HR, 24-06-2016, nr. 15/00400

Op 23 juli 2009 heeft Aan de Stegge de onderhavige procedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt en daarin een hoofdelijke veroordeling van de Combinatie tot betaling van € 1.332.388,- vermeerderd met rente en kosten gevorderd. Aan de Stegge heeft haar vordering primair gebaseerd op § 14 lid 8 UAVTI, stellende dat zij op grond van die bepaling het werk mocht beëindigen als gevolg van verschillende aan de Combinatie toe te schrijven oorzaken die op zichzelf en in samenhang bezien tot een vertraging van meer dan twee maanden hebben geleid. Subsidiair heeft Aan de Stegge de vordering gebaseerd op verschillende gestelde tekortkomingen van de Combinatie, op het punt van informatieverstrekking, de niet-betaling van facturen en de houding van de Combinatie met betrekking tot meerwerk. Op grond daarvan heeft Aan de Stegge, naar zij stelt, de overeenkomst van onderaanneming op 1 september 2008 buitengerechtelijk kunnen ontbinden.

De Combinatie heeft verweer gevoerd en van haar kant in reconventie, samengevat, gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Aan de Stegge de overeenkomst van onderaanneming ten onrechte in onvoltooide staat heeft beëindigd dan wel ontbonden en dat zij aldus is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, alsmede dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst van onderaanneming door Aan de Stegge is opgezegd dan wel is beëindigd dan wel als ontbonden moet worden beschouwd. De Combinatie heeft verder gevorderd dat Aan de Stegge wordt veroordeeld tot betaling van de als gevolg van die tekortkoming door de Combinatie geleden schade, nader op te maken bij staat. Ten slotte is een veroordeling van Aan de Stegge tot retournering van een bankgarantie en vergoeding van de ter zake daarvan gemaakte kosten gevorderd.1.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 december 2011 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.

Aan de Stegge is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De Combinatie heeft de grieven bestreden en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld, voor zover de rechtbank haar reconventionele vordering niet aldus heeft begrepen dat ook zij ook schade ten gevolge van tekortkomingen van Aan de Stegge in de nakoming van de overeenkomst (gebrekkig verrichte werkzaamheden) vergoed wenst te zien.

Bij arrest van 2 september 2014 heeft het hof in het principaal appel het bestreden vonnis bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft hof het vonnis vernietigd voor zover het gaat om het dictum onder 5.7, en in zoverre opnieuw rechtdoende Aan de Stegge veroordeeld tot, kort gezegd, vergoeding van schade als gevolg van de onterechte beëindiging van het werk dan wel ontbinding, en voorts tot vergoeding van schade als gevolg van de levering van verkeerde pompen, telkens nader op te maken bij staat.

Met betrekking tot het beroep van Aan de Stegge op beëindiging van het werk in onvoltooide staat op voet van § 14 lid 8 UAVTI overwoog het hof in het principaal appel:

“3.5 Grief I keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van het door Aan de Stegge op paragraaf 14 lid 8 UAVTI gedane beroep met de klacht dat de rechtbank een verkeerde uitleg aan deze bepaling heeft gegeven. Volgens Aan de Stegge is in het werk als gevolg van de heipalenbreuk, het uitblijven van antwoorden op vragen om informatie en de tussen partijen gevoerde meerwerkdiscussie een vertraging ontstaan van meer dan twee maanden, op grond waarvan Aan de Stegge uiteindelijk op 1 september 2008 met toepassing van paragraaf 14 lid 8 UAVTI 1992 het werk in onvoltooide staat mocht beëindigen. De Combinatie heeft betwist dat sprake is geweest van een ononderbroken vertraging van twee maanden als bedoeld in paragraaf 14 lid 8 UAVTI 1992. Voorts heeft de Combinatie gesteld dat voor toepassing van die bepaling is vereist dat sprake is van een ononderbroken vertraging van het gehele aangenomen werk en kan een aannemer niet na het werk te hebben hervat op een later moment alsnog op grond van een eerdere vertraging krachtens de bepaling het werk rechtsgeldig in onvoltooide staat beëindigen. Volgens de Combinatie was in de twee maanden voorafgaand aan de beëindiging van het werk op 1 september 2008 geen sprake van een ononderbroken vertraging van het gehele werk, zoals volgens haar voor toepassing van paragraaf 14 lid 8 UAVTI 1992 is vereist.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard bij de contractsluiting niet over (paragraaf 14 lid 8 van) de UAVTI te hebben gesproken. Evenmin hebben zij (concrete) verklaringen, gedragingen, feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij gerechtvaardigd hebben vertrouwd en mochten vertrouwen op de juistheid van de door hen bepleite uitleg. Aldus ligt een uitleg voor de hand waarbij meer objectieve omstandigheden worden betrokken, zoals de tekst van de bepaling in het licht van haar aard, de gevolgen van toepassing daarvan, haar (kennelijke) ratio, alsmede de betekenis die in de branche aan de bepaling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis ervan, wordt gegeven.

Het hof overweegt daarover als volgt. De huidige tekst van paragraaf 14 lid 8 UAVTI kan worden teruggevoerd op het overleg in verband met de herziening van de UAV 1968 dat heeft geleid tot de UAV 1989. Uit de desbetreffende stukken (Breed Overleg Herziening UAV 1968, Ministerie van VROM, Directie Coördinatie Bouwbeleid, 1989) blijkt dat de bepaling is bedoeld voor

“de situatie (..) dat de aannemer eenvoudigweg niet meer vooruit kan en die situatie dient een bepaalde tijd te duren” (verslag vergadering Breed Overleg 27 oktober 1988, p. 5).

Voorts kan aan de totstandkomingsgeschiedenis worden ontleend dat de bij de redactie van de bepaling betrokkenen van belang vonden dat:

“(...) duidelijk moet worden gemaakt dat het “vertraagd” betrekking heeft op een ononderbroken vertraging van het gehele werk” (tweede notitie par. 14 lid 8).

Blijkens de op het breed overleg van de branche terug te voeren ratio van de bepaling, is deze bedoeld voor de situatie waarin de aannemer geconfronteerd is met de ononderbroken vertraging van het gehele (door hem aangenomen) werk. De specifieke aard en de verstrekkende gevolgen van deze bijzondere remedie uit de UAVTI 1992 spreken ook voor een dergelijke beperkte uitleg van de bepaling. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof tevens mee dat een aannemer die met een ononderbroken vertraging van het gehele aangenomen werk van (meer dan) twee maanden wordt geconfronteerd, deze bepaling (direct) na de twee maanden waarin het werk ononderbroken is vertraagd, moet inroepen. Een redelijke uitleg in het licht van de hiervoor geschetste achtergrond brengt tevens mee dat de bepaling de aannemer in beginsel niet de mogelijkheid biedt om, na hervatting van het werk, op een later moment alsnog onder verwijzing naar die eerdere ononderbroken vertraging het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

Het hof verwijst in dit verband nog naar (oude) rechtspraak van de Raad van Arbitrage, waarin op dit laatste punt op eenzelfde wijze is geoordeeld (RvA 5 maart 1975, Bouwrecht 1975, p. 483, nr. 91). Feiten of omstandigheden op grond waarvan partijen in hun verhouding redelijkerwijs een andere uitleg aan de bepaling mochten toekennen, zijn gesteld noch gebleken. Het hof verwerpt dan ook de door Aan de Stegge onder grief I bepleite, andersluidende, uitleg.

Tegen deze achtergrond kan op grond van de door Aan de Stegge gestelde oorzaken van vertraging niet worden geoordeeld dat aan beide voorwaarden voor deze beëindigingsmogelijkheid is voldaan. Allereerst is - in het licht van de betwisting door de Combinatie - niet voldoende toegelicht dat het gehele door Aan de Stegge aangenomen werk twee maanden heeft stilgelegen (als gevolg van aan de Combinatie toe te rekenen omstandigheden), terwijl in het bijzonder niet is komen vast te staan dat daarvan sprake is geweest in de twee maanden direct voorafgaand aan 1 september 2008, het moment waarop Aan de Stegge het werk met een beroep op § 14 lid 8 UAVTI in onvoltooide staat heeft beëindigd. Verder staat vast dat Aan de Stegge het werk in die laatste periode heeft geschorst wegens het uitblijven van betaling van de tweede termijn, ook nadat de Combinatie de desbetreffende factuur in juni 2008 had voldaan. Ook indien Aan de Stegge gelet op het (volgens haar) uitblijven van betaling van de bij die factuur tevens gevorderde rente - waarvan de Combinatie de verschuldigdheid heeft betwist - bevoegd was tot schorsing, kan paragraaf 14 lid 8 UAVTI, in het licht van de hiervoor onder 3.8 daaraan gegeven uitleg, niet zo worden begrepen dat de in die bepaling gegeven specifieke remedie mede is bedoeld voor het geval dat de aannemer zelf het werk (al dan niet bevoegdelijk) schorst en uit die schorsing een ononderbroken vertraging gedurende twee maanden van het werk voortvloeit. Voor het rechtsgeldig inroepen van de beëindiging op grond van de ononderbroken vertraging van het gehele werk is dan ook vereist dat Aan de Stegge in die periode feitelijk niet meer verder kon met (al) haar werkzaamheden. Dat dit het geval is, is door de Combinatie gemotiveerd betwist (memorie van antwoord, 35 e.v., 121-122) terwijl de Combinatie ook onderbouwd heeft gesteld dat Aan de Stegge in die periode wel degelijk werkzaamheden heeft verricht. Uit de daartoe door de Combinatie overgelegde producties (productie 38-47 bij conclusie van antwoord; productie 4 bij memorie van antwoord) blijkt integendeel dat partijen in de twee maanden vóór 1 september 2008 verschillende keren hebben gecorrespondeerd over verschillende onderdelen van het werk. Gelet op deze (gemotiveerde en onderbouwde) betwisting door de Combinatie heeft Aan de Stegge haar stelling dat zij gedurende de maanden juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel, waaronder de tot de opdracht behorende ontwerpwerkzaamheden, onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Bovendien heeft Aan de Stegge op dit punt niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden, zodat, nu het hof geen aanleiding ziet tot het ambtshalve opdragen van bewijs, de juistheid van haar stellingen niet is komen vast te staan.

Dit alles betekent dat het beroep van Aan de Stegge op paragraaf 14 lid 8 UAVTI 1992 faalt.

Daarmee faalt grief I.”

Vervolgens overwoog het hof, voor zover in cassatie nog van belang, over het door Aan de Stegge gedane beroep op ontbinding:

“3.12 Tussen partijen is in geschil of (op enig moment) sprake is geweest van tekortkomingen aan de zijde van de Combinatie, alsmede - naar het hof begrijpt: in verband met het slot van lid 1 en met lid 2 van artikel 6:265 BW - of de (gestelde) tekortkomingen ten tijde van de ontbinding niet reeds waren verholpen en/of voor zover nog aanwezig van zodanig geringe aard waren dat deze de ontbinding op 1 september 2008 niet rechtvaardigden (memorie van antwoord, 167). Voorts heeft de Combinatie in deze procedure (conclusie van dupliek in conventie, onder 52) ten aanzien van het meerwerk en de termijnfacturen betwist aan het verzuimvereiste was voldaan. Voorts begrijpt het hof de stellingen van de Combinatie waarin zij heeft betwist dat op 1 september 2008 nog steeds van de gestelde tekortkomingen sprake was, aldus dat de Combinatie daarmee tevens meer in het algemeen heeft betwist dat - zo van een geschonden verplichting sprake was - op die datum (nog) sprake was van verzuim.

(…)

Vertraging in het werk; tekortschietende informatieverstrekking

Volgens grief II heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de Combinatie is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar ingevolge paragraaf 5 UAVTI 1992 rustende verplichting tot informatieverstrekking. Het hof stelt voorop dat ook volgens de stellingen van Aan de Stegge (memorie van grieven, 39 tot en met 88) een (aanzienlijk) deel van de gevraagde informatie vóór juli 2008 verstrekt. Zo zijn volgens Aan de Stegge van de door haar bij productie 67 bij conclusie van repliek en memorie van grieven 46 e.v. genoemde negen voorbeelden alleen de vragen ten aanzien van de ‘luchttoevoerkanalen verblijfsruimtes’ en het luchtafvoerkanaal E- en I-ruimtes en de trillingsdempers in relatie tot plaatbeluchters niet geheel/definitief opgelost.

Aan de Stegge heeft bij (memorie van grieven, onder 81) een vijftal concrete vragen genoemd die, naar zij stelt, op 1 september 2008 nog niet (afdoende) door de Combinatie/Hydron/Vitens waren beantwoord. Het gaat daarbij om:

a) de vragen over de (engineering van) het E-werk;

b) de op 10 december 2007 gestelde vragen over de installatie van het luchtafvoerkanaal in de E- en I-ruimtes;

c) de op 10 december 2007 gestelde vragen over de installatie van de luchttoevoerkanalen in de verblijfsruimtes;

d) de in december 2006 gestelde vraag over de overstroomgoot van de zandwasser;

e) de op 28 augustus 2007 gestelde vraag over het al dan niet toepassen van sperwater/mechanical seal dan wel een pakkingbus ten behoeve van de pallet en zandpompen.

De combinatie heeft hiertegenover het volgende gesteld. De vragen over het E-werk betroffen in belangrijke mate de directieleveringen en waren, zoals Aan de Stegge voor de directieleveringen bij memorie van grieven, onder 42 zelf ook aangeeft, in 2007 al (in delen) beantwoord. De verdere discussie betrof het meerwerk. Verder lag het E-werk vanaf 1 mei 2008 stil omdat Unica toen was vertrokken (memorie van antwoord, 68). Overigens heeft de Combinatie betwist dat het E-werk volledig stil was komen te liggen (memorie van antwoord, 88). De onder b en c bedoelde vragen betroffen de HVAC-installatie, ten aanzien waarvan vast staat dat dit een functioneel bestekonderdeel is, waarvoor Aan de Stegge een verdergaande ontwerpverplichting had. Aan de Stegge heeft voor deze onderdelen (bij memorie van grieven, 61 e.v.) zelf gesteld dat wel antwoorden zijn gegeven, maar de vragen (slechts) nog niet definitief waren opgelost. Tijdens het technisch overleg 39 op 11 juni 2008 zijn verschillende oplossingen besproken en heeft Aan de Stegge op dat punt huiswerk meegekregen, dat zij voor 1 september 2008 echter niet heeft verricht (memorie van antwoord, 147). De vraag (d) over de overstroomgoot van de zandwasser was wel beantwoord, zoals blijkt uit het verslag van technisch overleg 38 van 21 mei 2008. De onder e bedoelde vraag was onnodig omdat het bestek op dat punt geheel duidelijk was (memorie van antwoord, 87), aldus de Combinatie. Tenslotte heeft de Combinatie de door Aan de Stegge aan de verschillende informatievragen verbonden financiële waarde gemotiveerd betwist, naar het hof begrijpt in het kader van haar verweer dat, zo al sprake is van een tekortkoming, deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.

Om te kunnen oordelen dat Aan de Stegge de overeenkomst op grond van de gestelde tekortkomingen op 1 september 2008 rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden, is allereerst vereist dat komt vast te staan dat de Combinatie (Vitens/Hydron) verplicht was de desbetreffende informatie te verstrekken, alsmede dat die informatie op 1 september 2008 nog niet was verstrekt.

Anders dan Aan de Stegge heeft gesteld, kan op grond van hetgeen Aan de Stegge daartoe heeft aangevoerd nog niet worden geoordeeld dat de Combinatie (Hydron/Vitens) voorafgaand aan de procedure hebben erkend dat het om een overwegend traditioneel bestek gaat, met het daaraan door Aan de Stegge kennelijk voor alle onderhavige informatievragen verbonden gevolg dat het de Combinatie in deze procedure niet meer vrijstaat om voor die concrete vragen een andersluidend standpunt in te nemen. Dat de Combinatie een en ander heeft erkend, heeft zij in deze procedure uitdrukkelijk betwist, terwijl uit de stukken veeleer blijkt dat reeds vanaf het begin van de samenwerking discussie bestond over de vraag of de Combinatie (Hydron/Vitens) al dan niet gehouden was door Aan de Stegge verlangde informatie aan te leveren. Zoals ook de Combinatie heeft betoogd, kan uit de e-mail van 5 juli 2007 van Hydron/Vitens (productie 16 bij inleidende dagvaarding) niet worden afgeleid dat partijen het voorafgaand aan deze procedure eens waren over het traditionele of functionele karakter van alle verschillende bestekonderdelen waarover Aan de Stegge vragen heeft gesteld. In die e-mail houdt Hydron/Vitens immers uitdrukkelijk een slag om de arm waar het functioneel geformuleerde bestekonderdelen betreft.

Verder had het, zoals de Combinatie terecht heeft aangevoerd, gelet op de betwisting

door de Combinatie, op de weg van Aan de Stegge gelegen om per vraag voldoende gemotiveerd en onderbouwd te stellen dat en waarom de Combinatie, gelet op de aard van het desbetreffende bestekonderdeel (traditioneel dan wel functioneel), verplicht was de desbetreffende vraag te beantwoorden en dat op 1 september 2008 nog steeds een (voldoende) antwoord was uitgebleven. Dit heeft Aan de Stegge niet (voldoende) gedaan. Bij gebreke van een op de hier bedoelde tekortkomingen gericht (voldoende concreet en gespecificeerd) bewijsaanbod ziet het hof ook geen aanleiding voor bewijslevering op dit punt. Dit betekent dat in deze procedure niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de Combinatie is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende informatieverplichtingen.

Ten overvloede overweegt het hof dat - indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat aan de zijde van de Combinatie op 1 september 2008 op enig punt nóg sprake was van een tekortkoming in de nakoming van een verplichting tot informatieverschaffing - voor ontbinding tevens is vereist dat de Combinatie ten aanzien van de desbetreffende verplichting in verzuim was (als bedoeld in art. 6:81 e.v. BW). Aan de Stegge heeft ten aanzien van de concrete informatievragen die volgens haar op 1 september 2008 nog niet (voldoende) waren beantwoord, evenwel niet (voldoende concreet) aangegeven dat en op welke wijze de Combinatie met de beantwoording daarvan in verzuim is geraakt, bijvoorbeeld omdat een voor die informatieverschaffing overeengekomen fatale termijn was verstreken, omdat de Combinatie ten aanzien van de desbetreffende informatievraag in gebreke is gesteld op de door de wet voorgeschreven wijze en nakoming binnen een gestelde redelijke termijn is uitgebleven, of omdat de Combinatie ten aanzien van het verschaffen van informatie over het desbetreffende bestekonderdeel anderszins in verzuim is geraakt. Integendeel heeft Aan de Stegge gesteld dat zij uit de brief van 26 augustus 2008 heeft afgeleid dat zij nog steeds niet in het bezit was van de vereiste informatie, waarna zij bij brief van 1 september 2008 reeds aan de Combinatie heeft meegedeeld de overeenkomst in onvoltooide staat te beëindigen dan wel te ontbinden. Voor zover Aan de Stegge zich - eerst bij pleidooi in hoger beroep - nog erop heeft beroepen dat sprake is geweest van duurverplichtingen die voor het verleden niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, is dat allereerst te laat geschied (nieuwe grief) terwijl bovendien onvoldoende is gesteld of gebleken dat de volgens Aan de Stegge door de Combinatie geschonden verplichtingen tot informatieverschaffing op één lijn kunnen worden gesteld met de in de door Aan de Stegge aangehaalde jurisprudentie bedoelde duurverplichtingen. Het hof verwijst voor dit laatste naar het hierna onder 3.29 overwogene.

Het voorgaande betekent dat grief II faalt.

(…)

Verzuim zonder ingebrekestelling?

Bij pleidooi in hoger beroep heeft Aan de Stegge zich nog beroepen op rechtspraak van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat een ontbindingsbevoegdheid zonder meer bestaat bij in het verleden liggende tekortkomingen in de nakoming van duurverplichtingen die zich voor het verleden niet meer ongedaan laten maken (HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122; HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122).

Het hof stelt voorop dat Aan de Stegge haar stelling dat uit de aard van de tekortkomingen van de Combinatie voortvloeit dat voor ontbinding geen verzuim is vereist eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. Zoals hiervoor ónder 2.19 is overwogen, moet deze stelling dan ook als een, gelet op de zogenoemde twee-conclusieregel, te laat aangevoerde ‘nieuwe’ grief moet worden aangemerkt. Overigens is ook niet (voldoende) gesteld of gebleken dat de verplichtingen waarin de Combinatie volgens Aan de Stegge is tekortgeschoten - het verschaffen van informatie, verstrekken van méerwerkopdrachten en betaling van termijnfacturen - het karakter van een duurverplichting hebben’ als bedoeld in de door Aan de Stegge aangehaalde jurisprudentie.”

Aan de Stegge heeft van dit arrest (tijdig) cassatieberoep in cassatie ingesteld. De Combinatie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Combinatie nog heeft gedupliceerd.

Partijen hebben op de rolzitting van 10 juli 2015 stukken gefourneerd en arrest gevraagd. Op de rolzitting van 24 augustus 2015 is de datum voor de conclusie van de Procureur-Generaal aanvankelijk bepaald op 29 januari 2016. Bij brief van 25 november 2015 heeft Aan de Stegge bericht dat verweerster in cassatie sub 3 (hierna: Imtech) op 13 augustus 2015 failliet is verklaard2., alsmede de Hoge Raad verzocht het geding te schorsen en een termijn te bepalen waarbinnen zij de curatoren van Imtech tot overneming van het geding kan oproepen. Met toestemming van de Hoge Raad heeft Aan de Stegge de curatoren vervolgens opgeroepen tegen de rolzitting van 18 december 2015. De curatoren hebben het geding niet overgenomen.

Dat partijen vóór de faillietverklaring van Imtech voor arrest hadden gefourneerd betekent niet dat op grond van art. 30 lid 1 Fw in dit geval de art. 25 lid 2 en 27-29 Fw niet toepasselijk zijn. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat art. 30 lid 1 Fw van toepassing is als het geding aan de invloed van partijen is onttrokken. Die situatie doet zich niet voor als, zoals in dit geval, op de faillissementsdatum nog geen conclusie door de Procureur-Generaal is genomen en partijen dus nog de mogelijkheid hadden om daarop schriftelijk te reageren.3.

Bij de toepassing van de art. 27-29 Fw kunnen m.i. de vorderingen in conventie en reconventie afzonderlijk worden beoordeeld.4.Voor zover gericht tegen Imtech, strekt de geldvordering in conventie tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Dat betekent dat de procedure in conventie voor zover gericht tegen Imtech ingevolge art. 29 Fw van rechtswege is geschorst. De reconventionele vordering, voor zover ingesteld door Imtech, is na een daartoe strekkende oproeping niet door de curatoren overgenomen. Nu Aan de Stegge niet om ontslag van de instantie heeft gevraagd kan ingevolge art. 27 lid 2 Fw de procedure tussen Imtech en Aan de Stegge buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet.5.

Stellingen over vertraging van het werk

Onderdeel 1 betreft de oordelen in rov. 3.9 (i) dat Aan de Stegge niet voldoende heeft toegelicht dat het gehele door haar aangenomen werk twee maanden heeft stilgelegen, en (ii) dat niet is komen vast te staan dat daarvan sprake is geweest in de twee maanden direct voorafgaand aan de beëindiging in onvoltooide staat per 1 september 2008. In dat kader heeft het hof verder geoordeeld dat Aan de Stegge haar stelling dat zij gedurende de maanden juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel, waaronder de tot de opdracht behorende ontwerpwerkzaamheden, onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd

Onderdeel 1.1 klaagt over het tekortschieten van de motivering van de in rov. 3.9 opgenomen oordelen (i) dat Aan de Stegge haar stelling dat zij niet meer verder kon met enig werkonderdeel onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, (ii) dat niet voldoende is toegelicht dat het gehele door Aan de Stegge aangenomen werk twee maanden heeft stilgelegen en (iii) dat in het bijzonder niet is komen vaststaan dat daarvan sprake is geweest in de twee maanden direct voorafgaande aan 1 september 2008 (rov. 3.9). Volgens de klacht is het hof niet (voldoende) kenbaar ingegaan op een reeks stellingen uit de memorie van grieven waarmee Aan de Stegge gemotiveerd en gedetailleerd heeft aangevoerd dat en waarom zij helemaal niet verder kon met het W- en E-werk.6.Uit die stellingen blijkt immers dat Aan de Stegge niet met de feitelijke uitvoering van het W- en E-werk kon beginnen totdat de leidingtunnel aan haar was vrijgegeven, aldus de klacht.

De klacht faalt. De stellingen waarop de klacht is gebaseerd houden in (ook volgens Aan de Stegge)7.dat niet met de feitelijke uitvoering van het W- en E-werk kon worden begonnen. Het hof is er in zijn redenering echter van uitgegaan dat het door Aan de Stegge aangenomen werk meer dan deze feitelijke uitvoering heeft omvat, getuige zijn overweging in rov. 3.9 dat Aan de Stegge onvoldoende heeft toegelicht dat zij niet meer verder kon met enig werkonderdeel, waaronder de tot de opdracht behorende ontwerpwerkzaamheden.8.Dat Aan de Stegge niet met de feitelijke uitvoering kon beginnen kan daarom niet afdoen aan de deugdelijkheid van de motivering van de door de klacht bestreden oordelen.

Onderdeel 1.2 richt onder 1.2.A een klacht tegen het oordeel van het hof dat Aan de Stegge onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij gedurende juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel, gelet op de betwisting door de Combinatie. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen die Aan de Stegge in de namens haar overgelegde pleitnotities, nrs. 9-10 en 49 heeft aangevoerd.

Naar mijn mening faalt deze klacht. In de pleitnotities, nrs. 9-10 heeft Aan de Stegge redenen aangevoerd waarom de heipalenbreuk de door haar aangenomen werkzaamheden heeft vertraagd.9.In de pleitnotities, nr. 49 heeft zij de in totaal met het project opgelopen vertraging van vier jaar besproken. De in deze passages opgenomen stellingen noopten het hof niet tot een nadere motivering van zijn oordeel dat Aan de Stegge onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij in juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel. In het bijzonder blijkt uit deze passages niet dat Aan de Stegge ook met betrekking tot juli en augustus 2008 heeft gesteld dat de mogelijkheden tot het verrichten van werkzaamheden als voorbereiding op de daadwerkelijke totstandkoming van het W- en E-werk beperkt waren.10.

Het onderdeel betoogt verder onder 1.2.B dat het verweer van de Combinatie in (met name) MvA, nrs. 34, 37, 43, 44 en 122 een erkenning althans bepaald geen betwisting vormt van de stelling van Aan de Stegge dát zij ten tijde van de beëindiging in onvoltooide staat nog steeds niet met de feitelijke montage van de leidingtunnel kon beginnen. Het onderdeel klaagt dat het hof dit in rov. 3.9 heeft miskend.

De klacht strandt naar mijn mening op het oordeel van het hof dat § 14 lid 8 UAVTI zo moet worden uitgelegd dat een beëindiging in onvoltooide staat slechts mogelijk is wanneer het gehele aangenomen werk twee maanden is vertraagd (rov. 3.8). Dat onomstreden is dat eind augustus 2008 nog steeds niet met de montage van de leidingtunnel kon worden begonnen, behoefde het hof daarom niet te weerhouden van zijn oordeel dat het beroep op § 14 lid 8 faalt.11.Aan dat oordeel legt het hof in rov. 3.9 immers ten grondslag dat Aan de Stegge onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij gedurende juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel, waaronder de tot de opdracht behorende ontwerpwerkzaamheden.

Onder 1.2.C betoogt het onderdeel dat de Combinatie met haar vordering in reconventie rechtsgevolgen heeft ingeroepen die zij zal moeten onderbouwen. Geklaagd wordt dat het in dat licht bezien onbegrijpelijk is dat de stellingen van de Combinatie waarmee zij het rechtsgevolg van aansprakelijkheid inroept, door Aan de Stegge onvoldoende (gemotiveerd) zouden zijn betwist.

De hoofdregel dat de partij die zich op een rechtsgevolg beroept belast is met de stelplicht en bewijslast van de daarvoor benodigde feiten dient in conventie en reconventie afzonderlijk te worden toegepast. Dat kan verwarring scheppen wanneer de grondslag van de vordering in reconventie eerder als grondslag van het verweer in conventie is aangevoerd.12.In het subonderdeel lees ik het betoog dat het hof in rov. 3.9 bij zijn oordeel over de stelplicht van Aan de Stegge had moeten betrekken dat de Combinatie de stelplicht ten aanzien van de vordering in reconventie draagt. Dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting.13.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen de overwegingen in rov. 3.9 dat uit door de Combinatie overgelegde producties blijkt dat partijen in de twee maanden vóór 1 september 2008 verschillende keren hebben gecorrespondeerd over verschillende onderdelen van het werk en dat Aan de Stegge, gelet op de betwisting door de Combinatie, haar stelling dat zij gedurende juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Het onderdeel klaagt (onder 1.3.A) dat bij gemis van een nadere toelichting niet valt in te zien waarom het enkele gegeven dat partijen in juli en augustus 2008 met elkaar over het werk hebben gecorrespondeerd zou kunnen betekenen dat Aan de Stegge verder kon met het werk. Hieraan wordt toegevoegd (onder 1.3.B) dat het hof met de enkele verwijzing naar deze correspondentie ook niet vaststelt dát (laat staan waarom) Aan de Stegge in die periode daadwerkelijk ontwerpwerkzaamheden heeft verricht. Verder wordt geklaagd dat het hof niet heeft mogen voorbijgaan aan de stelling van Aan de Stegge dat de werkzaamheden slechts van ondergeschikte aard, preserverend van aard en schadebeperkend waren.

De klachten onder 1.3.A en 1.3.B gaan ten onrechte ervan uit dat het hof alleen op basis van de bedoelde correspondentie heeft geoordeeld dat onvoldoende is toegelicht en onderbouwd dat Aan de Stegge niet meer verder kon met enig werkonderdeel. Het hof heeft dit oordeel in rov. 3.9 op twee gronden gebaseerd. De eerste grond is dat de Combinatie gemotiveerd heeft betwist dat Aan de Stegge niet meer verder kon met (al) haar werkzaamheden. De tweede grond is dat zij onderbouwd heeft gesteld dat Aan de Stegge wel degelijk werkzaamheden heeft verricht, waarbij het hof met name doelt op de als producties overgelegde correspondentie. Gezien de inhoud van deze correspondentie heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat niet alleen ‘preserverende’ of ‘schadebeperkende’ werkzaamheden zijn verricht. Zo heeft Aan de Stegge bij brieven van 13 juni en 25 augustus 2008 (prod. 37 resp. 45 bij MvA) (ontwerp)tekeningen aan de Combinatie verzonden. De stelling dat alleen ‘ondergeschikte’ werkzaamheden zijn verricht was in de redenering van het hof niet relevant omdat volgens zijn uitleg van § 4 lid 8 UAVTI alleen een beroep op deze bepaling kan worden gedaan als het gehele werk twee maanden heeft stilgelegen. De klachten falen.

Onderdeel 1.4 klaagt onder 1.4.A dat het hof heeft miskend dat het verweer van de Combinatie dat Aan de Stegge in juli en augustus 2008 daadwerkelijk ontwerpwerkzaamheden heeft verricht een bevrijdend verweer is, zodat de stelplicht en bewijslast daarvan op de Combinatie en niet op Aan de Stegge rusten. Hieraan wordt toegevoegd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1384)14.volgt dat het onwenselijk is dat een partij met het bewijs van een negatief feit wordt belast terwijl dit is wat het hof in rov. 3.9 heeft gedaan door de stelplicht en bewijslast van de afwezigheid van werkzaamheden die de ononderbroken vertraging verhinderden bij Aan de Stegge te leggen.

Nu Aan de Stegge zich beroept op het rechtsgevolg van § 14 lid 8 en 10 UAVTI (de bevoegdheid om het werk in onvoltooide staat te beëindigen en een aanspraak op betaling van de aanneemsom en kosten) meen ik dat zij de daarvoor benodigde feiten dient te stellen en te bewijzen, waaronder dat “de uitvoering van het werk gedurende meer dan twee maanden ononderbroken is vertraagd”. Het door de Combinatie aangevoerde verweer dat Aan de Stegge in de relevante periode werkzaamheden heeft verricht vormt enkel een betwisting van deze feiten. Daarmee is geen sprake van een zelfstandig of bevrijdend verweer, d.w.z. een beroep op feiten die ook bij het vaststaan van door de wederpartij (Aan de Stegge) gestelde feiten beletten dat het door haar ingeroepen rechtsgevolg intreedt.15.Verder behoeft in het algemeen niet aan een bewijsopdracht in de weg te staan dat deze ziet op ‘een negatief feit’, nog daargelaten dat het hof in rov. 3.9 niet aan het geven van een bewijsopdracht is toegekomen en het bovendien de vraag is of een ononderbroken vertraging in de werkzaamheden als zodanig negatief feit moet worden aangemerkt.16.De rechtsklacht faalt.

Het onderdeel klaagt onder 1.4.B dat het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat Aan de Stegge meer had moeten stellen over de vertraging in juli en augustus 2008, ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stellingen van Aan de Stegge dat zij begin september 2008 nog steeds niet kon beginnen met het feitelijke W- en E-werk, dat de leidingtunnel ook toen nog niet aan haar was vrijgegeven voor montage en dat de daarin opgelopen vertraging al meer dan twee maanden beliep.

Deze klacht faalt naar mijn mening op dezelfde gronden als ik hiervoor onder 4.7 (en 4.11) heb besproken; aangezien de bedoelde stellingen betrekking hebben op vertraging in de feitelijke uitvoering van het W- en E-werk is daarmee niet weerlegd dat Aan de Stegge met name nog ontwerpwerkzaamheden kon verrichten.

Onder 1.4.C bevat het onderdeel een herhaling van de klacht van onder 1.2.C dat het hof de stellingen van de Combinatie ten onrechte alleen als een betwisting van de stellingen van Aan de Stegge heeft behandeld.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als ik bij de bespreking van de klacht onder 1.2.C heb toegelicht.

Onderdeel 1.5 baseert onder 1.5.A een klacht op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.8 en 3.9 heeft geoordeeld dat de hervatting van de bouwwerkzaamheden door de Combinatie na de heipaalbreuk moet worden gezien als een einde van de mogelijkheid voor Aan de Stegge om zich op vertraging in het werk te beroepen. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk omdat het hervatten van de werkzaamheden door de Combinatie nog niet meebracht dat ook Aan de Stegge meteen aan het werk kon.

Het door de klacht bestreden oordeel valt m.i. niet in het arrest te lezen. In rov. 3.8 heeft het hof § 14 lid 8 UAVTI juist zo uitgelegd dat deze bepaling bedoeld is voor de situatie waarin de aannemer geconfronteerd is met een ononderbroken vertraging van “het gehele (door hem aangenomen) werk”. De klacht faalt daarom bij gemis van een feitelijke grondslag.

Het onderdeel bevat onder 1.5.B de klacht dat het hof eraan voorbij ziet dat de omstandigheid dat een onderdeel van het werk (de aarding) op 6 juni 2008 kon worden aangelegd, niet wegneemt dat voor het niet uitgevoerde gedeelte de vertraging nog steeds ononderbroken voortduurde.

Deze klacht stuit af op de door het hof aan § 14 lid 8 UAVTI gegeven uitleg (in cassatie tevergeefs bestreden) dat voor beëindiging in onvoltooide staat sprake dient te zijn van ononderbroken vertraging van het gehele aangenomen werk (rov. 3.8 en 3.9).

Onder 1.5.C vervolgt het onderdeel met de klacht dat het hof eraan voorbij ziet dat Aan de Stegge na de aanleg van de aarding in juni 2008 niet verder kon met het overige W- en E-werk zodat de vertraging per 1 september 2008 al weer meer dan twee maanden beliep.

Deze klacht faalt op grond van het (in cassatie tevergeefs bestreden) oordeel van het hof in rov. 3.9 dat Aan de Stegge onvoldoende heeft toegelicht “dat zij gedurende de maanden juli en augustus 2008 niet meer verder kon met enig werkonderdeel, waaronder de tot de opdracht behorende ontwerpwerkzaamheden”.

Onderdeel 1.6 gaat uit van een lezing van rov. 3.9 waarbij het hof het beroep op § 14 lid 8 UAVTI heeft verworpen op de grond dat de schorsing van het werk door Aan de Stegge de oorzaak van een ononderbroken vertraging gedurende twee maanden is geweest. Volgens de klacht is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd omdat uit de stellingen van Aan de Stegge volgt dat de vertraging ook zonder schorsing zou zijn opgetreden; de leidingtunnel was gedurende de gehele schorsingsperiode nog niet vrijgegeven.

Ook deze klacht faalt naar mijn mening bij gemis van een feitelijke grondslag. Het hof is immers in rov. 3.9 tot de uitleg van § 14 lid 8 gekomen dat voor het rechtsgeldig inroepen van deze bepaling vereist is dat Aan de Stegge gedurende twee maanden feitelijk niet meer verder kon met (al) haar werkzaamheden. Deze uitleg baseerde het hof op de overweging dat de remedie van § 14 lid 8 niet mede is bedoeld voor het geval dat de aannemer zelf het werk (al dan niet bevoegdelijk) schorst en uit die schorsing een onafgebroken vertraging gedurende twee maanden van het werk voortvloeit.

Uitleg § 14 lid 8 UAVTI

Onderdeel 2.1 richt onder 2.1A een klacht tegen de overweging van het hof in rov. 3.6 dat geen (concrete) verklaringen, gedragingen, feiten en/of omstandigheden zijn gesteld in het kader van de uitleg van § 14 lid 8 UAVTI. Volgens de klacht is de overweging onbegrijpelijk omdat Aan de Stegge in hoger beroep heeft betoogd dat een correcte en redelijke uitleg van § 14 lid 8 meebrengt dat onder de door haar aangevoerde omstandigheden (met name de heipalenbreuk en het herhaaldelijk met vertraging beantwoorden van vragen) sprake is van een ononderbroken vertraging van twee maanden als bedoeld in deze bepaling.

Deze klacht faalt. In de bestreden overweging heeft het hof geconstateerd dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waarop een subjectieve uitleg (het achterhalen van en gemeenschappelijke partijbedoeling) zou kunnen worden gebaseerd. De door de klacht bedoelde stellingen gaan over de oorzaak van de omstreden vertraging in het werk. Ik zie niet in hoe deze omstandigheden relevant zouden kunnen zijn voor een subjectieve uitleg.

Het onderdeel voegt onder 2.1.B toe dat bij de uitleg van een overeenkomst moet worden gelet op omstandigheden die zich tijdens de uitvoering (dus na de totstandkoming) hebben voorgedaan; men moet de overeenkomst ‘teruglezen’ in de context van wat er gebeurd is en in licht van al die omstandigheden bepalen welke uitleg redelijk is.

Deze klacht faalt mijn inziens omdat ze op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd. Voor de (subjectieve) uitleg van een overeenkomst zijn omstandigheden van na de totstandkoming alleen relevant voor zover deze een aanwijzing zijn van wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Het gaat dan om het gedrag van partijen, en met name de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.17.

Onderdeel 2.2 baseert klachten op de arresten Meyer Europe/Pont Meyer en Derksen/Homburg18.. Uit deze arresten volgt dat bij commerciële contracten, waarover uitvoerig met bijstand van deskundige raadslieden is onderhandeld, het de rechter vrij staat om voorshands uit te gaan van de meest voor de hand liggende grammaticale uitleg, behoudens tegenbewijs c.q. positief bewijs voor een andere uitleg.19.Het onderdeel klaagt onder 2.2.A dat het hof deze regel in rov. 3.6 onjuist of ontoereikend gemotiveerd heeft toegepast, omdat de regel niet opgaat in een situatie als de onderhavige waarin niet over de tekst van de bepaling is onderhandeld. Onder 2.2.B wordt geklaagd dat het hof Aan de Stegge ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden tot het leveren van tegenbewijs tegen de (objectieve) uitleg die het hof aan § 14 lid 8 heeft gegeven.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het hof niet uitgegaan van een overeenkomstige benadering als in Meyer Europe/Pont Meyer en Derksen/Homburg. Dat kan al worden opgemaakt uit de constatering in rov. 3.6 dat partijen bij de contractsluiting niet over de UAVTI hebben gesproken. Het gegeven dat een beding bij de contractsluiting niet ter sprake is gekomen of dat geen voor de uitleg relevante omstandigheden zijn gesteld, kan een reden zijn voor een meer objectieve toepassing van de Haviltex-norm.20.In rov. 3.6 is volgens mij duidelijk te lezen dat het hof deze meer objectieve toepassing tot uitgangspunt heeft genomen. Er bestaat dan geen reden om gelegenheid te bieden tot het leveren van tegenbewijs tegen het resultaat van zodanige uitleg. Zoals het hof in rov. 3.6 heeft vastgesteld, zijn immers geen omstandigheden gesteld waarop een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling zou kunnen worden gebaseerd.21.Hierop stuiten de klachten m.i. af.

Onderdeel 2.3 klaagt in de eerste plaats dat Aan de Stegge heeft verdedigd dat de letterlijke tekst van § 14 lid 8 niet meebrengt dat een beroep daarop alleen mogelijk zou zijn bij het volledig stil liggen van het gehele werk. Het onderdeel klaagt verder dat de verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de UAV 1989 niet (mede) het oordeel van het hof kan dragen, omdat het hof niet vaststelt dat partijen daarvan ten tijde van de contractsluiting hebben kennisgenomen.22.Hieraan wordt nog toegevoegd dat de verwijzing op een aanvulling van de feiten neerkomt.

De eerste klacht ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel over de uitleg van § 14 lid 8 niet alleen op de tekst maar ook op andere objectieve factoren heeft gebaseerd. De tweede klacht faalt eveneens. Bij een meer objectieve toepassing van de Haviltex-norm kan mede gelet worden op een openbaar kenbare toelichting.23.Het komt dan niet aan op de vraag of partijen bij de contractsluiting van deze toelichting hebben kennisgenomen. De klacht over verboden feitenaanvulling faalt naar mijn mening bij gemis aan belang. Het hof heeft in rov. 3.8 zijn uitleg van § 14 lid 8 niet alleen gebaseerd op het breed overleg van de branche, maar ook op de specifieke aard en de verstrekkende gevolgen van deze bepaling. Dit laatste is in cassatie niet bestreden.

Niet tijdige informatieverschaffing als ontbindingsgrond

Onderdeel 3.1 klaagt onder 3.1.A en 3.1.B dat het hof in rov. 3.16 en 3.18 geen rekening heeft gehouden met de vragen van Aan de Stegge die de Combinatie weliswaar vóór 1 september 2008 heeft beantwoord, maar met grote vertraging. De beantwoording vóór 1 september 2008 laat volgens het onderdeel onverlet dat de daarmee gemoeide vertraging relevant is voor de vraag of sprake is van vertraging in de zin van § 14 lid 8 UAVTI dan wel van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt.

Voor zover de klacht betrekking heeft op § 14 lid 8 UAVTI stuit deze reeds af op de rov. 3.8 en 3.9. Daarin heeft het hof immers geoordeeld dat aan een beroep op deze bepaling in de weg staat dat niet voldoende is toegelicht dat het gehele werk twee maanden heeft stilgelegen en dat daarvan sprake is geweest in de twee maanden direct voorafgaand aan 1 september 2008. Voor zover de klacht ziet op ontbinding is het volgende van belang. Het hof heeft in rov. 3.19 - ten overvloede24.- overwogen dat, indien op 1 september 2008 nog sprake was van een tekortkoming in de nakoming van een verplichting tot het verschaffen van informatie, het beroep op ontbinding strandt op het verzuimvereiste. Aan de Stegge had volgens het hof onvoldoende (concreet) gesteld dat de Combinatie met de beantwoording van informatievragen in verzuim is geraakt. Het hof verwierp het beroep van Aan de Stegge op rechtspraak waarin is geoordeeld dat een ontbinding zonder verzuim mogelijk is als het gaat om een tekortkoming in de nakoming van een duurverplichting die voor het verleden niet meer ongedaan kan worden gemaakt.25.Volgens het hof was dit beroep te laat gedaan en was de informatieverschaffing bovendien niet gelijk te stellen met de duurverplichtingen in deze rechtspraak (rov. 3.19, verder uitgewerkt in rov. 3.29). In deze redenering ligt m.i. besloten dat de (beweerdelijk) vóór 1 september 2008 maar met vertraging beantwoorde vragen volgens het hof geen grond voor ontbinding opleveren: met het alsnog beantwoorden heeft de Combinatie haar tekortkomingen op dit punt ongedaan kunnen maken.

Het onderdeel bevat verder onder 3.1.C een rechts- en motiveringsklacht voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat de reeks gevallen van te late beantwoording van zo geringe betekenis is dat op die grond geen sprake zou zijn van een tekortkoming of dat deze de ontbinding niet zou rechtvaardigen.

Het oordeel waarvan de klachten uitgaan lees ik niet in het bestreden arrest. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3.2 richt zich tegen de verwerping van het beroep op rechtspraak over het niet-nakomen van een duurverplichting (rov. 3.19 en 3.29). Het onderdeel klaagt onder 3.2.A dat het hof dit beroep behandelt als een vraag ten overvloede, die pas speelt als er op 1 september 2008 nog vragen onbeantwoord zouden zijn gebleven. Onder 3.2.B wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat dit beroep een nieuwe grief zou inhouden, aangezien de passage uit de pleitnotities slechts een juridische toelichting vormt van hetgeen Aan de Stegge eerder heeft gesteld over het herhaaldelijk niet tijdig beantwoorden van vragen en de mede daardoor verder oplopende vertraging. Onder 3.2.C bevat het onderdeel een rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging dat niet (voldoende) is gesteld of gebleken dat de (informatie)verplichtingen waarin de Combinatie zou zijn tekortgeschoten het karakter van een duurverplichting hebben. Volgens de klacht is voldoende duidelijk gesteld dat het gaat om de tijdens het project doorlopende verplichting van § 5 UAVTI om de aannemer te voorzien van de voor uitvoering van het werk benodigde informatie.

De klacht onder 3.2.A berust m.i. op een onjuiste lezing. In rov. 3.19 heeft het hof ten overvloede overwogen dat het beroep op ontbinding (ook) strandt op het verzuimvereiste. Daarbij heeft het hof vooruit verwezen naar zijn verwerping van het beroep op ontbinding zonder verzuim bij niet-nakoming van duurverplichtingen in rov. 3.29. Dit laatste oordeel is volgens mij niet ten overvloede gegeven.

Wat betreft de klacht onder 3.2.B merk ik op dat in de memorie van grieven niet valt te lezen dat de verplichting tot het verschaffen van informatie een duurverplichting is waarvan de niet-nakoming in het verleden een ontbinding zonder verzuim mogelijk maakt. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, had het hof dit niet ambtshalve in zijn beoordeling kunnen betrekken. Het hof heeft het argument m.i. dan ook terecht als een nieuwe grief aangemerkt.

In de genoemde arresten over ontbinding zonder verzuim hadden de voortdurende verplichtingen betrekking op respectievelijk verplichtingen uit een huurovereenkomst, een geheimhoudingsplicht en een verplichting om motorfietsen ter beschikking te stellen. Dat het gaat om voortdurende verplichtingen brengt n.m.m. met zich dat het tekortschieten daarin niet meer kan worden weggenomen door op een later moment alsnog na te komen.26.Bij de verplichting van een opdrachtgever om desgevraagd informatie over het werk te verschaffen is volgens mij niet zonder meer duidelijk dat deze een overeenkomstig karakter en gevolg heeft. In dat licht vind ik onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof - ten overvloede - overweegt dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de verplichting tot informatieverschaffing het karakter van een ‘duurverplichting’ heeft. De klacht onder 3.2.C faalt daarom eveneens. Overigens wordt aan deze klacht niet toegekomen als het oordeel van het hof dat sprake is van een nieuwe grief in cassatie stand houdt.

Onderdeel 3.3 klaagt over de overweging dat Aan de Stegge niet (concreet) heeft aangegeven dat en op welke wijze de Combinatie in verzuim is geraakt (rov. 3.19). Het hof zou daarmee voorbij zijn gegaan aan de ingebrekestellingen waarnaar in MvG nrs. 39 en 158 is verwezen, en dan met name de ingebrekestelling bij brief van 30 mei 2008 (prod. 32 bij Inl. dagv.).

Het onderdeel faalt. In MvG nr. 39 verwijst Aan de Stegge naar brieven aan de Combinatie, maar duidt zij zelf geen van deze brieven als een ingebrekestelling aan. In MvG nr. 158 volstaat Aan de Stegge met de stellingen dat zij vanaf december 2006 “een reeks van brieven, ingebrekestellingen en waarschuwingen” heeft verstuurd, dat de Combinatie meer dan eens in gebreke is gesteld en dat de Combinatie op 1 september 2008 nog steeds in ernstige mate in verzuim was. Deze passages doen m.i. niet af aan de begrijpelijkheid van de overweging dat niet concreet is gesteld dat op 1 september 2008 van verzuim sprake was. Overigens blijkt uit de brief van 30 mei 2008 ook niet, althans niet duidelijk, dat deze een ingebrekestelling inhoudt.27.

Onderdeel 3.4 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat het op de weg van Aan de Stegge had gelegen om per niet-beantwoorde vraag gemotiveerd te stellen dat en waarom de Combinatie, gelet op de aard van het desbetreffende bestekonderdeel (traditioneel dan wel functioneel), verplicht was deze vraag te beantwoorden. Het onderdeel beroept zich daartoe op een e-mail van 5 juli 2007 waarin Hydron/Vitens schrijft dat zij zich wel kan vinden in het standpunt dat de persluchtvoorziening het enige functionele onderdeel van het werktuigbouwkundig bestek is28.. In het licht hiervan is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom Aan de Stegge meer in detail per vraag had moeten aangeven dat de Combinatie tot beantwoording verplicht was.

De klacht moet m.i. worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Zoals het hof in rov. 2.7 in aanmerking heeft genomen, is in de aanbestedingsleidraad voor het onderhavige project vermeld dat het bestek een tweeledig karakter heeft: het bevat zowel traditionele of technische bestekonderdelen als functionele bestekonderdelen. Bij een traditioneel bestek wordt het ontwerp technisch voorgeschreven door de opdrachtgever en valt het functioneren van het onderdeel onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Bij een functioneel bestek wordt het ontwerp door functionele randvoorwaarden en prestaties omschreven. De te leveren prestatie valt onder de verantwoordelijkheid van de aannemer.29.De Combinatie heeft betoogd dat de verplichting van de opdrachtgever tot het verstrekken van informatie bij een traditioneel bestekonderdeel verder gaat dan bij een functioneel bestekonderdeel: bij een functioneel bestekonderdeel moet de (onder)aannemer zelf ontwerpbeslissingen nemen en dient zij de informatie zelf te vergaren. Hieraan heeft de Combinatie de conclusie verbonden dat de “aard, omvang en gegrondheid” van de vragen van Aan de Stegge afhankelijk is van het bestekonderdeel waarop zij betrekking hebben.30.

De door het onderdeel bedoelde passage uit de e-mail van Hydron/Vitens houdt in:

“Uitgaande van de definitie uit de aanbestedingsleidraad is het werktuigbouwkundig bestek grotendeels een traditioneel of technisch bestek. Volgens de aannemer is het enige functionele besteksonderdeel de persluchtvoorziening. Vitens kan zich vinden in dit standpunt maar sluit niet uit dat er nog andere onderdelen in het bestek kunnen zitten die functioneel zijn gespecificeerd."

Het hof heeft in rov. 3.17 overwogen dat daaruit niet kan worden afgeleid dat partijen het eens waren over het traditionele of functionele karakter van alle bestekonderdelen waarover Aan de Stegge vragen heeft gesteld, omdat Hydron/Vitens een slag om de arm houdt waar het functioneel geformuleerde bestekonderdelen betreft. Deze lezing vind ik geenszins onbegrijpelijk.31.Bij het ontbreken van overeenstemming over het traditionele of functionele karakter van alle bestekonderdelen meen ik dat het hof in rov. 3.18 niet nader behoefde te motiveren dat Aan de Stegge per vraag had moeten toelichten dat de Combinatie tot beantwoording verplicht was.32.De slotsom is dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3.5 bevat motiveringsklachten over het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat Aan de Stegge niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat de Combinatie verplicht was de gestelde vragen te beantwoorden en dat op 1 september 2008 een (voldoende) antwoord was uitgebleven.

Het onderdeel betoogt onder 3.5.A dat bij gemis van een nadere toelichting niet valt in te zien waarom de zeer gedetailleerde stellingen van Aan de Stegge onvoldoende waren, te meer niet nu het pleidooi in hoger beroep zich niet ervoor leende om in reactie op de memorie van antwoord in principaal appel de talloze vraagpunten door te spreken.

Onder 3.5.B wordt aangevoerd dat Aan de Stegge in nrs. 33 en 34 van de pleitnotities met zoveel woorden heeft gereageerd op de (door het hof in rov. 3.15 genoemde) stelling van de Combinatie dat het E-werk vanaf 1 mei 2008 stil lag door het vertrek van Unica. Verder wordt aangevoerd dat (zoals blijkt uit de samenvatting door het hof in rov. 3.15) de Combinatie een tegenstrijdig verweer heeft gevoerd door enerzijds (bij MvA, nr. 48) te stellen dat het E-werk stil lag en anderzijds (bij MvA, nr. 88) te betwisten dat het E-werk volledig stil was komen te liggen. Minst genomen zou Aan de Stegge tot bewijslevering moeten zijn toegelaten.

Onder 3.5.C klaagt het onderdeel dat voor zover het hof (in m.n. rov. 3.18) ervan is uitgegaan dat de Combinatie niet verplicht is tot beantwoording van vragen over een functioneel bestekonderdeel, het eraan voorbij ziet dat Aan de Stegge gemotiveerd heeft gesteld dat ook over zodanige bestekonderdelen vragen spelen die de Combinatie ingevolge § 5 UAVTI verplicht was te beantwoorden. Volgens het onderdeel is in ieder geval niet duidelijk welk gewicht het hof in rov. 3.18 toekent aan het onderscheid tussen traditionele en functionele bestekonderdelen.

Mijns inziens is het hof in rov. 3.18 voldoende begrijpelijk gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat Aan de Stegge tekort is geschoten in haar verplichting om per vraag te stellen dat de Combinatie gehouden was om deze te beantwoorden en dat op 1 september 2008 een toereikend antwoord was uitgebleven. Het volgende is daarbij van belang. Het hof heeft in rov. 3.14 geconstateerd dat Aan de Stegge bij memorie van grieven een vijftal concrete onderwerpen heeft genoemd waarover haar vragen op 1 september 2008 nog niet (afdoende) door de Combinatie/Hydron waren beantwoord.33.Met betrekking tot ieder van deze onderwerpen heeft het hof in rov. 3.15 het verweer van de Combinatie in aanmerking genomen, kort gezegd inhoudende dat de bedoelde vragen al zijn beantwoord c.q. dat het onbeantwoord blijven niet aan haar kan worden tegengeworpen. Opmerking verdient verder dat Aan de Stegge zelf in haar pleitnotities met betrekking tot de HVAC-installatie heeft gesteld dat de nog openstaande vragen tijdens het technisch overleg op 18 juni 2008 zijn beantwoord. Wat betreft het E-werk is in de pleitnotities weliswaar met nadruk gesteld dat de vragen nooit zijn beantwoord, maar niet is toegelicht dat de Combinatie tot beantwoording gehouden was.34.Op dit punt was het hof m.i. niet verplicht om Aan de Stegge tot bewijslevering toe te laten, nu het in rov. 3.18 (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Tot slot is volgens mij van belang dat de Combinatie heeft aangevoerd dat het bestaan en de reikwijdte van de verplichting om vragen te beantwoorden (“de aard, omvang en gegrondheid”) afhankelijk is van de bestekonderdelen waarop zij betrekking hebben. Bij traditionele bestekonderdelen gaat deze verplichting volgens de Combinatie verder dan bij een functioneel bestekonderdeel, omdat Aan de Stegge bij een functioneel bestekonderdeel zelf ontwerpbeslissingen moet nemen en daarvoor informatie moet vergaren.35.In de rov. 3.17 en 3.18 (zie m.n. de zinsnede “zoals de Combinatie terecht heeft aangevoerd”) valt volgens mij te lezen dat het hof dit standpunt heeft onderschreven. Het standpunt sluit niet categorisch uit dat de Combinatie verplicht is tot beantwoording van vragen over functionele bestekonderdelen, maar zodanige verplichting moet dan wel gemotiveerd worden gesteld. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klachten van het onderdeel falen.

Klachtplicht

Onderdeel 4 betreft het oordeel van het hof in het incidenteel appel dat Aan de Stegge tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de in het bestek voorgeschreven kalkmelkcirculatie- en lenspompen aan de Combinatie te leveren. In dat kader is het hof voorbij gegaan aan een beroep van Aan de Stegge op de klachtplicht op grond van de overweging dat onvoldoende is gesteld dat Aan de Stegge is benadeeld door het gestelde gebrek aan voortvarendheid van de Combinatie en het daardoor ontstane tijdsverloop tot aan de klacht over deze pompen (rov. 3.39).36.Onder 4.A klaagt het onderdeel dat, gelet op een aantal in het onderdeel vermelde omstandigheden, niet valt in te zien waarom de pas op 3 februari 2010 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie door de Combinatie geuite klacht tijdig zou zijn. Onder 4.B wordt geklaagd dat Aan de Stegge wel degelijk voldoende heeft gesteld dat zij nadeel heeft geleden. Dat blijkt volgens de klacht uit het betoog van Aan de Stegge dat door de overstap van twee van haar medewerkers naar Heijmans Infrastructuur B.V. was verstoken van belangrijke informatiebronnen en het daarmee ontstane conflicterend belang.

De vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een belangrijke factor is of het belang van de schuldenaar/verkoper is geschaad door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Het moet dan gaan om concrete belangen waarin de schuldenaar/verkoper is geschaad, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 of 7:23 kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar/verkoper en komen pas aan de orde indien deze het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Het staat de rechter niet vrij om ambtshalve te onderzoeken of de schuldenaar/verkoper relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat is geklaagd, hoezeer die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn.37.

De klachten van het onderdeel beroepen zich erop dat Aan de Stegge heeft aangevoerd dat twee van haar medewerkers, die nauw bij het onderhavige project betrokken zijn geweest, naar de Combinatie zijn overgestapt. Deze omstandigheid heeft Aan de Stegge bij MvA Inc. appel nrs. 18-21 (onder het opschrift “Kennis bij de Combinatie”) aangevoerd. Gezien de inhoud van deze passage heeft het hof m.i. daarin geen stellingen over benadeling door te laat klagen behoeven te lezen. Daarnaast heeft de Combinatie bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat Aan de Stegge beschikte over gedetailleerde informatie over de door haar afgegeven materialen, dat daarom voor haar duidelijk was waaraan de gebreken zouden kunnen kleven en dat zij ook hier niet in haar belangen is geschaad.38.In het licht van dit een en ander is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Aan de Stegge onvoldoende heeft gesteld dat zij nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Het onderdeel faalt.

De conclusie strekt tot:

- schorsing op de voet van art. 29 Fw van de procedure in conventie tussen Aan de Stegge en Imtech;

- verwerping van het cassatieberoep in de procedure voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G