4.3.2.2 Subtegenargument 1: Bij de MiFID-loyaliteitsverplichting ontbreekt de mogelijkheid om rekening te houden met onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen

MiFID kende een roerige totstandkomingsperiode. Naast jaren van voorbereiding van het wetsvoorstel is ook geruime tijd verstreken voordat implementatie van MiFID een feit was. Hierdoor was MiFID op het moment van inwerkingtreding al ingehaald door de tijd. Hoewel de poging van de Europese wetgever om zoveel mogelijk problemen te ondervangen in de MiFID-loyaliteitsverplichting te waarderen valt, bieden de ex ante normen van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet in elke situatie een wenselijke uitkomst of oplossing volgens ‘tegenstanders’.1 De normen zouden geen bescherming bieden tegen problemen die bij het opstellen van de wetgeving niet bekend of voorzien waren. Bij de civielrechtelijke zorgplicht daarentegen bestaat door de ex post benadering wel de mogelijkheid om onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen mee te nemen.

Het ontbreken van de mogelijkheid om rekening te houden met onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen is niet alleen op algemeen niveau onwenselijk, maar zou ook de individuele cliënt duperen. Bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting kan het feit dat de verplichting ex ante is opgesteld, in concrete omstandigheden ex post tot onaanvaardbare gevolgen leiden. ‘Tegenstanders’ voeren de effectenlease-arresten aan ter ondersteuning van dit argument.2 De Hoge Raad overweegt in de effectenlease-arresten dat in die situatie uit de privaatrechtelijke zorgplicht verdergaande verplichtingen voortvloeien dan uit de publiekrechtelijke regels, omdat de publiekrechtelijke regels niet voldoende bescherming bieden aan de cliënt. De banken hebben in casu wel voldaan aan de publiekrechtelijke informatieverplichtingen en van een onderzoeksplicht was op grond van de MiFID-loyaliteitsverplichting geen sprake. Desondanks neemt de Hoge Raad een onderzoeksplicht aan. De invulling van de normering ex post werkt dus anders dan ex ante. De benadering ex post maakt het mogelijk voor de rechter om de abstracte norm pas in te vullen nadat de feiten zich hebben voorgedaan. Dit leidde in dit geval tot meer vergaande verplichtingen, wat toe te schrijven is aan het ex post karakter, aldus ‘tegenstanders’.3

Mijns inziens houdt voorgaande redenering geen stand. De MiFID-loyaliteitsverplichting biedt voldoende ruimte om te anticiperen op onvoorziene omstandigheden en ontwikkelingen. Hiertoe biedt de overkoepelende norm die op de beleggingsdienstverlener rust om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt uitkomst. Als deelverplichtingen niet voorzien in verplichtingen ten aanzien van bepaalde omstandigheden of ontwikkelingen, die wel onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting moeten zijn, kan deze open norm als vangnet dienen en zo de grondslag vormen voor de benodigde verplichting. De open norm biedt alsnog de benodigde bescherming. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld.

De renteswap en de problematiek die daarover is ontstaan, is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid of ontwikkeling. Bij het opstellen van MiFID was de renteswap nog een onbekend financieel product, maar na inwerkingtreding van MiFID heeft het product voor de nodige problemen gezorgd.4 Het was cliënten vaak onduidelijk dat de beleggingsdienstverlener bij tussentijdse opzegging van de renteswap de waarde van de swap contant zou maken. Deze waarde was vaak negatief door rentedalingen. Indien de cliënt niet tot tussentijdse opzegging overging, was de contante waarde aan het einde van de looptijd altijd nul. In het veel voorkomende geval van een negatieve waarde zouden cliënten dus beter af zijn indien zij niet tussentijds hadden opgezegd. Velen was dit echter niet duidelijk. Uit de informatieplicht als deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting volgt niet specifiek dat de beleggingsdienstverlener de cliënt over dit risico moet informeren. Het ontbreken van een dergelijke verplichting leidt mogelijk tot de onaanvaardbare situatie dat de cliënt onvoldoende beschermd wordt. Als de bestaande informatieplicht leidt tot een onaanvaardbare situatie zou de informatieplicht aan de kant moeten kunnen worden gezet.5 Vervolgens valt men terug op de algemene MiFID-loyaliteitsverplichting om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt. Uit deze verplichting kan alsnog de specifieke verplichting voortvloeien voor de beleggingsdienstverlener om de cliënt te informeren over het risico van tussentijdse opzegging. De algemene norm van de MiFID-loyaliteitsverplichting fungeert aldus als vangnet voor een situatie die bij het opstellen van MiFID niet voorzienbaar was.6

Naast het feit dat het onjuist is dat de MiFID-loyaliteitsverplichting geen mogelijkheden biedt om te anticiperen op onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen, is ook het nodige commentaar te leveren op het voorbeeld dat ‘tegenstanders’ aanhalen ter ondersteuning van hun stelling.7 Mijns inziens tonen de effectenlease-arresten niet aan dat verplichtingen ex ante opgesteld, ex post tot onaanvaardbare gevolgen kunnen leiden. De verplichtingen die destijds op de beleggingsdienstverleners rustten, stamden uit de ISD. De Europese wetgever heeft destijds bewust een minimumdrempel aan wetgeving gecreëerd waarna de lidstaten de mogelijkheid kregen op nationaal niveau verdergaande wetgeving te ontwikkelen. Waar de ISD aldus voorzag in minimumharmonisatie, heeft de Europese wetgever met MiFID juist in een maximumharmoniserend karakter willen voorzien. Door een veel omvangrijker wetgevingskader te creëren, is de kans dat wetgeving die ex ante is opgesteld ex post geen recht doet aan de individuele belangen van de cliënt veel kleiner. Met de invoering van MiFID II optimaliseert de Europese wetgever dit omvangrijke wetgevingskader nog verder.8

Juist dit omvangrijke normenkader van de MiFID-loyaliteitsverplichting anticipeert in zekere zin al op onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen. Doordat de regulering ziet op veel verschillende onderdelen en situaties, is de kans groot dat bestaande verplichtingen ook van toepassing zijn op omstandigheden of ontwikkelingen die de wetgever bij het opmaken van regels helemaal niet heeft voorzien. Dat de MiFID-loyaliteitsverplichting dit resultaat bewerkstelligt, wordt ondersteund door het feit dat de Hoge Raad op grond van de civielrechtelijke zorgplicht maar zelden tot nooit tot inhoudelijk verdergaande normen komt dan voortvloeiend uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.9 In het algemeen lijken geen andere of aanvullende vereisten benodigd dan voortvloeiend uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.