Hof 's-Hertogenbosch, 19-07-2022, nr. 200.288.266, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure vordert de man (in conventie):

I. een deskundigenbericht te bevelen voor wat betreft de waardering van de tot de ontbonden gemeenschap van goederen behorende aandelen in de holding en de man in dat verband in staat te stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de hem/haar voor te leggen vragen, alsmede te bepalen dat de kosten van het deskundigenrapport voor rekening komen van partijen, ieder voor de helft;

II. een deskundigenbericht te bevelen voor wat betreft de waardering van de tot de ontbonden gemeenschap van goederen behorende vorderingen op [naam 1] / [naam 2] / [naam 3] B.V., alsmede op [naam 4] / [naam 5] -Holding B.V. en de man in dat verband in staat te stellen zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de hem/haar voor te leggen vragen, alsmede te bepalen dat de kosten van het deskundigenrapport voor rekening komen van partijen, ieder voor de helft;

III. vast te stellen de (wijze van) verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen conform hetgeen de man hieromtrent heeft opgenomen in deze dagvaarding met producties, met name onder de punten 7 tot en met 18 en te bepalen welk bedrag de ene partij aan de andere partij verschuldigd is in het kader van overbedeling en verder te bepalen op wat voor wijze de betaling van deze overbedelingssom zal dienen plaats te vinden;

IV. de proceskosten te compenseren.

De vrouw voert verweer. Daarnaast vordert de vrouw (in reconventie):

aangegane geldleningen als genoemd in de dagvaarding sub 7 onder L tot en met P

aan hem worden toegescheiden voor de nominale waarde daarvan te vermeerderen

met de overeengekomen rente cum annexis;

aan de man toe te scheiden en voor eigen rekening te nemen de schulden als genoemd in de dagvaarding sub 7 onder Q, T en U waarbij die schulden niet in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap tot enige verrekening ten laste van de vrouw aanleiding zullen geven en voorts de vrouw ter zake van die schulden te vrijwaren;

I. aan de man toe te scheiden en voor eigen rekening te nemen de in de dagvaarding sub 7 onder R genoemde schuld in rekening-courant waarbij die schuld niet in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap tot enige verrekening ten laste van de vrouw aanleiding zal geven en de vrouw te ontslaan van eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot die schulden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500, per dag dat de man daarmee in gebreke mocht blijven;

te verklaren voor recht dat de rekening-courant schuld genoemd in de dagvaarding sub 7 onder S in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap niet ten laste van de vrouw zal worden gebracht doch door de man voor eigen rekening zal worden genomen met vrijwaring van de vrouw ter zake;

aan de man toe te scheiden en voor eigen rekening te nemen de schuld in de dagvaarding sub 7 onder V waarbij die schuld niet in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap tot enige verrekening ten laste van de vrouw aanleiding zal geven en de vrouw ter zake van die schuld te vrijwaren;

de man te veroordelen aan de huwelijksgemeenschap te vergoeden vanaf 11 oktober 2012 tot de datum waarop die woning zal worden verdeeld een gebruiksvergoeding in verband met de woning aan [adres 1] te [plaats] zulks op basis van een door een deskundige vast te stellen huurwaarde van die woning;

de man te veroordelen de helft van het bedrag van de pensioenvoorziening opgenomen in de jaarrekening van de holding over 2012 af te storten in een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeringslichaam dan wel een in fiscale zin daarmee op een lijn te stellen ander lichaam.

Na de comparitie na antwoord heeft de vrouw bij akte haar eis vermeerderd, in die zin dat zij tevens vordert:

voor recht te verklaren dat de man de huwelijksgemeenschap van partijen heeft benadeeld, zoals omschreven sub 19 van de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie, en de man te veroordelen de daaruit voortvloeiende schade aan de huwelijksgemeenschap te vergoeden.

In het tussenvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 26 oktober 2016 heeft de rechtbank overeenkomstig rov. 3.45 van dat vonnis de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van de man.

In het tussenvonnis van 14 juni 2017 heeft de rechtbank – samengevat – een onderzoek bevolen naar de waarde van de aandelen in de holding en naar de mogelijkheden van afstorting van het aandeel van de vrouw in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de voorgestelde deskundige, de voorgestelde vraagpunten en eventuele andere door hen gewenste vraagpunten. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over hetgeen in rov. 3.39 van dat vonnis is overwogen.

In het tussenvonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank het in het tussenvonnis van 14 juni 2017 genoemde onderzoek bevolen en de heer A.R.P. de Bruijn van APRECIO-Advies B.V. benoemd tot deskundige.

In het tussenvonnis van 13 februari 2019 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol in afwachting van een schriftelijk bericht van de deskundige ten aanzien van het aanvullend voorschot.

In het tussenvonnis van 24 april 2019 heeft de rechtbank het voorschot verhoogd voor de kosten van het deskundigenonderzoek.

In het eindvonnis van 30 september 2020 heeft de rechtbank:

De man heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd en - na eiswijziging - geconcludeerd tot vernietiging van tussen partijen gewezen vonnissen aldus dat de verdeling zoals bepaald in het dictum van het vonnis van 30 september 2020 in stand blijft maar dat het hof opnieuw rechtdoende:

oudedagsvoorziening omgezet dienen te worden, de man te veroordelen daarvoor zorg te dragen en de vrouw te veroordelen daaraan haar medewerking te verlenen;

5. een comparitie van partijen te bevelen en;

6. de kosten van beide procedures tussen partijen te compenseren.

De vrouw heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd, en geconcludeerd:

- in principaal hoger beroep: bij arrest, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te bevestigen, waar nodig met verbetering en aanvulling van de gronden en de vorderingen van de man af te wijzen;

- in incidenteel appel: het vonnis waarvan beroep te vernietigen voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld en bij arrest waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. ter zake van de toedeling van de aandelen aan de man in de holding de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.331.367,25 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert 11 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening, zulks onverminderd de vorderingen sub C en D;

de man te veroordelen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest door de holding te doen afstorten, zulks bij een door de vrouw aan te wijzen externe pensioenverzekeraar dan wel op een door haar aan te wijzen bankspaarrekening ten behoeve van een pensioen ten name van de vrouw ingaande de rechtens voor haar geldende pensioendatum, een bedrag van € 1.013.037,-- gebaseerd op de waarde per peildatum 15 oktober 2012, zulks op straffe van een dwangsom van € 500, per dag voor elke dag of dagdeel dat de man na het wijzen van het arrest in deze tot die afstorting niet of niet volledig mocht overgaan;

te verklaren voor recht dat als een gedraging in de zin van art. 3:194 lid 3 BW dient te worden aangemerkt het feit dat de man een schuld van de holding ter zake van [naam 6] ad € 3.142.869, heeft gefingeerd althans voor die volstrekt onjuiste waarde heeft gepresenteerd terwijl die schuld niet meer bestond, zulks met het oogmerk de vrouw inzake de waarde van de aandelen van de vennootschap te misleiden en te bepalen dat de man diens aandeel in de huwelijksgemeenschap voor genoemd bedrag aan de vrouw heeft verbeurd, althans de man te veroordelen tot betaling van de door de vrouw geleden en eventueel nog te lijden schade door het opvoeren van de beweerde [naam 6] schuld bij de holding;

te verklaren voor recht dat als een gedraging in de zin van art. 3:194 lid 3 BW dient te ‘worden aangemerkt het feit dat de man een door hem en/of de holding tegen [naam 4] en/of [naam 5] B.V. ingesteld vorderingsrecht ten bedrage van € 1.121.000, voor de vrouw opzettelijk heeft verzwegen en te bepalen dat de man zijn aandeel in de huwelijksgemeenschap van partijen voor genoemd bedrag heeft verbeurd aan de vrouw, althans de man te veroordelen tot betaling van de door de vrouw geleden en eventueel nog te lijden schade door het verzwijgen van de betreffende vordering.

Zowel in principaal als incidenteel hoger beroep: kosten rechtens.

De vrouw vordert sub A de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.331.367,25. De vrouw heeft echter op pagina 32 van de “memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel houdende wijziging van eis” verzocht om de (wijze van) verdeling als vermeld onder rov. 2.32 (het hof begrijpt rov. 2.33) te bevestigen en het vonnis a qua in zoverre te bekrachtigen. In rov. 2.33 van het eindvonnis van 30 september 2020 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de waarde van de aandelen aldus gelast dat de man aan de vrouw een bedrag van € 1.877.893,-- is verschuldigd. Het hof begrijpt, nu de vrouw bekrachtiging verzoekt van dat oordeel, dat sprake is van een kennelijke verschrijving in het petitum bij vordering sub A. Het hof zal daarom uitgaan van een gevorderd bedrag van € 1.877.893,--.

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen. Eerst dient echter over de ontvankelijkheid van de man in hoger beroep te worden beslist.

Ontvankelijkheid man in hoger beroep

De vrouw voert aan dat de man in hoger beroep niet de verdeling van de huwelijksgemeenschap vordert die hij in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld. De vorderingen zijn daarom niet toelaatbaar. Uit het petitum wordt niet duidelijk welke beslissing de man van het hof verlangt. Daarom moet de man niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep, aldus de vrouw.

Naar het oordeel van het hof heeft de man bij akte wijziging/verduidelijking van eis in principaal appel - bezien in het licht van de verdelingsprocedure - voldoende duidelijk gemaakt wat hij in hoger beroep vordert en dat die vorderingen betrekking hebben op de verdeling van de huwelijksgemeenschap. De man is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Peildatum waardering van de aandelen van de holding 11 oktober 2012 (grieven Ia en Ib)

De rechtbank overweegt in rov. 3.22 van het vonnis van 14 juni 2017 dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat voor de waardering van de aandelen van partijen in de holding, moet worden uitgegaan van de datum van ontbinding van het huwelijk (11 oktober 2012). De rechtbank gaat uit van de jaarstukken die zo dicht mogelijk liggen bij de te hanteren peildatum, zijnde de concept jaarstukken van 15 oktober 2012 (productie 17 van productie 14 bij de inleidende dagvaarding). De rechtbank overweegt daartoe:

“Vast staat dat in 2011, derhalve in het jaar voorafgaand aan de ontbinding van de gemeenschap, de effectenportefeuille van de Holding was overgeheveld naar privé. Een eerdere waardepeildatum dan de datum van ontbinding acht de rechtbank niet mogelijk. In 2014 heeft de man de effectenportefeuille, met verlies, weer teruggebracht in de Holding.

De rechtbank is van oordeel dat de man gelet op het bepaalde in artikel 3:170 BW niet zonder toestemming of medewerking van de vrouw ingrijpende beslissingen met betrekking tot de tot de gemeenschap behorende effectenportefeuille en de daarmee samenhangende schuld aan de Holding had mogen nemen. Daarnaast is genoegzaam komen vast te staan dat de Holding -ook nadat de daaronder liggende onderneming was verkocht en de hoofdactiviteit werd het beheren van vermogen -altijd feitelijk is gedreven door de man en dat de vrouw slechts haar medewerking verleende aan eventuele noodzakelijke formele handelingen. De man had, nu de aandelen van ieder van partijen tot de ontbonden gemeenschap behoorden, in ieder geval vanaf 11 oktober 2012 mede rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de vrouw. Dat hij bij het nemen van ingrijpende beslissingen enig overleg met de vrouw heeft gevoerd is echter niet komen vast te staan. Waardewijzigingen zijn uitsluitend het gevolg van het door de man gevoerde beleid. De waardestijging dan wel waardedaling dient dan ook voor rekening en risico van de man te komen. De stelling van de man dat de vrouw nooit, ook niet na het feitelijk uiteengaan van partijen, bezwaren heeft geuit tegen de wijze waarop hij werkte en beslissingen nam, laat zulks onverlet”.

Met de grieven 1a en 1b komt de man op tegen de door de rechtbank gehanteerde peildatum voor de waardering van de aandelen in de holding. Ter toelichting op deze grieven voert de man het volgende aan.

Er is geen aanleiding om van de hoofdregel (waardering per datum feitelijke verdeling) af te wijken gelet op de aard van de onderneming: het beheren van vermogen – en wel het vermogen dat gedurende de tijd dat partijen gehuwd waren – is opgebouwd. Als bestuurder van de holding belegde de man met instemming en wetenschap van de vrouw een deel van het vermogen van de holding en daar is nooit verandering in gekomen. De vrouw kon haar bevoegdheden als bestuurder uitoefenen. De vrouw hield tijdens het huwelijk zelfstandig toezicht op met name de administratie van de holding en zij hield het verloop van de bankrekeningen bij. De man heeft jaarlijks ter gelegenheid van het goedkeuren van de jaarrekening rekening en verantwoording afgelegd. De vrouw kon als aandeelhouder de algemene vergadering van aandeelhouders uitroepen. De belangen van partijen liepen in het kader van het beheer van het vermogen parallel. Alleen de positie van de man als aandeelhouder is relevant. De effectenportefeuille is niet verkocht in 2014 (productie 74 bij MvG) en houdt geen verband met de aandelen.

Ook de vrouw had na 11 oktober 2012 met de gerechtvaardigde belangen van de man rekening moeten houden. De vrouw heeft zich in aanloop naar de scheiding forse geldsommen van de holding toegeëigend zonder de man daarin te kennen. Per 31 juli 2014 ging het in totaal om een bedrag van € 354.881,99 inclusief rente en niet betaalde huur voor het appartement aan de [adres 2] .

De door de rechtbank gehanteerde peildatum geeft een onbillijke uitkomst. Allereerst zijn door tijdsverloop in de holding kosten gemaakt (meer dan € 400.000,--) om vorderingen te innen. Het vermogen van de holding is met € 1.837.158,-- afgenomen. Verder heeft de man na de peildatum ingeteerd op het vermogen van de holding door zichzelf loon uit te keren. Dat loon heeft hij vervolgens aangewend om aan de vrouw alimentatie te voldoen. Het gevolg van de huidige peildatum is ook dat de vrouw twee maal het bedrag aan alimentatie ontvangt. Ten slotte beschikt de man, na verkoop van de woning te [plaats] , de liquidatie van de holding met de belastingdienst is afgerekend, de pensioenaanspraak van de vrouw is afgestort, over geen enkel vermogen of pensioen en is hij aangewezen op de bijstand, terwijl de vrouw over financiële middelen en een pensioenreserve beschikt.

De vrouw voert verweer. De toedeling van de aandelen aan de man was van meet af aan niet in geschil. De keuze van de peildatum 15 oktober 2012 voor de waardering van de aandelen kan ook worden gebaseerd op de kennelijke afspraak van partijen om de aandelen van de holding aan de man toe te delen. De vrouw had geen middelen en mogelijkheden om als medeaandeelhouder of (ex)bestuurder van de holding feitelijke zeggenschap uit te oefenen op het reilen en zeilen van de holding. De man opereerde alleen en zonder enige bemoeienis van de vrouw te dulden. De feitelijke en juridische zeggenschap met betrekking tot de holding lag volledig bij de man. De overdracht van de effectenportefeuille van de holding naar privé en volgens de man weer terug naar de holding was in eerste aanleg een feit waarover geen discussie bestond. Onjuist is dat de effectenportefeuille niet van privé naar de holding is gegaan. Het door de man gemaakte onderscheid tussen diens handelen als aandeelhouder en als bestuurder van de holding is gekunsteld en ongerechtvaardigd.

De man had vanaf de aanvang van de echtscheidingsprocedure in maart 2011 rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de vrouw inzake haar aandeel in de huwelijksgemeenschap. Dat heeft de man niet gedaan. Het vermogen van de holding is sinds de peildatum van 15 oktober 2012 aanzienlijk verminderd door keuzes van de man waarop de vrouw geen enkele feitelijke invloed mocht uitoefenen. De vrouw ontkent dat zij zich na de peildatum gelden van de holding heeft toegeëigend. De oorzaak voor de vermogensdaling binnen de holding is volledig toe te rekenen aan de man. Bovendien heeft de man de feitelijke verdeling jarenlang tegengehouden.

De holding wordt door de man gebruikt als kostenvehikel voor allerhande (dure) privéuitgaven. De persoonlijke keuze van de man gelden van de holding aan derden uit te lenen en daarover vervolgens allerlei procedures te gaan voeren en extreme kosten te maken, dient voor zijn rekening te blijven. Niet de verdeling leidt tot een onderbedeling van de man, maar het door de man bewerkstelligde vermogensverlies na de peildatum leidt tot de door hem gestelde “onderbedeling”. Dat de aandelenportefeuille zou zijn geliquideerd is nieuw voor de vrouw. Ook is nieuw dat dit zou zijn gedaan ter delging van schulden van partijen in de holding. In de holding is een vermogensverlies van € 1.837.158,-- gerealiseerd vanaf de peildatum. Dat de verliezen ( [naam 7] en Spanje ) investeringen betroffen die al waren ingezet voordat partijen uit elkaar gingen is onjuist en irrelevant.

Het hof overweegt als volgt.

Als peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen, geldt in de regel de datum van de verdeling. Dit is slechts anders als (i) partijen een andere datum zijn overeengekomen, of (ii) als op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, rov. 4.2.2).

De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat met het oog op de verdeling voor de waardering van de aandelen van de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap moet worden uitgegaan.

Het hof schaart zich, na eigen onderzoek, achter de overwegingen van de rechtbank in de beschikking van 14 juni 2017 – zoals hierboven in rov. 4.7 weergegeven behoudens de overwegingen over de effectenportefeuille – en maakt die tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd.

Van meet af stond tussen partijen vast dat de aandelen van de holding aan de man zouden worden toegedeeld.

De man heeft de onderneming feitelijk alleen gedreven. Dat de vrouw ook materieel zeggenschap had over beleid van de onderneming en de invulling daarvan, is niet komen vast te staan. Onder punt 5.2 van de pleitnota geeft de man ook aan dat de inbreng van de vrouw ten tijde van het huwelijk beperkt was; zij was in de jaren 2008-2010 betrokken bij een deelneming van de holding en zij hield zich bezig met delen van de correspondentie, hield bankstanden bij, verrichtte overboekingen etc.. Het betrof, naar het oordeel van het hof, derhalve enkele – niet beleidsbepalende – administratieve taken. Dit wordt bevestigd door de inhoud van het door de man bij hef gedeponeerde notitieboekje waarin de vrouw het verloop van de aandelenportefeuille van partijen bijhield. Hieruit kan echter niet, zoals de man betoogd worden afgeleid dat de vrouw zeer gedetailleerde kennis had van de financiële aspecten van de holding en hieruit blijkt evenmin dat de vrouw zich bezighield met het bepalen van het (investerings)beleid van de holding en als “ondernemer” is opgetreden.

Nu de man feitelijk de onderneming heeft gevoerd, zowel tijdens het huwelijk als ook na de beëindiging daarvan, en de aandelen aan hem worden toegedeeld (hetgeen van meet af aan niet tussen partijen in geschil was), zijn waardewijzigingen het gevolg van het uitsluitend door de man gevoerde beleid en zijn arbeidsinzet. De waardestijging c.q. waardedaling na ontbinding van het huwelijk dient dan ook voor rekening en risico van de man te komen. Aan wat de man aanvoert over de effectenportefeuille gaat het hof voorbij nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden over de peildatum.

Grieven 1a en 1b falen. Het door de man onder 1 van zijn petitum primair verzochte wordt afgewezen.

Uitgangspunten deskundige voor de waardering van de aandelen (grieven II tot en met VI man)

Aan het hof ligt voor de vraag of de bezwaren die de man heeft geuit over de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten moeten worden gehonoreerd. Het hof zal de bezwaren hierna bespreken.

a. Bruikbaarheid conceptcijfers per 15 oktober 2012, waardering per post en verkeerde cijfers eigen vermogen (grieven II tot en met V)

De man voert onder grief II aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de deskundige bij het bepalen van de waarde van de aandelen uit kan gaan van de concept jaarcijfers van de holding per 15 oktober 2012. Onder grief III voert de man aan dat de rechtbank in rov. 2.24 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de deskundige gemotiveerd heeft aangegeven dat van de concept jaarstukken uitgegaan kon worden waarbij wordt verwezen naar pagina 19 en 36 van het rapport. Met grief IV voert de man aan dat de rechtbank in rov. 2.26.4 van het eindvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de deskundige uit mocht gaan van de juistheid van de aan hem ter beschikking gestelde stukken. Onder grief V voert de man aan dat de rechtbank in rov. 2.26.2 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de deskundige voor het eigen vermogen wel is uitgegaan van de definitieve jaarstukken 2011 omdat de deskundige een correctie zou hebben uitgevoerd. Ter toelichting voert de man het volgende aan.

De concept jaarstukken zijn niet geschikt om als uitgangspunt voor de waardering te dienen. De stukken zijn ook niet met dat doel opgesteld. De deskundige heeft, ten onrechte, geen aandacht besteed aan de opmerking van de man dat de concept cijfers, ook vanwege fluctuaties in de hoogte van post “lening u/g directie inzake effecten”, ongeschikt waren voor de waardering. . .

De rechtbank verliest uit het oog dat de waarde van de afzonderlijke posten die het actief en passief vormen die in de jaarstukken vermeld staan, de boekwaarde betreft en niet de commerciële waarde die bij de bepaling van de intrinsieke waarde als uitgangspunt heeft te gelden. De deskundige had behoren te bepalen wat een derde op basis van de intrinsieke c.q. reële waarde van de bezittingen en schulden van de holding voor de aandelen in de holding zou willen betalen en wat de afzonderlijke bestanddelen van het vermogen van de holding waard zijn. Elke post had afzonderlijk gewaardeerd moeten worden of de deskundige had gemotiveerd aan moeten geven waarom de boekwaarde gelijk is aan de intrinsieke waarde.

Dat de deskundige een correctie heeft uitgevoerd voor het eigen vermogen gebaseerd op de definitieve jaarstukken 2011 volgt niet uit het rapport.

De vrouw voert verweer. Waarom de betreffende cijfers niet geschikt zouden zijn, heeft de man niet inzichtelijk gemaakt. De man miskent dat het cijfers betreft die door hem zelf zijn opgesteld. Ook miskent hij dat het primair aan hem was (en is) om een balans per peildatum 15 oktober 2012 in het geding te brengen of zodanige informatie waaruit blijkt dat de door hem opgestelde cijfers per 15 oktober 2012 aanpassing behoefden. Dat heeft de man nagelaten.. De klacht van de man is voorts onbegrijpelijk omdat uit de tabellen 1a en 1b in het deskundigenrapport volgt dat de deskundige na correcties tot een lager eigen vermogen van de holding per peildatum komt dan per 31 december 2012.

De deskundige heeft de geschiktheid van de door de man opgestelde concept jaarrekening per 15 oktober 2012 beoordeeld. Een groot deel van het deskundigenrapport heeft daarop betrekking.

De man miskent dat het niet de taak van de deskundige is iedere balanspost aan een onderzoek te onderwerpen. Het is primair de taak en verantwoordelijkheid van de man de boekwaarde zodanig vast te stellen dat deze een getrouw beeld geeft. Als de man dat niet heeft gedaan, komt dat voor zijn risico. Als de man gemeend had dat de boekwaarde van een of meer activa of passiva onjuist was, had hij de deskundige hierover kunnen informeren...

In de jaarstukken van de holding zijn de vorderingen u/g directie [naam 4] en directie [naam 5] B.V. kennelijk voor de nominale waarde opgenomen. De man had, indien hij twijfelde aan de inbaarheid van deze vordering, de boekwaarde kunnen herzien of voorzieningen kunnen opnemen, maar dat heeft hij niet gedaan. De leningen zijn terugbetaald, zodat van oninbaarheid geen sprake is. Ook de vordering op [naam 2] is volledig voldaan. De vrouw weerspreekt de door de man niet nader genoemde kosten die ter zake van de leningen zouden zijn gemaakt. De man laat onbenoemd rente-inkomsten die met die leningen verkregen zouden (kunnen) zijn.

De man verwijst naar een vonnis van de rechtbank van 7 september 2016 waarin is vastgesteld dat de lening ad € 900.000,-- is afbetaald. De holding en de man stellen tegen [naam 4] en [naam 5] -Holding B.V. een vordering in van € 500.000,-- plus € 621.000,-- met rente sedert september 2012. De ten tijde van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap kennelijk bestaande vordering is in de jaarrekeningen van de holding sinds 2012 niet opgenomen. De man heeft een door hem tegen [naam 4] ingesteld vorderingsrecht van in totaal € 1.121.000,-- voor de vrouw opzettelijk verzwegen. De vrouw doet daarom een beroep op het bepaalde in art. 3:194 lid 2 BW.

De deskundige heeft een balans per peildatum opgesteld aan de hand van informatie waarbij de balans van 2011 en 2012 is betrokken. De man geeft niet aan waarom het deskundigenrapport op dit punt onjuist zou zijn.

Het hof overweegt als volgt.

De deskundige is bij het bepalen van de waarde van de aandelen uitgegaan van de intrinsieke waarde (eigen vermogen). Daartegen zijn geen grieven gericht zodat het hof bij zijn beoordeling ook van die waarderingsmaatstaf zal uitgaan.

De deskundige heeft zich bij de waardering van de aandelen gebaseerd op de conceptcijfers per 15 oktober 2012 die door de man zelf zijn opgesteld en ook als zodanig – zonder enige correctie – ter beschikking zijn gesteld. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van die conceptcijfers. De deskundige is bovendien niet zonder meer uitgegaan van de in de conceptjaarrekening vermelde cijfers, maar heeft de geschiktheid beoordeeld door een vergelijking te maken met de jaarrekeningen van 2011 tot en met 2014 . Na de beoordeling van deze geschiktheid en de door hem noodzakelijk geachte correctie is de deskundige op een lager eigen vermogen van de holding per peildatum uitgekomen dan per 31 december 2012.

De deskundige dient uit te gaan van de juistheid van de jaarstukken. Dit volgt ook uit de aan hem door de rechtbank verstrekte opdracht (“uitgaande van de concept jaarstukken per 15 oktober 2012, dan wel per 31 december 2012 uitgaande van de definitieve jaarstukken over 2012” - cursivering hof) Het is immers niet de deskundige die de (concept)jaarstukken opstelt en vaststelt, maar dit is de taak de ondernemer / B.V. Dit betekent ook dat het niet de taak is van de deskundige om de juistheid van (bij de diverse balansposten opgenomen grootheden van) de activa en passiva te onderzoeken.

Ten slotte dienen partijen, als zij bezwaren hebben tegen het (concept)deskundigenrapport , die bezwaren aan de orde stellen in hun reactie op het concept-deskundigenrapport of in nadere proceshandeling, maar daarbij geldt wel het vereiste dat deze bezwaren zijn onderbouwd. Het hof stelt vast dat de man zijn zijn stellingen ten aanzien van [naam 5] B.V., [naam 7] en de woning te Spanje , die volgens hem nopen tot aanpassing van de concept-jaarcijfers op geen enkele wijze met verificatoire bescheiden heeft onderbouwd, zodat het hof ook om die reden aan deze stelling voorbij gaat..

Volgens de man is de deskundige voor het eigen vermogen van verkeerde cijfers uitgegaan. De man heeft nagelaten in de gedingstukken een standpunt in te nemen over de cijfers waarvan het hof dan wel uit zou moeten gaan. Desgevraagd heeft de man bij monde van zijn advocaat tijdens de mondelinge behandeling geantwoord: : “de stok in het midden tussen wat de deskundige en wat de man vindt”. Een dergelijke blote stelling kan het hof – mede bezien in het licht van de stellingen van de vrouw – niet bij zijn beoordeling betrekken zodat het daaraan voorbij gaat.

Grieven II, III, IV en V falen.

b. Woning Spanje (grief VI)

De man voert onder grief VI aan dat de rechtbank ten onrechte in rov. 2.5 van het vonnis van 13 februari 2019 heeft geoordeeld dat voor het onroerend goed in Spanje van de boekwaarde moet worden uitgegaan. Dit oordeel is niet onderbouwd. Uit de stukken blijkt wanneer en voor welk bedrag de woning is aangeschaft (bijlage 10 bij het rapport van de deskundige). De woning dient tegen de werkelijke waarde op de peildatum te worden gewaardeerd. De deskundige had zelfstandig onderzoek naar de waarde van de woning moeten doen. De man verwijst verder naar wat hij daarover in alinea 14 tot en met 20 van de conclusie na deskundigenbericht en wijziging eis heeft opgemerkt.

De vrouw voert verweer. De man heeft de woning in de jaarrekeningen van de holding over 2013, 2014, 2015 en 2016 opgenomen voor een waarde gelijk aan de door hem gestelde koopprijs, te vermeerderen met de daarin gedane investeringen. De man heeft geen openheid van zaken willen geven over de vraag wanneer de woning is gekocht en geleverd, hij heeft geen koopcontract overgelegd en hij heeft geen uitsluitsel gegeven over de vraag of de villa in privé dan wel door de holding was gekocht. Het oordeel van de rechtbank was, gelet op de proceshouding van de man, terecht en op goede gronden. De verzochte informatie is niet verstrekt, zo blijkt uit bijlage 10 bij het deskundigenrapport. De stellingen van de man over levering, sloop en verbouwing zijn onduidelijk en tegenstrijdig. De vrouw ontkent dat de woning reeds in 2012 gesloopt zou zijn. De deskundige moest niet overgaan tot een onderzoek naar de waarde van de woning.

Het hof overweegt als volgt.

De woning staat op de balans voor een boekwaarde van € 680.530,-- De man meent dat van een waarde van € 160.000,-- moet worden uitgegaan. De deskundige is de man hierin niet gevolgd omdat (1) door de man geen stukken ter onderbouwing van een waarde van € 160.000,-- zijn overgelegd, (2) uit de ontvangen informatie niet kan worden afgeleid dat de woning gesloopt diende te worden en (3) geen informatie is ontvangen waaruit zou blijken dat op de partij die het bouwkundig rapport heeft opgesteld niets te verhalen valt. Een nieuwe taxatie acht de deskundige niet zinvol omdat na de peildatum verbouwingswerkzaamheden (sloop) hebben plaatsgevonden.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de – overigens door de man in de jaarstukken opgenomen – boekwaarde afwijkt van de marktwaarde . Het is overigens ook niet de taak en bevoegdheid van de deskundige om te onderbouwen waarom de boekwaarde overeenkomt met de marktwaarde. Het ligt op de weg van de man (art. 150 Rv) om te onderbouwen waarom de marktwaarde afwijkt van de boekwaarde. Dat heeft de man nagelaten. Tot op heden zijn er geen stukken overgelegd waaruit blijkt wanneer de woning exact is aangekocht en wanneer met de sloop is aangevangen. Evenmin zijn stukken (zoals een taxatierapport) overgelegd waaruit de door de man gestelde waarde van de woning op de peildatum zou kunnen blijken. Weliswaar heeft de man een vertaling van de verklaring van de makelaar in Spanje (productie 8a bij de brief van de man aan de deskundige van 25 oktober 2018, bijlage 2 bij het deskundigenbericht) overgelegd, maar die verklaring kan de man niet baten. De makelaar verklaart slechts dat de man klant is sinds 2012 (dat moet volgens de vertaler zijn: 2011), dat de woning is aangekocht in 2012 en in dat jaar vanwege de slechte staat is gesloopt. Deze verklaring (waarbij overigens sprake is van een niet beëdigde vertaling) zegt immers niet over de waarde van de woning op de peildatum. Bovendien betwist de vrouw gemotiveerd (prod. 1 bij mva) dat de woning is gesloopt vóór de peildatum.

Grief VI faalt.

c. [naam 7] (grief VII)

Met grief VII komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.26.10 van het eindvonnis dat zij de deskundige volgt in het niet afwijken van de voorziening van 50% die voor de vordering op [naam 7] ( [naam 7] ) is opgenomen. De man verwijst naar wat hij daarover in alinea 21 tot en met 36 van de conclusie na deskundigenbericht en wijziging eis heeft opgemerkt. De man heeft zijn standpunt met een rapport van de door hem geraadpleegde registeraccountant onderbouwd. De deskundige is daar nagenoeg ongemotiveerd aan voorbij gegaan. Het hof moet volledig (100%) rekening houden met deze voorziening.

De vrouw voert verweer. Zij verwijst naar wat zij bij antwoord-conclusie na deskundigenbericht d.d. 20 mei 2020 over [naam 7] heeft gesteld. De vordering is terecht gewaardeerd op de waarde die in de jaarrekening per peildatum is opgenomen. Het is niet de taak van de deskundige om de oninbaarheid van deze vordering te staven. De man stelt dat hij vanwege een race-ongeval in 2012 in [naam 7] geen activiteiten meer kon ontplooien en dus geen inkomsten kon genereren. De stelling is feitelijk onjuist (zie onder meer de producties overgelegd bij antwoord-akte 2 september 2015).

Het hof overweegt als volgt.

De deskundige heeft voor de voorziening rekening gehouden met een percentage van 50 omdat, kort weergegeven:

De man heeft zijn stelling onderbouwd met een rapport van zijn registeraccountant, maar dat is met de hiervoor genoemde argumenten weerlegd door de deskundige. Bovendien ontbreken stukken die het standpunt van de registeraccountant onderbouwen. De man heeft tegenover deze weerlegging door de deskundige niets anders gesteld om tot een ander oordeel te komen.

Grief VII faalt.

Pensioenvoorziening (grieven VIIIa, VIIIb en VIIIc, IX, X inclusief wijziging van eis, incidentele grieven 2 en 3)

De man komt met de grieven VIIIa-c, IX en X inclusief wijziging van eis op tegen de beslissing van de rechtbank over de pensioenvoorziening in de holding.

Ter toelichting voert de man het volgende aan.

De berekeningen van de door hem ingeschakelde deskundige geven aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de keuzes die de door de deskundige ingeschakelde pensioensdeskundige [pensioendeskundige 1] gemaakt heeft. De deskundige heeft verzuimd te onderzoeken of de gepresenteerde rapportage van het door hem ingeschakelde bureau wel correct was en overeenstemde met de feiten. De deskundige is niet in staat de door de man ingeschakelde pensioendeskundige ( [pensioendeskundige 2] ) gehanteerde argumenten te wegen en heeft dat ook niet gedaan. Het is onjuist dat de holding geen materiële onderneming kent. Het beheren van het vermogen en het verzorgen dat daaruit een inkomen genoten kan worden is een materiële onderneming.

Liquidatie van de holding stuit op bezwaren omdat de man dan niet meer of in beperkte mate in zijn inkomen kan voorzien omdat er geen inkomsten uit het vermogen worden verkregen. Bij liquidatie moeten de woningen waar de vrouw en de man nu wonen worden verkocht om de leningen ten gelde te maken. Over de vordering op [naam 5] wordt geprocedeerd en de andere vorderingen kunnen niet te gelde worden gemaakt omdat ze niet opeisbaar zijn terwijl het niet realistisch is te veronderstellen dat een derde deze vorderingen tegen nominale waarde wil overnemen. Er is een vordering uit hoofde van de rekening-courantschuld van partijen van ruim € 1.600.000,-- die als zodanig niet te incasseren is. Daarnaast zal liquidatie de nodige tijd in beslag nemen. Afstorten van het pensioen heeft discontinuïteit van de holding tot gevolg zodat afstorting achterwege moet blijven. In ieder geval moet nader onderzoek worden ingesteld.

Er is niet voorzien in de situatie dat er onvoldoende liquide middelen zijn om het pensioen van de vrouw uit te keren. In dat geval dient te worden beslist dat tot liquidatie van de holding moet worden overgegaan en dient te worden vastgesteld welk bedrag na liquidatie voldaan dient te worden.

De man vordert (randnr. 65 mvg) bij veroordeling tot betaling van de compensatie van € 1.013.037,-- (voor zover dat bedrag in hoger beroep stand houdt) verrekening met de toename na de peildatum van de rekening-courantschuld van de vrouw aan de holding. Inmiddels is gebleken dat de vrouw niet wil meewerken aan het omzetten van de pensioenvoorziening in een oudedagsreserve. De vrouw moet daartoe worden veroordeeld.

De vrouw voert verweer. De man heeft zijn stelling dat de rapportage van [pensioendeskundige 1] is gebaseerd op onjuiste keuzes niet nader toegelicht en evenmin onderbouwd. [pensioendeskundige 1] is uitvoerig ingegaan op hetgeen [pensioendeskundige 2] heeft aangevoerd namens de man. De man stelt in hoger beroep niets dat de rapportage twijfelachtig of onbruikbaar maakt.

De rechtbank heeft in rov. 2.50 overwogen dat de activiteiten in de holding al geruime tijd zijn gestaakt en dat de rechtbank er van uitgaat dat de man ook niet voornemens is activiteiten in de holding te hervatten. Daartegen heeft de man geen grief gericht. De man stelt in hoger beroep niet welke bedrijfsactiviteiten hij met de holding zou willen ontplooien. De actuele situatie is dat de man inmiddels als IB-ondernemer opereert. Hij oefent een eenmanszaak uit onder de naam “ [eenmanszaak] ”. De holding fungeert voor de man waar mogelijk nog steeds als kosten-vehikel totdat de holding helemaal is leeggezogen. Discontinuïteit van de holding vanwege afstorting is niet aan de orde. Een ander onderzoek naar de afstortingsvraag is evenmin aan de orde.

De omzetting van het pensioen in eigen beheer (ondergebracht in de holding) in een oudedagsvoorziening is niet meer mogelijk. Bovendien ontbreekt een belang bij omzetting. De vrouw is niet tot medewerking aan de oudedagsvoorziening omzetten verplicht. Zij was wel bereid daaraan mee te werken, maar dan wel op basis van volledige compensatie zoals geadviseerd in het advies van [pensioendeskundige 1] . De man neemt daarover geen standpunt in en wenst een in omvang en tijd onbepaalde c.q. onbeperkte mogelijkheid tot verrekening met de volgens de man bestaande rekening-courant schuld van de vrouw ontstaan vanaf de peildatum. Die eventuele schuld van de vrouw aan de holding ontstaan sinds de peildatum 15 oktober 2012 is in deze procedure niet aan de orde.

Er is geen reden waarom met afstorting moet worden gewacht op liquidatie van de holding. De vrouw heeft, mede gelet op haar leeftijd, belang bij een zo spoedig mogelijke afstorting.

Uit het memo van [pensioendeskundige 1] blijkt dat op het moment van echtscheiding voldoende vermogen beschikbaar was om het pensioen af te kunnen storten. Ook wordt opgemerkt dat het niet mogelijk is te beoordelen of afstorting op dit moment tot de mogelijkheden behoort. De man heeft daarin geen aanleiding gezien om inzage te geven in de actuele stand van het vermogen in de holding.

Met grief 2 voert de vrouw in incidenteel appel aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een omvorming van het aan de vrouw krachtens pensioenverdeling toekomende in een oudedagsvoorziening. Ter toelichting voert de vrouw aan dat omvorming door de man niet is gevorderd en fiscaal niet meer mogelijk is. Het is fiscaal gezien onjuist dat een compensatie bij de vrouw belast zou zijn en bij de man aftrekbaar is.

Met grief 3 in incidenteel appel komt de vrouw op tegen de overweging van de rechtbank dat, als zou blijken dat er onvoldoende vermogen is om zowel het pensioen van de vrouw als dat van de man uit te keren/financieren, het tekort gelijkelijk zou moeten worden verdeeld.

De vrouw voert ter toelichting aan dat de rechtbank hiermee haar standpunt inzake het vermogensverlies bij de holding door toedoen van de man sinds de peildatum miskent (prod.77 mvg en pag. 26 mvg).

Als het aan de vrouw toekomende pensioendeel niet kan worden afgestort bestaat geen grond om het tekort over partijen te verdelen. De vrouw verwijst naar HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276 rov. 3.2.

De verdamping van het vermogen van de holding door toedoen van de man en de uit het rapport van [pensioendeskundige 1] blijkende onzorgvuldigheid van de man inzake de administratie van de pensioenverplichtingen in de holding en de veel te late pensioendotaties in een reeks van jaren door zijn toedoen rechtvaardigen dat een eventuele onderdekking ten laste van de man wordt gebracht.

Voor het pensioendeel van de vrouw moet een bedrag van € 1.013.037,-- worden afgestort. Daarbij is uitgegaan van de commerciële waarde per peildatum 15 oktober 2012. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020 volgt echter dat de commerciële waarde per afstortdatum wordt gehanteerd. Indien het vonnis door het principaal appel wordt vernietigd of de vorderingen in incidenteel appel worden afgewezen , vordert de vrouw (aldus voorwaardelijk) afstorting van de commerciële waarde per afstortdatum.

De man voert verweer. De man heeft voor de omzetting het nodige tijdig in gang gezet maar op grond van art. 38n lid 4 Wet op de loonbelasting 1964 is daarvoor de toestemming van de vrouw nodig die zij alleen voorwaardelijk wenst te geven. Voor het verkrijgen van die toestemming heeft de man de belastingdienst om uitstel gevraagd en verkregen. Thans wordt door de holding gehandeld in overeenstemming met een omzetting en de belastingdienst stemt daar mee in. De man beschouwt de omzetting van de pensioenvoorziening in een oudedagsvoorziening daarom als een feit.

Pas als over grief VIII van de man is beslist, kan worden beoordeeld en berekend of sprake is van een tekort. Een eventueel tekort is niet aan hem toe te rekenen. Het vermeend verzaken van de administratie van de pensioenverplichtingen levert nog geen tekort op.. Hij heeft altijd gehandeld overeenkomstig wat hem door zijn pensioenadviseur en zijn accountant werd geadviseerd. Voor zover de vrouw aanvoert dat de pensioendotaties te laag zijn geweest, wijst de man erop dat partijen in 2006 hebben besloten om de pensioenopbouw te stoppen. Vervolgens moet jaarlijks in de jaarrekening de reeds in het verleden opgebouwde pensioenverplichting worden gewaardeerd. De vrouw is medeaandeelhouder en was tot recent met de man bestuurder van de holding en daarom op de hoogte van de (financiële) situatie van de holding.

Het hof overweegt als volgt.

De man heeft in eerste aanleg en aanvankelijk ook in hoger beroep weersproken dat de vrouw een eigen aanspraak heeft op pensioen van de holding. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man de pensioenaanspraak van de vrouw in de holding echter erkend. Derhalve staat vast de vrouw een zelfstandige pensioenaanspraak heeft.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop hetgeen de Hoge Raad over het pensioen in eigen beheer heeft overwogen in zijn beschikking van 14 februari 2020:

“3.1.2 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Ook voor de aanspraak op partnerpensioen is aansluiting gezocht bij het tijdstip van scheiding (art. 3a Wvps). Hieruit volgt dat het tijdstip van echtscheiding bepalend is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.

Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.”

Naar het tijdstip van de echtscheiding (in casu 11 oktober 2012 maar om proces-economische redenen gaat het hof voor de hoogte van de pensioenaanspraak uit van de concept jaarrekening per 15 oktober 2012) dient dus te worden bepaald wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde (de vrouw) en de commerciële waarde van die aanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door de holding.

De vrouw geeft in incidenteel appel aan dat zij zich kan vinden in de commerciële waarde van de pensioenaanspraak op 15 oktober 2012, tenzij het bestreden vonnis door het principaal appel van de man wordt vernietigd en de vorderingen van de vrouw in incidenteel appel worden afgewezen. Naar het hof begrijpt wil ook de man uitgaan van de commerciële waarde van de pensioensaanspraak op 15 oktober 2012. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven uitgaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak op 15 oktober 2012.

Conclusies deskundige

De rechtbank heeft een deskundige benoemd om het aandeel van de vrouw in de opgebouwde pensioenrechten in de holding vast te stellen, of dat aandeel kan worden afgestort en op welke wijze en hoe met de fiscale consequenties moet worden omgegaan.

De deskundige heeft [pensioendeskundige 1] geconsulteerd. [pensioendeskundige 1] heeft in haar memo opgemerkt dat het dossier beperkte aanknopingspunten bevat om beoordelen wat aan pensioen is opgebouwd, waarom bepaalde stukken niet bruikbaar zijn en op basis van welke aannames zij een reconstructie heeft gemaakt. Die beoordeling heeft vervolgens tot de volgende uitgangspunten voor de deskundige geleid.

1) De pensioenvoorziening is per 15 oktober 2012 op de balans opgenomen voor een bedrag van € 514.694,--. Dit bedrag is gebaseerd op fiscale grondslagen en lijkt niet correct te zijn omdat vanaf 2004 niet meer jaarlijks op basis van actuariële uitgangspunten is gewaardeerd. Na 31 december 2012 is de voorziening jaarlijks door de accountant verhoogd op basis van een berekening van de pensioenvoorziening op basis van commerciële grondslagen.

2) Voor verevening van de pensioenaanspraken moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen. [pensioendeskundige 1] heeft een reconstructie gemaakt en komt tot de conclusie dat de commerciële waarde per 15 oktober 2012 € 1.627.867,-- bedraagt (deskundigenrapport bijlage 3 pagina 5). De vrouw heeft een pensioenaanspraakop afgerond 62,23%, (€ 1.013.037,--).

De rechtbank heeft de conclusies en motivering over de pensioenaanspraken uit het deskundigenrapport (in het bijzonder bijlage 3) overgenomen en tot de hare gemaakt. De rechtbank heeft vastgesteld dat het aandeel van de vrouw in de opgebouwde pensioenrechten per 15 oktober 2012 € 1.013.037,-- bedroeg.

Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende aangevoerd om af te wijken van het deskundigenrapport (en de – voor wat betreft pensioenaanspraak – daaraan ten grondslag liggende memo van [pensioendeskundige 1] ). [pensioendeskundige 1] heeft reeds gereageerd op hetgeen de door de man ingeschakelde deskundige heeft aangevoerd. Dat de door de rechtbank benoemde deskundige en [pensioendeskundige 1] niet alle informatie hebben ontvangen komt voor rekening en risico van de man in zijn hoedanigheid van dga van de holding. De man heeft in hoger beroep ook niet inzichtelijk gemaakt waarom de door [pensioendeskundige 1] gemaakte keuzes onjuist zouden zijn en waarom het deskundigenrapport en het memo van [pensioendeskundige 1] onbruikbaar zou zijn,.

Omzetting pensioen in oudedagsvoorziening en compensatie

De man vordert dat indien de opgebouwde pensioenrechten in de holding in een oudedagsvoorziening omgezet dienen te worden, hij wordt veroordeeld daarvoor zorg te dragen en de vrouw wordt veroordeeld daaraan haar medewerking te verlenen.

Dat het pensioen in eigen beheer van de holding is omgezet in een oudedagsvoorziening is door de man weliswaar gesteld, maar door de vrouw betwist. Op grond van de gedingstukken kan het hof echter niet de juistheid van de stelling van de man vaststellen. De vordering van de man onder 4 van zijn petitum wordt dan ook afgewezen.

De man vordert verder, dat indien hij tot betaling van een compensatie voor de omzetting van pensioenrechten in een oudedagsvoorziening wordt verplicht, tevens wordt bepaald dat zulks mag geschieden door overname door de man tegen de nominale waarde van de schuld van de vrouw aan de holding uit hoofde van de rekening-courant verhouding tussen hen, ontstaan vanaf 15 oktober 2012 tot de dag van de overname, waaronder 4% rente op jaarbasis over die schuld waarbij de schuld van de man aan de vrouw in verband met de compensatie wordt verrekend met de vordering van de man op de vrouw in verband met de overname van voornoemde schuld van de vrouw aan de holding.

De rechtbank heeft in rov. 2.52 van het eindvonnis van 30 september 2021 overwogen dat niet voorligt op welke wijze de vrouw de rekening-courant schuld dient te voldoen of dat deze schuld (gelet op eventuele fiscale gevolgen) verrekend kan/mag worden met hetgeen de vrouw uit hoofde van de opgebouwde pensioenrechten van de holding te vorderen heeft. De man heeft tegen dat oordeel geen grief gericht. Daarom wordt de vordering van de man onder 3 van zijn petitum wordt afgewezen. Uit het voorgaande volgt ook dat incidentele grief 2 van de vrouw slaagt.

Afstorten pensioenaanspraak

Vervolgens is de vraag aan de orde of er voldoende kapitaal aanwezig is in de holding om én de commerciële waarde van het aandeel van de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten, én voldoende kapitaal in de holding achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken.

De Hoge Raad overwoog in zijn beschikking van 14 februari 2020, namelijk als volgt:

“3.2. Indien op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.

Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, kan beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.”

De man stelt dat er onvoldoende vermogen in de holding aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 1.013.037,-- af te kunnen storten. De vrouw heeft dit betwist. Dit betekent dat de man, gelet op de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen, aannemelijk dient te maken.

Naar het oordeel van het hof heeft de man niet (genoegzaam) aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de holding aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om tot afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw over te gaan. Zijn enkele stelling dat hij bij afstorting zal moeten liquideren is daartoe zonder nadere toelichting en gebreke bij onderliggende stukken onvoldoende. Bovendien is als productie 77 bij de memorie van grieven is een overzicht van het verloop van het vermogen van de holding sinds 15 oktober 2012 tot en met ultimo 2020 overgelegd. Daaruit blijkt dat het vermogen op 15 oktober 2012 € 4.930.600,-- bedroeg en op 31 december 2020 € 3.093.442,--. Als productie 78 bij de memorie van grieven is de concept jaarrekening van de holding van 2020 overgelegd. Daaruit blijkt nogmaals dat er op 31 december 2020 een eigen vermogen in de holding aanwezig was van € 3.093.442,--.

In zoverre heeft de man zijn door de vrouw betwiste standpunt dat er onvoldoende vermogen in de holding aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt, laat staan van elders verkregen, onvoldoende onderbouwd. Andere verificatoire stukken die duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de (on)mogelijkheid tot afstorting ontbreken eveneens.

Gelet op het voorgaande dient er vanuit te worden gegaan dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting.

Grieven VIIIa, VIIIb en VIIIc, IX, en X falen. De vordering van de man onder 2 van zijn petitum wordt afgewezen.

De vrouw vordert onder B in incidenteel appel de man te veroordelen binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest door de holding te doen afstorten, zulks bij een door haar aan te wijzen externe pensioenverzekeraar of bankspaarrekening ten behoeve van een pensioen ten name van de vrouw ingaande de rechtens voor haar geldende pensioendatum, een bedrag van € 1.013.037,-- gebaseerd op de waarde per peildatum 15 oktober 2012. Het hof wijst deze vordering toe, maar ziet aanleiding om de termijn waarbinnen de man tot afstorting door de holding dient over te gaan te stellen op drie maanden na betekening van dit arrest aan hem. De man dient bij de afstorting immers derden te betrekken terwijl de vrouw daarnaast een dwangsom heeft gevorderd en het hof aanleiding ziet in het verloop van de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap van partijen (in en buiten rechte) die gevorderde dwangsom toe te wijzen als hierna te melden.

Wanbeleid

De vrouw stelt onder incidentele grief 3 dat als sprake is van een tekort om tot afstorting van haar pensioenvoorziening over te gaan, dat tekort geheel voor rekening van de man dient te komen. Deze grief behoeft gelet op het voorgaande geen nadere bespreking. Grief 3 in incidenteel appel faalt dan ook.

Schuld aan [naam 6] (grief XI, incidentele grief 5)

Met grief XI komt de man op tegen rov. 2.26.18 van het eindvonnis. De deskundige en de rechtbank gaan voorbij aan het verschil tussen een fiscale en commerciële balans. De vordering van [naam 6] op de holding was op de peildatum nog opeisbaar, zodat daarmee rekening moet worden gehouden.

De man heeft in het kader van de schuld van de holding aan [naam 6] € 300.000,-- in privé aan de heer [naam 8] en aan de heer [naam 9] voldaan. Zij waren ten tijde van de betaling respectievelijk enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 6] B.V.

De vrouw voert verweer. Betalingen aan anderen dan [naam 6] B.V. doen op zichzelf geen schuld van [naam 6] B.V. veronderstellen. De betalingsbewijzen zijn dan ook geen begin van bewijs van het bestaan van een schuld van de holding aan [naam 6] B.V. De met de hand op het bankafschrift van 30 november 2011 bijgeschreven tekst maakt dat niet anders. De als productie 80 in geding gebrachte bankafschriften betreffen niet de rekening van de holding maar een rekening van partijen. [naam 10] is een andere entiteit dan [naam 11] B.V. De schuld aan [naam 8] lijkt reeds te zijn afbetaald vóór de peildatum. De producties roepen meer vragen op dan ze beantwoorden en vormen geen bewijs dat, in afwijking van de jaarstukken van de holding, een schuld van € 3.142.870,-- ten tijde van de peildatum zou bestaan.

Met grief 5 in incidenteel appel komt de vrouw op tegen de afwijzing van haar vordering voor recht te verklaren dat sprake is van een gedraging in de zin van art. 3:194 lid 3 BW omdat de man een schuld van de holding aan [naam 6] ad € 3.142.869,-- heeft gefingeerd, althans voor een onjuiste waarde heeft gepresenteerd terwijl de schuld niet meer bestond, dit met het oogmerk de vrouw inzake de waarde van de aandelen van de vennootschap te misleiden.

Ter toelichting voert de vrouw het volgende aan. Het is niet van belang dat de beweerde schuld slechts is afgewaardeerd in de jaarstukken, dit een fiscale reden zou hebben en het vorderingsrecht van de schuldeiser nog zou bestaan. Op de peildatum bestond geen vorderingsrecht van [naam 6] althans van een voor inning vatbare vordering was geen sprake. De man heeft dit verzwegen. Hij heeft het ten onrechte doen voorkomen dat [naam 6] een voor inning vatbaar vorderingsrecht ten laste van de holding zou hebben.

Vaststaat dat de man de schuld in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap expliciet heeft opgevoerd voor een bedrag van € 3.142.869,-- wetende dat de schuld niet meer bestond, althans niet invorderbaar was, met als enig doel zich bij de verdeling ten laste van de vrouw aanzienlijk te bevoordelen. De man heeft aldus opzettelijk vermogen van de holding verzwegen.

De man voert verweer. De schuld van de holding aan [naam 6] is geen goed in de zin van art. 3:194 lid 2 BW. Ook valt de schuld niet in de huwelijksgemeenschap , maar is onderdeel van het passief van de holding. Verzwijging en opzet is niet aan de orde. Als de redenering van de vrouw wordt doorgetrokken, zou de schuld ten laste komen van de vrouw. Het belang van de vrouw bij deze vordering ontgaat hem. Artikel 3:194 lid 2 BW kent de door de vrouw gevorderde sanctie niet. De stelling dat de gedragingen van de man onrechtmatig zouden zijn, is niet onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw schade heeft geleden dan wel zal leiden, wat de schade is en waaruit die heeft bestaan.

Het hof overweegt als volgt.

Hoogte schuld holding aan [naam 6]

De deskundige schrijft over de lening van [naam 6] (p. 24 deskundigenrapport):

“Volgens de toelichting op de balans in het financieel verslag per 15 oktober 2012 bedraagt de hoofdsom van de schuld € 3.142,870,--. In de jaarrekening 2008 van [naam 11] B.V. staat per 31 december 2007 het bedrag ad € 3.142.870,-- nog als schuld opgenomen. Nadien is de schuld opgenomen voor € 1,--. In de toelichting bij deze post staat in de jaarrekening vermeld, dat de hoofdsom € 3.142.870,-- bedraagt en dat afwaardering heeft plaatsgevonden in overleg met de belastingdienst. In de brief van 7 april 2009 van de belastingdienst Zuidwest/kantoor [kantoor] staat hierover vermeld:

“Schulden [naam 6] / [naam 12]

Op de balans per ultimo 2008 van [naam 11] B.V. staat een schuld ter grootte van € 3.142.870 aan [naam 6] B.V. en [naam 12] . B.V., evenals een bedrag aan nog te betalen rente ter grootte van € 163.300. Deze gelden zijn ter beschikking gesteld door [naam 6] B.V. en [naam 12] BV. in verband met de ontwikkeling van de zgn. braincard. Het betreffen volgens u achtergestelde leningen. Het braincardproject is mislukt en de bovengenoemde schuldeisers hebben tot op heden de schulden niet opgeëist. U stelt voor de betreffende schulden te laten vrijvallen in het resultaat van 2008 van [naam 11] BV. Met dit voorstel gaan wij akkoord.””

De deskundige heeft in het eerste concept van 28 september 2018 de achterstelde lening van [naam 6] / [naam 12] B.V. gewaardeerd op een bedrag van € 3.142.870,-- . In het definitieve deskundigenrapport geeft de deskundige aan dat deze waardering was gebaseerd op, naar nu blijkt, een onjuiste interpretatie van het tussenvonnis van 14 juni 2017. Uit het tussenvonnis van 13 februari 2019 leidt de deskundige thans af dat destijds (enkel) een oordeel is gegeven over de door de vrouw gevorderde verklaring voor recht omtrent onrechtmatig handelen van de man. Op grond van de met partijen gevoerde correspondentie en de ontvangen informatie is de deskundige van mening dat er geen reden bestaat om af te wijken van de waarde die in de jaarrekening sinds 2007 aan de achtergestelde lening van [naam 6] / [naam 12] B.V. is toegekend. Ter bepaling van het eigen vermogen van de holding per 15 oktober 2012 heeft de deskundige aan de schuld gewaardeerd op een bedrag van € 1,--.

Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige de door de man opgeworpen bezwaren voldoende onderbouwd weerlegd. Het hof ziet geen aanleiding om van de conclusies van de deskundige in de eindrapportage af te wijken en neemt derhalve zijn conclusies over en maakt deze tot de zijne. Dat betekent dat ook het hof voor de bepaling van de het eigen vermogen van de holding per 15 oktober 2012 zal uitgaan van een de schuld van [naam 6] ter hoogte van € 1,--.

Dat de man in privé aan de heer [naam 8] en aan de heer [naam 9] € 300.000,-- heeft voldaan maakt het voorgaande niet anders. De man heeft daarmee niet aangetoond dat is afgelost op de schuld van de holding aan [naam 6] .

Grief XI van de man faalt.

Beroep op art. 3:194 lid 3 BW

De vrouw doet een beroept op art. 3:194 lid 2 BW. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Art. 3:194 lid 2 BW luidt: “Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.” Deze bepaling is opgenomen in afdeling 3.7.2 BW en is (alleen) van toepassing op (de verdeling van) de bijzondere gemeenschappen genoemd in art. 3:189 BW, zoals de ontbonden huwelijksgemeenschap, een ontbonden maatschap of een nalatenschap. In deze zaak gaat het om een ontbonden huwelijksgemeenschap.

Art. 3:194 lid 2 BW vereist dat de deelgenoot – in dit geval de man – de tot de gemeenschap behorende goederen opzettelijk verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt. Het gaat hierbij om handelen of nalaten met het oogmerk de rechten van deelgenoten te verkorten (zie conclusie van A-G Rank-Berenschot voor Hoge Raad 31 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:565, ECLI:NL:PHR:2016:1329). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat – vanwege de aan art. 3:194 lid 2 BW verbonden sanctie – zware eisen aan het bewijs van opzet dienen te worden gesteld (Nota II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). De deelgenoot moest weten dat het goed deel uitmaakt van de gemeenschap. Uit de aard van deze (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat (de sanctie van) de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Par. Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegene tot de gemeenschap behoorde. (Zie: Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565).

De schuld aan [naam 6] is in de jaarrekening 2008 van [naam 11] B.V. op de balans opgenomen voor een bedrag van € 3.142.870,--. Ook in het financieel verslag per 15 oktober 2012 is de schuld op de balans opgenomen voor een bedrag van € 3.142.870,--. Van verzwijging en de opzet daartoe is dan ook geen sprake. Reeds om die reden komt de vrouw geen beroep op art. 3:194 lid 2 BW toe. Overigens was de schuld op de peildatum reeds afgewaardeerd naar € 1,--, zodat ook van feitelijke benadeling geen sprake is.

Grief 5 in incidenteel appel faalt en de vordering van de vrouw onder C worden afgewezen.

Aanmerkelijk belangheffing (grief XII)

Met grief XII komt de man op tegen rov. 2.28 van het eindvonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen de fiscale consequenties van de overdracht van de aandelen van de vrouw aan de man bij helfte dienen te dragen. Ter toelichting op de grief voert de man aan dat de aanmerkelijk belangheffing (hierna: AB heffing)op de vrouw rust en dat,als de man de helft daarvan voor zijn rekening zou moeten nemen, daar in het kader van de verdeling rekening mee moet worden gehouden, in die zin dat de schuld van de man aan de vrouw wegens overbedeling met dat bedrag wordt verlaagd.

De rechtbank had de waarde van de aandelen met de AB heffing en de hoogte van de rekening-courantschuld moeten verminderen en het verschil had tussen partijen moeten worden verdeeld.

De vrouw voert verweer. Het belang van de man bij deze grief ontgaat haar. De rechtbank heeft immers geoordeelddat de ABheffing over de aan de man over te dragen aandelen een heffing is die door partijen in het kader van de verdeling moet worden gedragen c.q. verdeeld.

Het hof overweegt als volgt.

De vrouw dient als gevolg van de verdeling van de aandelen, in casu door overdracht van haar helft daarvan aan de man tegen vergoeding aan haar van de helft van de totaalwaarde van de aandelen, een AB-heffing af te dragen aan de belastingdienst. Deze overdracht betreft namelijk een fiscaal belastbare vervreemding, waarop de zg. doorschuiffaciliteit niet meer toepasselijk is wegens het verstrijken van de termijn. Op de ‘eigen’ helft van de aandelen van de man drukt evenwel eenzelfde fiscale claim in de vorm van een latentie, als gevolg waarvan het hof geen grond ziet om de man de helft van de fiscale consequenties van deze vervreemding door de vrouw mee te laten dragen.Grief XII van de man slaagt derhalve.

Vordering op [naam 4] en [naam 5] -Holding BV ad € 900.000,--(grief XIII, incidentele grief 6)

Met grief XIII komt de man op tegen rov 2.31 van het eindvonnis waarin de rechtbank de vorderingen op [naam 4] en [naam 5] -Holding B.V. (hierna: [naam 4] c.s.) toedeelt aan de man. Het is hoogst onzeker of de vordering bestaat en inbaar is. Door dit oordeel draagt alleen de man het risico omtrent het verlies dat met deze schuld geleden wordt, waarbij ook de incassokosten volledig voor zijn rekening komen.

De vrouw voert verweer. Zij verwijst naar haar verweer tegen grief IV.

Met incidentele grief 6 voert de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte geen acht heeft geslagen op de door de man verzwegen vordering van de holding en/of de man op [naam 4] c.s..

Uit de stukken blijkt dat de man de vordering in rechte aanhangig heeft gemaakt zowel pro se als namens de holding ten bedrage van € 1.121.000,--, die de man voor de vrouw opzettelijk heeft verzwegen. Een vordering van de holding valt weliswaar niet in de ontbonden huwelijksgemeenschap, maar de aandelen van de holding wel. De door de man verzwegen vordering van de holding beïnvloedt rechtstreeks de waarde van die aandelen. Die verzwijging kwalificeert als een verzwijging ex art. 3:194 BW., althans de verzwijging is als een onrechtmatig nalaten aan te merken die de man tot schadevergoeding verplicht.

De man voert verweer. Van verzwijging is geen sprake, laat staan dat die opzettelijk zou zijn. . Het beroep op art. 3:194 lid 2 BW en de vordering uit onrechtmatig handelen zijn niet onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw schade heeft geleden dan wel zal lijden, wat die schade is waar die uit bestaan heeft of zal bestaan.

Het hof overweegt als volgt.

Over de vorderingen op [naam 4] c.s. staat, zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 14 juni 2017 in rov. 3.29 heeft overwogen, het volgende vast. Nadat de man bij akten van 26 april 2010 en 10 september 2010 € 500.000,-- en € 200.000,-- ter leen had verstrekt aan [naam 4] c.s., is bij notariële akte van 20 september 2012 – met vervallenverklaring van vorige leningen – een nieuwe lening van € 900.000,-- afgesloten tussen de man en de holding als schuldeisers en [naam 4] c.s. als schuldenaar (productie 11 van de man). Om deze leningen te kunnen verstrekken had de man oorspronkelijk een lening bij de holding afgesloten van € 700.000,--. In 2012 werd de hoofdsom van deze lening € 900.000,--. Uit productie 65 van de man volgt dat door [naam 4] c.s. een bedrag van € 655.024,-- op 23 januari 2015 rechtstreeks aan de holding is terugbetaald. Uit de overgelegde stukken volgt verder dat de man een procedure tegen [naam 4] c.s. is gestart namens hem in privé en namens de holding voor een bedrag van € 1.121.000,--.

De man heeft onvoldoende inzage verschaft in het verloop van de schuld en welk bedrag nu nog opeisbaar is. Uit hetgeen hiervoor in rov. 4.37.1 is weergegeven volgt dat op de peildatum, 11 oktober 2012, sprake was van een schuld van [naam 4] c.s. van € 900.000,--. De inbaarheid van de vordering stond op dat moment niet ter discussie. Na de peildatum heeft een aflossing plaatsgevonden van € 655.024,--. Het moet ervoor worden gehouden dat de man en de holding thans nog een vordering hebben op [naam 4] c.s. van ongeveer € 245.000,-- en dat de man een schuld aan de holding heeft van gelijke hoogte. De (hoger beroep) procedure die de man tegen [naam 4] c.s. heeft ingesteld over de lening, is nog niet afgerond.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat, uit de omstandigheid dat de man de lening heeft verstrekt aan [naam 4] c.s. en daarvoor de schuld is aangegaan bij de holding, welke hij in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder heeft geaccordeerd, volgt dat de vordering aan de man moet worden toegedeeld waarbij hij de verplichting tot aflossing van de schuld voor zijn rekening dient te nemen. Op grond van het bepaalde in artikel 1:100 (oud) BW is de vrouw gerechtigd respectievelijk draagplichtig voor de helft daarvan. o

Dat de vordering momenteel oninbaar zou zijn of in zijn geheel niet meer zou bestaan, hetgeen overigens niet is komen vast te staan. dient voor rekening en risico van de man te blijven. Grief XIII van de man faalt.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering van de man onder 1 subsidiair van zijn petitum wordt afgewezen.

De vrouw beroept zich in grief 6 in het incidenteel appel op art. 3:194 lid 2 BW. Het hof verwijst voor de bij de beoordeling van deze vordering toe te passen maatstaf rov. 4.30.4 en 4.30.5 hiervóór. Door de vrouw is niet weersproken dat de man hoger beroep heeft ingesteld inzake het vonnis met betrekking tot de lening aan [naam 4] c.s.. Op de uitkomst van die procedure kan door het hof evenwel niet vooruit worden gelopen zodat het beroep van de vrouw op art. 3:194 lid 2 BW in deze procedure geen doel kan treffen.

De vrouw heeft voorts gesteld dat de man onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Ingevolge art. 6:162 BW is hij die jegens een andere een onrechtmatige daad pleegt, verplicht de schade te vergoeden die de ander daardoor lijdt. Daartoe dient aan vijf cumulatieve vereisten te zijn voldaan: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit. De vrouw heeft echter haar stelling niet, althans onvoldoende onderbouwd, zodat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of van onrechtmatig handelen door de man sprake is.

Grief 5 in incidenteel appel faalt. De vordering van de vrouw onder D van haar petitum wordt afgewezen.

Ontbreken executoriale titel (incidentele grief 1)

Met grief 1 in incidenteel appel voert de vrouw aan dat de bij het eindvonnis uitgesproken (wijze van) verdeling haar geen executoriale titel oplevert. Te voorzien is dat de man er alles aan zal doen om de uitspraak niet uit te voeren. De vrouw heeft daarom bij conclusie na deskundigenbericht haar vorderingen uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap in de vorm van een veroordeling van de man tot betaling voorgelegd. Daar is de rechtbank ten onrechte niet op ingegaan.

De man voert verweer. Het vonnis van 30 september 2020 kwalificeert als een voor tenuitvoerlegging vatbaar document, zodat de grief moet worden afgewezen.

Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft haar vorderingen uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap in hoger beroep in de vorm van een veroordeling van de man tot betaling tijdig en op juiste wijze ter beoordeling van het hof voorgelegd. Daarop zal het hof derhalve beslissen.

De vrouw heeft onder A van haar petitum gevorderd ter zake van de toedeling van de aandelen aan de man in de holding de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 1.331.367,25 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert 11 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening, zulks onverminderd de vorderingen sub C en D.

De rechtbank heeft hiertoe reeds beslist in het bestreden vonnis, maar deze veroordeling niet in het dictum opgenomen. Het hof zal dat hierna wel doen. Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente het volgende.

De verschuldigdheid van wettelijke rente in het kader van de verdeling van een huwelijksgemeenschap ontstaat eerst op het moment dat de verdeling is vastgesteld. Pas na vaststelling van hetgeen verschuldigd is, kan sprake zijn van verzuim (HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2623). Nu de overbedelingsvordering in het kader van de verdeling eerst bij de bestreden beschikking is vastgesteld, zal de man eerst wettelijke rente verschuldigd zijn per de datum van die beschikking, te weten 30 september 2020.

Voor het overige heeft de vrouw onvoldoende concreet gemaakt welke veroordeling van de man tot betaling aan haar zij in het dictum opgenomen wenst.

Ontbreken dwangsom en ontbreken van uitvoerbaar bij voorraadverklaring (incidentele grief 4)

Met grief 4 in incidenteel is de vrouw opgekomen tegen de afwijzing van de door haar gevorderde dwangsom ten aanzien van de afstortverplichting van de man. Daarnaast is het bestreden vonnis ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Ter toelichting voert de vrouw aan dat “de grote financiële belangen en de onomkeerbare gevolgen die de verdeling en de beslissing met betrekking tot de pensioenkwestie met zich brengen” geen toereikende onderbouwing vormen in het licht van het belang van de vrouw en de door de rechtbank vastgestelde aanspraken jegens de man. De vrouw verwijst naar Hoge Raad 28 mei 1993, NJ 1993/468. De zaak en de wet verzetten zich niet tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

De man voert verweer. De verplichting tot afstorting is een verplichting tot het betalen van een geldsom waarvoor geen dwangsom opgelegd kan worden (art. 611a Rv). Als dat anders zou zijn dan nog is er geen reden voor het opleggen van een dwangsom. Afhankelijk van het bedrag dat door de holding moet worden afgestort, zal liquidatie van de holding noodzakelijk zijn. Partijen hebben belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Een dwangsom is dan niet op zijn plaats. Veroordeling van de man in zijn hoedanigheid van DGA van de holding is niet mogelijk omdat de man in die hoedanigheid niet is betrokken in deze procedure.

Het hof overweegt als volgt.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw de grief voor zover deze ziet op het ontbreken van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ingetrokken. Dit onderdeel van de grief behoeft dan ook geen verdere bespreking. Dat betekent dat het hof alleen een oordeel zal geven over de gevorderde dwangsommen.

Het hof zal die dwangsom toewijzen als nader in het dictum omschreven. Daarbij geldt dat de dwangsom niet, zoals door de vrouw is gevorderd, ingaat vanaf de dag na dit arrest, maar drie maanden na betekening van het arrest aan de man. Het hof zal de dwangsommen maximeren tot een bedrag van € 50.000,--.

De man heeft aangevoerd dat er ingevolge art. 611a lid 1 Rv geen dwangsom kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. De man wordt echter veroordeeld ervoor zorg te dragen dat de holding tot afstorting van de pensioenvoorziening van de vrouw over gaat, hetgeen geen betaling van een geldsom door de man impliceert. Het gaat er om dat de man in privé voor dient te zorgen dat hij als DGA van de holding zorgt draagt voor afstorting.

Bewijsaanbod.

De man biedt bewijs aan van zijn stellingen. Dit bewijs kan hij leveren met zijn eigen verklaring als getuige, middels die van zijn registeraccountant Rommers die onderzoek in zijn administratie en die van de holding heeft gedaan en de heer [naam 4] (vordering op [naam 5] B.V.). De man verwijst voor een specifiek aanbod ten aanzien van verschillende vermogensbestanddelen naar de processtukken in eerste aanleg.

De vrouw biedt bewijs aan van al haar stellingen in het voorgaande als ook die in eerste aanleg, zulks door alle middelen rechtens in het bijzonder door getuigen. De vrouw verklaart zich voorts bereid op eerste verzoek de schriftelijke stukken die in het vorenstaande als beschikbaar zijn aangemerkt in het geding te brengen, indien de man de betreffende stellingen mocht betwisten.

Het door partijen gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek (de man laat na aan te geven welke dan en wat hij kan bewijzen, de vrouw heeft slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan) en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Comparitie

Onder punt 5 van het petitum van de man vordert de man een comparitie van partijen te gelasten. Het hof heeft de zaak op de zitting van 16 maart 2022 behandeld, zodat daarmee tegemoet is gekomen aan de vordering van de man.

Proceskosten

Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep draagt.