Hof 's-Hertogenbosch, 25-07-2014, nr. 13/00834

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer]H.87 over het jaar 2008 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 80.212, alsmede bij beschikking een boete van € 11.119. Tevens is hem bij beschikking heffingsrente van € 2.899 in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 74.874, de boete verminderd tot € 10.130 en de beschikking heffingsrente verminderd tot € 2.539.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 50.200 en de boete en heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig verminderd.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 118,00. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 12 juni 2014 te ’s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] en mevrouw[C].

Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende was in 2008 in loondienst werkzaam voor [bedrijf] NV en heeft loon uit dienstbetrekking genoten van € 33.552. Hij heeft over 2008 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.225, welke aangifte door de Inspecteur is gevolgd.

Op 13 januari 2009 is door de politie Brabant Zuid-Oost in het door belanghebbende gehuurde pand aan de [a-straat] 31 te[plaats 2] een hennepkwekerij met 254 hennepplanten aangetroffen.

Blijkens het proces-verbaal van verhoor van 13 januari 2009 heeft belanghebbende tegenover de politie onder meer het volgende verklaard:

“De hennepkwekerij is aangelegd omstreeks de maand Augustus van het jaar 2008.

(……….)

Er is een [Hof: één] eerdere oogst geweest. Deze oogst heeft 2,1 kilo opgeleverd. (…..).”

De politierechter heeft bij vonnis van 15 december 2009 het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met de hennepteelt vastgesteld op een bedrag van € 5.338 en aan belanghebbende de verplichting opgelegd tot betaling van voornoemd bedrag aan de Staat. Bij de berekening is uitgegaan van de eigen verklaring van belanghebbende over de opbrengst van één oogst, en wel 2,1 kilo.

Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld op 1 november 2011. Onderzocht is of, en zo ja, hoeveel inkomsten door belanghebbende zijn verworven met de hennepteelt.

In het rapport van 12 april 2012 is geconcludeerd tot een opbrengst op basis van twee eerdere oogsten van € 46.987. Bij de berekening is uitgegaan van 254 hennepplanten per oogst en is verder aangeknoopt bij het zogenaamde BOOM-rapport (rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, versie april 2005 en update van 1 november 2010).

In zijn reactie op voormeld rapport stelt belanghebbende dat ten onrechte is uitgegaan van twee oogsten, dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 5.338 en dat het door hem genoten voordeel niet hoger kan zijn dat € 5.338. In het bezwaarschrift van 23 augustus 2012 stelt belanghebbende dat hij nooit meer met de hennepteelt heeft verdiend dan € 5.338 en in de aanvulling op het bezwaarschrift van 1 september 2012 stelt belanghebbende dat hij in verband met de vele kosten zelfs met een verlies is blijven zitten.

Ter zitting bij de Rechtbank heeft belanghebbende verklaard dat hij voor de eerdere oogst, in november 2008, ongeveer € 5000 heeft ontvangen, hetgeen hij heeft herhaald ter zitting voor het Hof.

De Rechtbank heeft de navorderingsaanslag verminderd overeenkomstig het nader in beroep ingenomen standpunt van de Inspecteur. Daarbij is de correctie van het inkomen uit werk en woning berekend uitgaande van één eerdere oogst van 254 planten met een gemiddelde opbrengst per plant van 28,2 gram en een prijs van € 2.370 per kilo hennep, in totaal € 16.975. Voor de opbrengst in grammen per plant en de kiloprijs van hennep is aangeknoopt bij het BOOM-rapport, versie april 2005. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is aldus vastgesteld op € 33.225 + € 16.975 = € 50.200.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag, boetebeschikking en heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van de navorderingsaanslag

Het Hof zal eerst beoordelen of in dit geval de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Ingevolge artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) verklaart de rechtbank het beroep ongegrond indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Deze bepaling is, gezien artikel 27j van de AWR, in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat de op basis van de aangifte verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager is dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting (Hoge Raad 30 oktober 2009, 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en 1 oktober 2010, 09/02151, ECLI:NL:HR:2010:BN8731). Dit betekent dat de Inspecteur aannemelijk moet maken dat de op basis van de aangifte verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager is dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting , wil het gevolg van de omkering en verzwaring van de bewijslast intreden.

Belanghebbende heeft tijdens het verhoor door de politie op 13 januari 2009 verklaard dat hij één eerdere oogst heeft gehad en dat die oogst 2,1 kilo was. In bezwaar, beroep en hoger beroep is hij steeds bij die verklaring gebleven en heeft hij gesteld dat de behaalde opbrengst van die oogst niet meer bedroeg dan € 5.000, althans niet meer dan € 5.338. Gelet op dit bedrag afgezet tegen de looninkomsten van belanghebbende ad € 33.552 heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de op basis van de aangifte verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager is dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting. Dit betekent dat geen sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte, zodat omkering en verzwaring van de bewijslast niet aan de orde is.

De Inspecteur heeft tegenover de door belanghebbende betrokken stellingen als genoemd onder 4.2, eerste twee volzinnen, een berekening gezet, uitgaande van de aannames (i) dat die eerdere oogst eenzelfde hoeveelheid planten bevatte als de in 2009 aangetroffen hoeveelheid planten (nl. 254), dat (ii) de opbrengst per plant 28,2 gram was en (iii) dat de prijs per kilo hennep € 2.370 was (zie onder 2.8). Een dergelijke berekening, gebaseerd op gegevens uit het eerdergenoemde BOOM-rapport en niet gestaafd door feiten die tot bewijs dienen, kan niet leiden tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Dergelijke tot bewijs dienende feiten heeft de Inspecteur niet bijgebracht. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur dan ook niet het begin van bewijs geleverd, dat de met de hennepteelt in 2008 behaalde opbrengst € 16.975 bedraagt. De conclusie die de Inspecteur aan zijn berekening verbindt dat door het niet aangeven van de door hem berekende opbrengst van€ 16.975 belanghebbende dús niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat dús de bewijslast moet worden omgekeerd, wordt door het Hof dan ook niet gevolgd.

Gelet op het onder 4.2 en 4.3 overwogene kan naar het oordeel van het Hof geen sprake zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast.

Het voorgaande laat onverlet dat een correctie op het belastbaar inkomen mogelijk is indien volgens de gewone regels van bewijslast(verdeling) aannemelijk is dat het aangegeven inkomen te laag is. Nu belanghebbende zelf ter zitting voor de Rechtbank en het Hof heeft verklaard dat de opbrengst € 5.000 was, dient het belastbaar inkomen met dit bedrag te worden verhoogd. Dat een hogere correctie moet plaatsvinden is door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Hiervoor heeft hetzelfde te gelden als hierboven onder 4.3 is overwogen.

Belanghebbende heeft betoogd dat het bedrag van het door de politierechter vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel, € 5.338, op het belastbaar inkomen in mindering moet komen, nu hij dit bedrag aan de Staat heeft betaald. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet, nu een als wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen bedrag niet eerder ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht dan op het tijdstip van voldoening (vgl. Hoge Raad 23 september 2011, nr. 11/00473, ECLI:NL:HR:2011:BT2299). Belanghebbende is eerst in december 2009 veroordeeld tot betaling aan de Staat van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat het bedrag niet op het inkomen uit 2008 in mindering kan worden gebracht.

Ten aanzien van de vergrijpboete

De Inspecteur heeft met toepassing van artikel 67e van de AWR een vergrijpboete opgelegd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Op de Inspecteur rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit ten minste volgt dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het niet aangeven van de opbrengst uit de hennepteelt tot gevolg zou kunnen hebben dat te weinig belasting wordt geheven (voorwaardelijk opzet). De Inspecteur heeft het volgende ten grondslag gelegd aan de boete:

- In het rapport boekenonderzoek van 12 april 2012 is onder meer vermeld:

“ De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreft het feit dat de inkomsten van de handel in verdovende middelen bewust niet in de aangifte zijn aangegeven daardoor aan opzet is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Ik ben van mening dat er ter zake van het niet aangeven van betreffende inkomsten, sprake is van opzet en dat u bewust heeft nagelaten de genoemde inkomensbestanddelen aan te geven met het oogmerk belasting te ontduiken. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, waardoor de aanslag IB/PVV 2008 tot een te laag bedrag is vastgesteld. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet is het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat de aanslag IB?PVV 2008 tot een te laag bedrag is vastgesteld. (…..)”

- In de kennisgeving boete van 12 april 2012 is het volgende vermeld:

“De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze (vergrijp)boete op te leggen betreft het feit dat de inkomsten uit kweek en handel in hennep niet in de aangifte zijn aangegeven. Ik ben van mening dat er ter zake van het niet aangeven van betreffende inkomsten, sprake is van opzet en dat u bewust heeft nagelaten de genoemde inkomensbestanddelen aan te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.”

- In de uitspraak op bezwaar van 6 december 2012 is op pagina 2 het volgende vermeld:

“Het is naar mijn mening van algemene bekendheid dat inkomsten uit overige werkzaamheden in de aangifte moeten worden aangegeven. Uw cliënt heeft, indien hij twijfelde aan de belastbaarheid van de inkomsten uit hennepteelt, zeer lichtvaardig gehandeld door zich niet te laten voorlichten. Te meer daar er in de aangifte uitdrukkelijk wordt gevraagd naar inkomsten uit overige werkzaamheden. (……) Ook ben ik van mening dat uw cliënt zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de geenszins te verwaarlozen kans dat, door het ten onrechte niet aangeven van genoemde inkomstenbestanddelen, te weinig belasting zou worden geheven. Ik blijf daarom van mening dat er, ter zake van het niet aangeven van betreffende inkomstenbestanddelen, sprake is van opzet en dat uw cliënt bewust heeft nagelaten de genoemde inkomensbestanddelen aan te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.”

Naar het oordeel van het Hof bevatten de hiervoor aangehaalde passages slechts de mening van de Inspecteur, doch niet de feiten of omstandigheden die het verwijt kunnen schragen dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het niet aangeven van de opbrengst uit hennepteelt tot gevolg zou kunnen hebben dat te weinig belasting wordt geheven. Aldus heeft de Inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Voor een vergrijpboete wegens opzet is dan geen plaats.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen, de navorderingsaanslag vaststellen op een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.225 + € 5.000 = € 38.225, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderen en de boetebeschikking vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, acht het Hof redenen aanwezig om te gelasten dat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht wordt vergoed.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 487 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 974.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof:

Aldus gedaan op 25 juli 2014 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, P. Fortuin en S. Bosma, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.