan de (aanmerkelijkbelang)vennootschap deel uitmaakt. Deze bepaling stelt geen grens aan de mate waarin de vennootschap moet participeren in het samenwerkingsverband. Indien het vermogensbestanddeel in het geheel wordt gebruikt door het samenwerkingsverband, behoort het volledige resultaat ter zake van de terbeschikkingstelling tot het resultaat van een werkzaamheid. Indien het vermogensbestanddeel wordt gehouden door de vennootschap, worden deze voordelen gerekend tot de winst van de vennootschap. Aldus ontstaat materieel een vergelijkbare belastingdruk ongeacht de vraag of het vermogensbestanddeel in privé wordt gehouden of tot het vermogen van de vennootschap behoort.

De Nota naar aanleiding van het Verslag9. over de rechtvaardiging van de terbeschikkingstellingsregeling:

De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de te parallel versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. Bij de beoordeling van de noodzaak van de regeling dienen beide aspecten naar onze mening in de afweging te worden betrokken. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat in het geval van een aanmerkelijkbelanghouder die een vermogensbestanddeel aan zijn eigen BV ter beschikking stelt, sprake is van een arbitragemogelijkheid die geheel vrij kan worden ingevuld. Er is daarbij niet zozeer sprake van een overeenkomst tussen twee onafhankelijke derden als wel van de creatie van een geldstroom die binnen het totaalvermogen van de belastingplichtige zou leiden tot een structurele onevenwichtigheid. Een maatregel ter voorkoming van dit arbitrageproces kan naar ons oordeel dan ook niet worden gemist. In de reacties die ons van ons verschillende zijden bereiken, klinkt naast de inmiddels bekende kritiek — die voornamelijk is gericht op de groep van personen waarvoor de regeling geldt — ook door dat de noodzaak van een regeling ter voorkoming van het arbitrageproces wordt onderkend.

De Memorie van Toelichting10. bij de Veegwet IB 2001 vermeldt:

Kort samengevat komt de terbeschikkingsstellingsregeling — in de praktijk vaak niet geheel zuiver aangeduid als ?meesleepregeling? — erop neer dat de voordelen terzake van de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan de eigen BV en aan (de BV van) een verbonden persoon in de Wet IB 2001 niet worden toegerekend aan box III, als waren die vermogensbestanddelen een belegging, maar aan box I, als ware het een onderneming. Oogmerk van de regeling is de zaken die in het vermogen niet primair de rol van belegging vervullen maar die (eventueel middellijk) dienstig zijn aan een (al of niet in BV-vorm) gedreven onderneming dan ook niet als belegging, maar transparant in het ondernemingsregime te behandelen. Daarbij is het van belang dat in het nieuwe regime vanaf 2001 evenwichten in de fiscale behandeling verschuiven, waardoor een beoordeling van de toedeling aan de boxen louter op formele gronden tot onevenwichtige fiscale uitkomsten kunnen leiden.

In de sfeer van de terbeschikkingstelling aan IB-ondernemers (of personen die resultaat van een werkzaamheid behalen) zal een kwantitatieve benadering anders vorm gegeven dienen te worden. Dit is alleen van belang voor situaties waarin sprake is van terbeschikkingstelling aan een samenwerkingsverband waarvan de met de belastingplichtige verbonden persoon deel uitmaakt. Bij terbeschikkingstelling aan een éénmanszaak is immers automatisch sprake van een doorslaggevend belang.

De ratio van de hiervóór bedoelde beperking tot doorslaggevende belangen brengt met zich dat de regeling alleen van toepassing zou moeten zijn indien vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld aan een samenwerkingsverband waarin de met de belastingplichtige verbonden persoon een doorslaggevend belang heeft. De al of niet doorslaggevendheid van het belang in een samenwerkingsverband kan echter van zoveel verschillende factoren afhankelijk zijn dat aansluiting bij de zeggenschap, de winstverdeling of het relatieve aandeel in het vermogen van het samenwerkingsverband geen bruikbaar criterium oplevert. Wellicht zou e.e.a. wel kunnen worden geregeld door aan te sluiten bij de vraag in hoeverre de kosten van de terbeschikkingstelling drukken op het deel van het resultaat (en eventueel vermogen) dat aan de met de belastingplichtige verbonden persoon toekomt. De achterliggende gedachte is dan dat niet te verwachten valt dat derden bereid zullen zijn een onzakelijke gebruiksvergoeding te betalen noch akkoord zullen gaan met de verschaffing van vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen. In het geval slechts een beperkt deel van de kosten van de terbeschikkingstelling op de met de belastingplichtige verbonden persoon drukt, lijkt de situatie meer op verhuur c.a. aan derden. Een dergelijk criterium zal dan echter ook dienen te worden ingebouwd in art. 3.92 aangezien ook daar is geregeld dat terbeschikkingstelling aan een samenwerkingsverband waarvan de AB-vennootschap deel uitmaakt, wordt gelijkgesteld met terbeschikkingstelling aan die vennootschap. Eén en ander geeft aan dat een één-op-één-koppeling in de benadering van de groep van verbonden personen in beide categorieën niet mogelijk is. Ondanks het andere criterium zijn de hiervóór getrokken conclusies ten aanzien van AB-houders ook van toepassing op de terbeschikkingstelling aan IB-ondernemers.

In de zaak van gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 19 juli 2006, nr. 04/00970, LJN: AY8370, NTFR 2005/1464, V-N 2006/65.12, stelde de inspecteur zich op het standpunt dat onder een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3.92, lid 1, onderdeel b, van de Wet, moest worden verstaan een fiscaal transparante eenheid waarin een objectieve onderneming wordt uitgeoefend dan wel sprake is van het genieten van resultaat uit overige werkzaamheden. Het gerechtshof overwoog:

Naar het oordeel van het hof is dit standpunt van de Inspecteur onjuist. Uit de tekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 blijkt op geen enkele wijze dat aan een samenwerkingsverband in de daar bedoelde zin de eis wordt gesteld die de Inspecteur voorstaat. Voorts dwingt ook de wetsgeschiedenis niet tot aanvaarding van het door de Inspecteur gehuldigde standpunt. Weliswaar kan uit [de] wetsgeschiedenis worden begrepen dat de wetgever bij het ontwerpen de terbeschikkingstellingregeling in de eerste plaats heeft gedacht aan het voorkomen dat vermogensbestanddelen die in nauw verband staan tot een onderneming of een overige werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001 zouden komen te vallen onder het regime van het inkomen uit sparen en beleggen, maar het gaat naar het oordeel van het hof te ver om daaraan de conclusie te verbinden die de Inspecteur voorstaat. Er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen te vinden voor de gedachte dat de wetgever de bijzonder ruim geformuleerde bepaling van artikel 3.92, onderdeel b, Wet IB 2001 heeft willen beperken tot die gevallen waarin in het samenwerkingverband een objectieve onderneming wordt gedreven of overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001 worden uitgevoerd. Voorts is van belang dat op enkele andere plaatsen in de Wet IB 2001 wel uitdrukkelijk wordt vermeld dat het samenwerkingsverband zich moet bevinden in de ondernemingssfeer of de sfeer van de overige werkzaamheden. Te denken valt aan artikel 3.6, tweede lid, artikel 3.22, zesde lid, Wet IB, artikel 3.41, derde lid, artikel 3.42, vierde lid, artikel 3.48, zevende lid, en artikel 3.91, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001. Het Hof leidt hieruit af dat de wetgever, waar hij de voorwaarde wilde stellen dat het samenwerkingsverband optrad in de ondernemingssfeer of de sfeer van overige werkzaamheden, het nodig achtte om zulks tot uitdrukking te brengen in de tekst van de desbetreffende bepaling. Nu in artikel 3.92, eerste lid, onderdeel b, Wet IB niets van dien aard tot uitdrukking is gebracht, leidt ook een systematische uitleg van de wet tot de conclusie dat de wetgever op deze plaats de zojuist bedoelde voorwaarde niet heeft willen stellen.

In rechtbank Haarlem 18 augustus 2008, nr. AWB 07/5004, LJN: BE9571, NTFR 2009/299 met commentaar Van Beelen, was onderhavige situatie eveneens aan de orde. Rechtbank Haarlem overwoog:

Visser11. vermeldt onder de paragraaf Urencriterium, in verband met een samenwerkingsverband van verbonden personen:

De rechtspraak onder het oude recht met betrekking tot samenwerkingsverbanden sanctioneerde, dat die werden aangegaan om dubbel gebruik te maken van de ondernemingsfaciliteiten. De Wet IB 2001 sluit aan bij de economische realiteit en niet bij de juridische vormgeving van een samenwerkingsverband.

In Stichting & Vereniging12. schreef ik:

In art. 3.91 gaat het om een samenwerkingsverband waarvan de verbonden persoon als ondernemer deel uitmaakt en waaruit hij belastbare winst of resultaat uit werkzaamheid geniet. (…) De regeling is daarentegen niet van toepassing wanneer het samenwerkingsverband geen onderneming drijft, maar bijvoorbeeld een beleggingsfonds is. Met betrekking tot art. 3.92 is de zaak wat het laatste punt aangaat, anders geregeld. In §6 is al geconstateerd dat de BV waaraan ter beschikking wordt gesteld, geen onderneming hoeft te drijven. Hetzelfde geldt voor het samenwerkingsverband waarin zij eventueel participeert.

De vraag is nu wat onder een samenwerkingsverband moet worden verstaan. Primair komen in aanmerking de personenassociaties, dus maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. BV's en NV's komen niet in aanmerking, daar in dat geval art. 3.92 overbodig was geweest. Coöperaties en (nijvere) verenigingen zijn bij uitstek samenwerkingsverbanden voor de daarbij aangesloten personen, zodat ik aanneem — de wetsgeschiedenis zwijgt in alle talen — dat zij ook als zodanig kunnen worden aangemerkt. Het valt echter niet op voorhand uit te sluiten dat de rechter uit het bestaan van art. 3.92 de conclusie trekt dat de wetgever met die term geen rechtspersonen op het oog heeft gehad. Mij dunkt dat in elk geval poolcontracten en andere contractuele verbanden die leiden tot winstdeling eronder vallen.

Als samenwerkingsverband kunnen, naar ik aanneem, in elk geval niet stichtingen worden beschouwd. Dat wil echter geenszins zeggen dat de regeling zonder meer kan worden ontlopen door het tussenschuiven van een stichting. Wanneer A een vermogensbestanddeel verhuurt aan stichting X die het doorverhuurt aan BV B, is in de regel sprake van indirecte tbs door A aan B (…). En wanneer de stichting X samen met B en anderen een activiteit ontwikkelt waarvan de resultaten worden gedeeld, is sprake van tbs door A aan een samenwerkingsverband. (…)

Een ander opmerkelijk punt bij deze regeling is dat het enkele feit van terbeschikkingstelling aan het samenwerkingsverband volstaat voor plaatsing in box I. Daarbij is op basis van de tekst van de wet niet van belang in welke mate de verbonden persoon deelneemt in het betreffende verband. Nu valt deze wetstoepassing uitgaande van het doel van de onderhavige regeling nog wel te begrijpen wanneer een belastingplichtige een pand verhuurt aan een maatschap waarin zijn partner een van de twee maten is. Maar het is niet meer te begrijpen wanneer die maatschap driehonderd leden telt, of wanneer een BV waarin de partner 10% der aandelen bezit, met 20 andere participanten is betrokken in een joint venture waaraan een of andere zaak wordt verhuurd. Hier schiet de regeling over haar doel heen. Ook voor het in feite aan derden ter beschikking gestelde deel is immers box III niet meer van toepassing.

Dit klemt nog meer wanneer zo'n maatschap wordt vergeleken met een BV met hetzelfde aantal aandeelhouders. Deze hebben geen AB-positie zodat tbs aan de BV via box III loopt. Zo bezien lijkt het niet onredelijk om tbs aan een maatschap met meer dan 20 maten ook niet onder art. 3.91 te brengen.

De Kort13. schrijft (citaat zonder voetnoten):

Op het punt van de aard van de activiteiten van het desbetreffende samenwerkingsverband wijkt deze bepaling af van de corresponderende bepaling in art. 3.91, lid 1, onderdeel b. In deze beschrijving wordt (onder meer) vereist dat de verbonden persoon winst uit onderneming, dan wel belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden geniet uit het samenwerkingsverband. Dit impliceert dat het samenwerkingsverband een materiële onderneming dient te drijven. In de hier aan de orde zijnde bepaling van art. 3.92, lid 1, onderdeel b wordt ‘slechts’ geëist dat een vennootschap waarin een (verbonden persoon van de) belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt, zonder dat een verwijzing is opgenomen naar de aard van de activiteiten van het samenwerkingsverband of het soort voordeel dat de belastingplichtige uit het samenwerkingsverband dient te genieten. Anders geformuleerd: de terbeschikkingstellingsregeling is hier ook van toepassing indien het samenwerkingsverband geen materiële onderneming drijft.

Doornebal14. schrijft naar aanleiding van de uitspraak van gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 19 juli 2006, nr. 04/00970 (zie onderdeel 4.9 van deze conclusie; citaat zonder voetnoten):

Dit betoog van het hof komt erop neer dat een ruime uitleg het begrip samenwerkingsverband in art. 3.92, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 is geboden omdat noch uit de tekst van de wet, noch uit de geschiedenis van de wet, noch uit de systematiek van de wet duidelijk zou blijken dat de wetgever een beperkte uitleg van dit begrip heeft voorgestaan. Deze a contrario-redenering is weinig overtuigend. (…)

Deze definitie [a-g: zie citaat in onderdeel 4.4 van deze conclusie] komt voor in het gedeelte van de nota waarin vragen over het urencriterium van art. 3.6 Wet IB 2001 worden beantwoord, maar de reikwijdte ervan wordt door de wetgever niet beperkt tot de toepassing van dit criterium. Door toevoeging van de woorden ‘in zijn algemeenheid’ lijkt de wetgever juist een meer algemene definitie te hebben beoogd. Het feit dat elders in de wetgeschiedenis geen definitie van het begrip samenwerkingsverband voorkomt, lijkt hier ook op te duiden. Wel blijkt uit de tekst van art. 3.91, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 ondubbelzinnig dat de activiteiten van een samenwerkingsverband als bedoeld in die bepaling niet alleen het drijven van een onderneming, maar ook het uitoefenen van een werkzaamheid kunnen omvatten. Gezien het feit dat doel en strekking van art. 3.91 en art. 3.92 Wet IB 2001 gelijk zijn, lijkt mij voor de hand te liggen dat hetzelfde geldt voor het begrip samenwerkingsverband dat in art. 3.92, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 voorkomt.

Op grond van het voorgaande kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat de tekst en de geschiedenis van de Wet IB 2001 lijken in te houden dat onder een samenwerkingsverband in de zin van art. 3.91, lid 1, onderdeel b, en art. 3.92, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 dient te worden verstaan de situatie waarin een (objectieve) onderneming of een (objectieve) werkzaamheid voor rekening van meer dan één persoon of lichaam wordt gedreven. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis bevat aanwijzingen dat ook van een dergelijk samenwerkingsverband sprake kan zijn als de desbetreffende activiteiten beperkt blijven tot normaal vermogensbeheer die normaliter onder het regime van de vermogensrendementsheffing vallen. (…)

Op grond van het voorgaande dient naar mijn mening te worden geconcludeerd dat in Hof Den Bosch 19 juli 2006, nr. 04/00970, NTFR 2006/1464, een te ruime uitleg van het begrip samenwerkingsverband in de zin van art. 3.92, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 wordt gehanteerd. Mijns inziens is geen sprake van een dergelijk samenwerkingsverband — en kan dus ook de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IB 2001 niet van toepassing zijn — als de gezamenlijke activiteiten noch een onderneming in de zin van art. 3.4 Wet IB 2001, noch een werkzaamheid in de zin van art. 3.90 Wet IB 2001 vormen.

Redactie Vakstudie Nieuws merkt in de aantekening bij voormelde uitspraak van gerechtshof 's‑Hertogenbosch (zie onderdeel 4.9 van deze conclusie; V-N 2006/65.12) op:

Het hof verwerpt het standpunt van de inspecteur en ons inziens terecht. De tbs-regeling is in dit kader in feite een anti-arbitrageregeling. In art. 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 gaat het om het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan de BV. Zonder deze bepaling zou de opbrengst worden belast in box 3, terwijl bij de BV aftrek zou plaatsvinden tegen het vpb-tarief en daarboven zou de last zich ook nog uiten in een toekomstige lagere aanmerkelijk-belangwinst. Het maakt daarbij niet uit of de BV een ondernemingsactiviteit verricht dan wel beleggingsactiviteiten; in beide gevallen treedt deze arbitrage op. De uitbreiding van het begrip werkzaamheid tot het rendabel maken van vermogensbestanddelen die ter beschikking worden gesteld aan een samenwerkingsverband waarin een dergelijke BV deel van uitmaakt, is een logisch complement van de regeling. Ook in dat geval zou arbitrage kunnen plaatsvinden. Wij onderschrijven de uitspraak dan ook volledig.