Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.2.3:II.2.3 Weeshuisstructuur

Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.2.3

II.2.3 Weeshuisstructuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

34. Een onafhankelijk SPV. Voor de originator kan één van de doelstellingen van securitisation zijn dat de geëffectiseerde vorderingen volgens het toepasselijke jaarrekeningenrecht en accountancyrichtlijnen van de (actiefzijde van de) balans van de originator kunnen worden verwijderd, en dat bovendien ook de door het SPV aangetrokken financiering niet behoeft te worden opgenomen op de (passiefzijde van de) balans van de originator of de geconsolideerde balans van de groep waartoe de originator behoort. Men spreekt van het ‘off-balance sheet’-effect van securitisation.1 De geëffectiseerde vorderingenportefeuille wordt buiten de balans van de originator ge(her)financierd. Wil dit kunnen worden gerealiseerd dan dient de securitisation zo te worden opgetuigd, dat de in de securitisation betrokken activa voor ‘derecognition’ in aanmerking komen2 en dat bovendien de activa en passiva van het SPV niet behoeven te worden geconsolideerd in de jaarrekening van de originator of de rechtspersoon die aan het hoofd staat van de groep waarvan de originator deel uitmaakt. Voor dit laatste is vereist dat het SPV zowel in economisch als in juridisch opzicht voldoende onafhankelijk is van de originator en de groep waartoe de originator behoort. Dit brengt met zich dat (i) het SPV geen groepsmaatschappij van de originator mag zijn en dat (ii) de originator (of het hoofd van diens groep) evenmin een overheersende zeggenschap over het SPV kan uitoefenen of daarover de centrale leiding heeft (zie art. 2:406 leden 1 en 2 BW, IAS 27/SIC 12 en IFRS 10, waarover hierna).3

Indien de originator een financiële onderneming is, zal de originator vaak voor toezichtsdoeleinden (o.a. ter vermindering van het kapitaalbeslag) de geëffectiseerde vorderingen buiten de berekening van risicogewogen posten willen houden.4 Ook hiervoor is vereist dat het SPV voldoende onafhankelijk is van de originator. Voor Nederlandse kredietinstellingen betekent dit dat zij geen aandelenbelang in het SPV mogen hebben en evenmin op een andere wijze gerechtigd mogen zijn tot een eigendomsbelang in het SPV. Voorts mag de originator geen beleidsbepalende zeggenschap over het SPV uitoefenen, dient het SPV een van de originator onafhankelijk bestuur te hebben, mag de naam van het SPV geen gelijkenis vertonen met die van de originator en moet het SPV financieel onafhankelijk van de originator zijn.5

Een voldoende onafhankelijkheid van het SPV en/of diens bestuur van de (groep van de ) originator is voorts wenselijk om te voorkomen dat de originator enige invloed zou kunnen uitoefenen over een faillissementsaanvraag of ontbinding van het SPV, die mogelijk nadelig is voor de investeerders in de ABS. Ook wordt daarmee het risico van (enige vorm van) doorbraak van aansprakelijkheid zoveel als mogelijk beperkt.6

35. Stichting als aandeelhouder SPV. De vereiste onafhankelijkheid wordt in de Anglo-Amerikaanse rechtssystemen bereikt door de aandelen in het SPV te laten houden door een van de originator onafhankelijke ‘service company’7 of door een trustee, die de aandelen houdt ten behoeve van de investeerders in de ABS.8 , 9 In Nederlandse transacties worden de aandelen in de securitisation-BV meestal gehouden door een niet aan de (groep van de) originator gelieerde stichting met een beperkte doelomschrijving, die wordt bestuurd door (rechts)personen die geen band hebben met de originator. Men spreekt in dit verband van een orphanstructure of weeshuisstructuur.10

Meestal wordt het bestuur over zowel het SPV als de stichting gevoerd door een van de originator onafhankelijk trustkantoor dat zich toelegt op het verschaffen van ‘corporate services’.11 De financiering die de stichting nodig heeft om te kunnen deelnemen in het kapitaal van het SPV, kan mogelijk worden verkregen van het bestuur van de stichting. Ook is het mogelijk dat de stichting een (achtergestelde en renteloze) lening verkrijgt van (een groepsmaatschappij van) de originator. Ten slotte is het voorgekomen dat de stichting tegenover de aandelen in het SPV niet royeerbare certificaten uitgeeft aan een groepsmaatschappij van de originator.12 Ook kunnen certificaten worden uitgegeven aan het trustkantoor dat de stichting bestuurt. In de laatste twee gevallen houdt de stichting de aandelen in het SPV ten titel van beheer ten behoeve van de groepsmaatschappij van de originator of het trustkantoor. In de andere gevallen houdt de stichting de aandelen in het SPV voor eigen rekening en risico.

36. ‘Off-balance’-behandeling SPV: art. 2:406 BW; IAS 27/SIC 12 en IFRS 10. Zoals vermeld, kan het gewenst zijn dat de in de securitisation betrokken activa volgens de toepasselijke jaarrekeningregels van de balans van de originator kunnen worden verwijderd.13 Daarvoor is onder meer vereist dat de jaarrekening van het SPV niet behoeft te worden geconsolideerd met die van de originator. Sinds 2005 geldt voor beursgenoteerde ondernemingen14 dat zij de geconsolideerde jaarrekening dienen op te stellen overeenkomstig door de Europese Commissie geautoriseerde IFRS.15 , 16 Voor een niet-beursgenoteerde onderneming geldt dat zij ervoor mag kiezen om IFRS integraal in haar geconsolideerde jaarrekening toe te passen. Kiest zij daar niet voor, dan gelden de bepalingen van afdeling 2.9.13 BW (art. 2:405 e.v. BW).

Volgens IAS 27 (‘De geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening’) dient de verslaggevende onderneming de entiteiten waarover zij zeggenschap uitoefent (de ‘subsidiaries’) te consolideren.17 Onder ‘zeggenschap’ (‘control’) wordt verstaan: “de macht om het financiële en operationele beleid van een entiteit te sturen teneinde voordelen te verkrijgen uit haar activiteiten”.18 Zeggenschap wordt verondersteld te bestaan, evenwel weerlegbaar, indien de moedermaatschappij direct of indirect houder is van meer dan de helft van de stemrechten van een entiteit. Maar ook als de moedermaatschappij de helft of minder dan de helft van de stemrechten heeft, kan er sprake zijn van zeggenschap, bijvoorbeeld op grond van contractuele regelingen.19

Voor ondernemingen die niet overeenkomstig IFRS rapporteren, geldt dat zij gehouden zijn om in de consolidatie te betrekken (i) dochtermaatschappijen in de groep, (ii) andere groepsmaatschappijen en (iii) andere rechtspersonen waarover zij een “overheersende zeggenschap” kunnen uitoefenen of waarover zij de centrale leiding hebben (zie art. 2:406 leden 1 en 2 BW).20 , 21 Evenals geldt onder IAS 27, kan van “overheersende zeggenschap” sprake zijn zonder dat de verslaggevende onderneming deelneemt in het kapitaal van de ondergeschikte maatschappij, bijvoorbeeld op grond van contractuele regelingen. Of sprake is van “overheersende zeggenschap” moet worden beoordeeld op basis van de feitelijke situatie aan de hand van alle relevante factoren.

Het gegeven dat de verslaggevende onderneming de besluitvorming binnen de entiteit kan bepalen is niet voldoende voor ‘zeggenschap’. Daarvoor is vereist dat de beheersing van de entiteit gepaard gaat met het streven voordelen te verkrijgen uit diens activiteiten.22

Met de hiervoor beschreven weeshuisstructuur wordt voorkomen dat (het hoofd van de groep van) de originator formeel juridisch een beleidsbepalende invloed kan uitoefenen over het SPV. Naar Nederlands recht kan het SPV dan niet worden aangemerkt als een groepsmaatschappij van de originator (zie art. 2:24b BW). Nog afgezien van de vraag of sprake is van een organisatorische verbondenheid, zal, mits het bestuur van de stichting voldoende onafhankelijk is, niet voldaan zijn aan het vereiste dat het SPV onderdeel is van een economische eenheid van rechtspersonen en vennootschappen die onder centrale leiding staat vanuit de top van de groep. Daarbij geldt dat een noodzakelijk element voor het bestaan van centrale leiding is, dat deze moet kunnen worden doorgezet zo nodig tegen de wil van het bestuur van de ondergeschikte vennootschappen.23 Door ervoor zorg te dragen dat de originator geen instructie-, benoemings- en ontslagbevoegdheid heeft ten aanzien van het bestuur van de stichting en het SPV, wordt voorkomen dat het SPV onder centrale leiding staat.

Toch is dit op zichzelf nog niet voldoende om consolidatie van het SPV te voorkomen. De wijze waarop een securitisationtransactie wordt vormgegeven, en de feitelijke gevolgen die deze vormgeving heeft, kan tot de conclusie leiden dat de originator niettemin ‘overheersende zeggenschap’ over het SPV heeft (of in termen van IAS 27: ‘control’). De International Accountancy Standards Board (‘IASB’) heeft in juni 1998 in aanvulling op IAS 27 een interpretatieregel uitgevaardigd (SIC 12) die, bij wijze van voorbeeld, aanwijzingen bevat omtrent de vraag onder welke omstandigheden een SPV moet worden geconsolideerd.24 Soortgelijke aanwijzingen zijn opgenomen in de Richtlijnen voor de jaarrekening van de Raad voor de Jaarverslaggeving, zodat deze ook gelden voor ondernemingen die de jaarrekening overeenkomstig titel 2.9 BW opstellen.25

Volgens SIC 12 dient een SPV te worden geconsolideerd, indien de economische realiteit van de relatie tussen de verslaggevende onderneming (de originator) en het SPV met zich brengt, dat eerstgenoemde zeggenschap uitoefent over het SPV. De volgende omstandigheden (ieder voor zich) kunnen daarop wijzen:26

(i)

Activiteiten. De activiteiten van het SPV worden in wezen uitgevoerd ten behoeve van de specifieke bedrijfsbehoeften van de verslaggevende onderneming (originator), zodat laatstgenoemde daarvan de economische voordelen verkrijgt. Voorbeeld is een SPV dat voorziet in de langetermijn financiering van de verslaggevende onderneming.

(ii)

Besluitvorming. De verslaggevende onderneming heeft in wezen de zeggenschap over het merendeel van de voordelen van de activiteiten van het SPV. Dit kan o.a. blijken uit de macht om het SPV eenzijdig te ontbinden, de statuten van het SPV te wijzigen of een veto uit te spreken over een voorgestelde statutenwijziging. De zeggenschap kan ook blijken uit een zogeheten ‘autopilot mechanism’.27 SPV’s zijn vaak gebonden aan juridische regelingen die strikte en soms permanente beperkingen bevatten ten aanzien van de besluitvormingsbevoegdheden van het bestuur van het SPV of van het management van de activiteiten van het SPV. In veel gevallen opereren SPV’s ten gunste van de verslaggevende onderneming op een vooraf bepaalde wijze, dusdanig dat er geen andere onderneming is met reële zeggenschap over de activiteiten van het SPV. Het SPV opereert als het ware op de “automatische piloot”. Onder deze omstandigheden kan er sprake zijn van zeggenschap over het SPV (‘control’) van de onderneming die het economische belang heeft bij de activiteiten van het SPV teneinde daaruit voordelen te verkrijgen (in een securitisation is dat mogelijk de originator).28

(iii)

Economische voordelen. De verslaggevende onderneming heeft, op grond van de wet, overeenkomst of andersoortige regeling, in wezen het recht op het merendeel van de economische voordelen van de activiteiten van het SPV. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit een recht op winstuitkeringen of een recht op de liquidatieopbrengsten van het SPV.

(iv)

Risico’s. De verslaggevende onderneming behoudt in feite het merendeel van de risico’s van het SPV of diens activa, teneinde voordelen te verkrijgen uit de activiteiten van het SPV. Een aanwijzing daarvoor kan zijn dat de verslaggevende onderneming een garantie afgeeft aan het SPV, zodat diens kapitaalverschaffers slechts een beperkt risico lopen. Andere aanwijzingen zijn dat de kapitaalverschaffers van het SPV geen significant belang hebben in de activa van het SPV, geen recht hebben op de toekomstige voordelen van het SPV, niet wezenlijk zijn blootgesteld aan de risico’s van de activa of de activiteiten van het SPV of dat zij feitelijk alleen een vergoeding krijgen voor de verstrekte financiering.

In mei 2011 heeft de IASB een nieuwe standaard inzake consolidatie uitgebracht, IFRS 10. Deze standaard vervangt IAS 27 en SIC 12 en dient vanaf 1 januari 2013 te worden toegepast.29 IFRS 10 behelst een aangepaste definitie van het begrip ‘control’, dat wordt gekenmerkt door zeggenschap over de activiteiten van een entiteit teneinde daaruit voordelen te genieten.30 Van ‘control’ over een entiteit is eerst sprake, indien drie elementen aanwezig zijn: (i) zeggenschap over de activiteiten, (ii) blootstelling aan de variabele opbrengsten (positief of negatief) van de activiteiten van de entiteit door de betrokkenheid daarbij en (iii) de mogelijkheid om de zeggenschap aan te wenden teneinde de opbrengsten van de entiteit te beïnvloeden. Daarbij geldt, evenals onder IAS 27, dat zeggenschap niet alleen kan voortvloeien uit de mogelijkheid om stemrecht uit te oefenen, maar ook uit de mogelijkheid om op basis van contractuele regelingen beslissingen te nemen aangaande de relevante activiteiten van de entiteit. Anders dan met betrekking tot SIC 12 wel werd aangenomen, is een blootstelling aan het merendeel van de risico’s en voordelen van de activiteiten van een SPV echter niet voldoende voor consolidatie. De blootstelling aan risico’s en voordelen moet gepaard gaan met zeggenschap over de activiteiten van het SPV. Zonder zeggenschap geen consolidatie. Bovendien kan onder IFRS 10 ook een blootstelling aan een minderheid van de risico’s en voordelen tot consolidatie leiden – anders dan onder SIC 1231 – mits er sprake is van zeggenschap.

Gelet op de wijze waarop securitisations in de regel worden vormgegeven, zullen SPV’s in de meeste gevallen met de seller/originator moeten worden geconsolideerd. In het bijzonder het feit dat de originator de activa van het SPV (actief) beheert op grond van een ‘servicing’ of ‘asset management agreement’,32 het feit dat de originator belast kan zijn met de administratie van het SPV,33 de mogelijk door de originator te bieden ‘first loss protection’,34 een investering door de originator in door het SPV uitgegeven mezzanine en junior notes, de overige betrokkenheid van de originator bij de ‘financial support’ van het SPV (bv. als swapwederpartij en liquidity provider),35 het recht van de originator op vergoedingen voor bepaalde diensten (bv. ‘servicing fees’) en het recht van de originator op de in de transactie (periodiek) aanwezige overwaarde,36 kunnen met zich brengen dat het SPV met de originator dient te worden geconsolideerd.37 , 38 Het feit dat de seller/originator de activa van het SPV beheert en mogelijk de administratie van het SPV voert, kan wijzen op de aanwezigheid van zeggenschap over de relevante activiteiten die de opbrengsten van het SPV beïnvloeden. De overige genoemde factoren brengen met zich dat de seller/originator voordelen van de activiteiten van het SPV geniet en ook is blootgesteld aan bepaalde risico’s daarvan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.