4.3.2.1 Inleiding

Een tweede argument dat ‘tegenstanders’ opwerpen tegen bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting is het feit dat de normen in MiFID ex ante zijn opgesteld.1 Daarmee heeft ook de MiFID-loyaliteitsverplichting een ex ante karakter. Men zou kunnen betogen dat een normering ex ante problematisch is, omdat geen rekening kan worden gehouden met onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen. Bij de huidige benadering van de civielrechtelijke zorgplicht is daarentegen sprake van een ex post benadering. Pas op het moment dat de cliënt naar de rechter stapt, kijkt de civiele rechter hoe de beleggingsdienstverlener had moeten handelen. Alvorens de bespreking van dit subargument aan bod komt, maak ik eerst nog een algemene opmerking over het vermeende voordeel van het ex post karakter van de huidige benadering van de civielrechtelijke zorgplicht.

Mijns inziens kleven aan de huidige ex post benadering de nodige haken en ogen. Allereerst leidt deze wijze van sanctionering tot vertraging. De cliënt moet eerst een rechtszaak aanhangig maken om de reikwijdte van de zorgplicht te kunnen bepalen. Voordat een rechter zijn oordeel heeft geveld over de reikwijdte van de zorgplicht, verstrijkt geruime tijd. Indien een cliënt procedeert tot aan de Hoge Raad, duurt het zelfs jaren voordat de reikwijdte vaststaat. Weliswaar valt de open norm enigszins te objectiveren, maar dit geeft minder zekerheid dan de MiFID-loyaliteitsverplichting. Daarnaast dwingt de MiFID-loyaliteitsverplichting de beleggingsdienstverlener – ongeacht haar invloed op de civielrechtelijke zorgplicht – vanuit toezichtrechtelijk perspectief wel al deze na te leven, maar dat is in de huidige benadering van de civielrechtelijke zorgplicht niet altijd afdoende. Het is aan de beleggingsdienstverlener zelf om ex ante eventuele verdergaande verplichtingen vast te stellen, enkel op basis van een geobjectiveerde norm. Verder ontbreekt het aan duidelijkheid bij een benadering ex post doordat de norm achteraf ingevuld wordt. Weliswaar valt deze vooraf te objectiveren, maar daarmee is een specifieke uitwerking nog niet duidelijk. De grote hoeveelheid aan procedures onderschrijft deze onduidelijkheid. Het ontbreken van deze duidelijkheid leidt tot een volgend nadeel, namelijk de afwezigheid van een preventief karakter van de civielrechtelijke zorgplicht. Nu het voor beleggingsdienstverleners vooraf niet duidelijk is welke normen zij moeten naleven, ontbreekt de prikkel om een bepaalde handelswijze achterwege te laten. MiFID kan juist nadelig handelen wel voorkomen doordat ex ante het normenkader duidelijk is.2