Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-11-2017, nr. 200.221.590

Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 augustus 2017 is het verzoek van [appellant] strekkende tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. Het hof verwijst naar deze beschikking.

Bij ter griffie van het hof op 18 augustus 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 10 augustus 2017 en heeft hij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van de bij brieven met bijlage(n) van 24 augustus 2017, 7 september 2017, 10 oktober 2017 en 13 oktober 2017 van mr. Poort en van de brieven met bijlagen van 12 oktober 2017 en 23 oktober 2017 van mr. Van den Berg.2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2017, waarbij [appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Poort. Namens [geïntimeerde] zijn verschenen[bestuurder] , enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Van den Berg en mr. H. Loonstein, die beiden het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen.

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

[appellant] heeft aan zijn verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft van in totaal € 67.100,- en dat [geïntimeerde] door het onbetaald laten van deze en andere schulden in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. [geïntimeerde] exploiteerde enige winkels ( [winkels] ) in onder meer Emmen. [appellant] heeft de vordering op [geïntimeerde] op of omstreeks 23 maart 2017 gekocht van [B.V. 1] (hierna [B.V. 1] ). Deze vennootschap verhuurde een of meer winkelruimtes aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had een huurachterstand bij [B.V. 1] en is bij vonnis van 3 juni 2014 veroordeeld tot betaling van huurachterstand over de periode tot en met 31 maart 2014. Blijkens de akte van cessie van 23 maart 2017 vordert [B.V. 1] over de periode van 1 april 2014 tot 1 november 2014 schadevergoeding van [geïntimeerde] en worden tevens rente, proces-, na-, beslag- en betekeningskosten bij [geïntimeerde] in rekening gebracht. Hierop strekken een drietal betalingen van [geïntimeerde] (de laatste van 2 september 2014) en een waarborgsom in mindering. [geïntimeerde] is op 2 september 2014 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is uiteindelijk, na vernietiging van het arrest van dit hof van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7804), door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) door het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigd bij arrest van17 september 2015.

De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen, omdat niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, omdat [geïntimeerde] de (overgebleven) steunvorderingen van [Bedrijf X] , [Persoon 1] en [Bedrijf Y] alsmede de vordering van [appellant] gemotiveerd betwist. Daarom is de rechtbank niet toegekomen aan een beoordeling van het geschilpunt of door [appellant] al dan niet misbruik wordt gemaakt van faillissementsrecht en ook niet aan de beoordeling van het verzoek van [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen.

Met de (twee) grieven komt [appellant] op tegen het oordeel dat, als gevolg van de gemotiveerde betwisting van zijn vordering alsook van de steunvorderingen, niet geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

Een faillietverklaring wordt in beginsel uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, nu [appellant] als schuldeiser het faillissementsverzoek doet, van het vorderingsrecht van deze (artikel 6 lid 3 Faillissementswet, hierna: Fw). Het bestaan van meerdere schulden is volgens vaste jurisprudentie een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het zogeheten pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

[geïntimeerde] heeft het vorderingsrecht van [appellant] betwist, omdat dit door verrekening teniet is gegaan en voorts betoogd dat zij niet verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Van verrekening is volgens [geïntimeerde] sprake op grond van het volgende. [B.V. 1] , degene van wie [appellant] de vordering op [geïntimeerde] kocht, verhuurde winkelruimte in Emmen aan [geïntimeerde] . Vanaf april 2014 voerde (de aandeelhoudster van) [geïntimeerde] onderhandelingen met de vennootschap [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ) inzake de koop/verkoop van de aandelen van [geïntimeerde] . Onderdeel van deze overname waren gesprekken en onderhandelingen met de verhuurders van de bedrijfspanden van [geïntimeerde] waaronder ook met [B.V. 1] voor de winkellocatie in Emmen. Uiteindelijk heeft [B.V. 2] , na het faillissement van [geïntimeerde] op 2 september 2014, bedoelde winkelruimte voor de duur van één jaar van [B.V. 1] gehuurd en met dat huurcontract is de achterstand verrekend. [geïntimeerde] heeft ter zitting nader toegelicht dat [B.V. 2] een huurprijs van € 80.000,- per jaar heeft betaald, dat deze huurprijs gelijk is aan de door [geïntimeerde] betaalde huur maar dat dit meer was dan een marktconforme prijs en dat in die aldus ‘te hoge’ huurprijs de huurschuld van [geïntimeerde] aan [B.V. 1] is verrekend. [geïntimeerde] onderbouwt deze stelling met een brief d.d. 11 juni 2017 van de toenmalige directeur of bestuurder van [B.V. 2] , [Voormalig bestuurder] , aan [bestuurder] , directeur van [geïntimeerde] . In die brief staat onder meer: “In april 2014 zijn er gesprekken begonnen tussen u en de aandeelhouders (…) in [B.V. 2] (…) om te komen tot overname van [geïntimeerde] (…) We hebben toen getracht een lagere huur te verkrijgen voor beide winkels (van [geïntimeerde] -hof). [B.V. 1] wilde hier niet aan mee werken. Het huren van de [winkel 1] was slechts mogelijk voor de termijn van 5 jaar. Bij [winkel 2] was de insteek van [B.V. 1] inzake de huur dat er enkel een indeplaatsstelling geaccepteerd zou worden, zodat de schuld van [geïntimeerde] hiermee betaald zou worden. Naar ik toen begreep had u dat indertijd ook al in een veel eerder stadium toegezegd aan [B.V. 1] (…) Pas als de oude schuld betaald was of zou worden wilde [B.V. 1] een verhuur in Emmen bespreken.

Helaas is toen [geïntimeerde] totaal onverwachts failliet verklaard en was er daarna een andere juridische situatie, maar was de basisafspraak hetzelfde. Anders deed [B.V. 1] niet mee. [B.V. 1] wilde wel meewerken aan een kort huurcontract van 1 jaar tegen de hogere huur, zodat hiermede de achterstand verrekend werd. Ook onderdeel van de eerdere afspraken was dat er op 2 september 2014 voor 3 maanden huur betaald moest worden. (…) [B.V. 1] heeft de afspraak van de indeplaatsstelling ook per mail aan ons bevestigd op 28 augustus 2014. (…)” Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat [B.V. 1] de winkelruimte enkele maanden na afloop van de huurovereenkomst met [B.V. 2] is gaan verhuren aan [X] en dat deze huurder een aanzienlijk lagere huur betaalt. [geïntimeerde] wijst er voorts op dat [B.V. 1] haar vordering niet heeft ingediend bij de curator in het (nadien vernietigde) faillissement van [geïntimeerde] en daarenboven geen enkele incassomaatregel jegens [geïntimeerde] heeft genomen. Dit toont volgens [geïntimeerde] aan, zo begrijpt het hof, dat [B.V. 1] geen vordering op [geïntimeerde] meer had. En in dat verband wijst [geïntimeerde] erop dat in de (ver)koopovereenkomst met [appellant] is vermeld dat [B.V. 1] niet instaat voor de gegrondheid van eventuele verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering.

Hiermee is de door [geïntimeerde] gestelde verrekening niet aannemelijk gemaakt. Uit voornoemde brief van [Voormalig bestuurder] blijkt niet voldoende duidelijk dat de restanthuurschuld met de door een derde, [B.V. 2] , betaalde huur is verrekend (of is voldaan). Uit die brief blijkt immers dat [B.V. 1] betaling van de ‘oude schuld’ (de achterstallige huurbetalingen) wenste alvorens verhuur (dan wel indeplaatsstelling) te willen bespreken. Zonder nadere toelichting, en die ontbreekt (ook in de brief), is niet duidelijk hoe en waarom [B.V. 1] vervolgens, na het faillissement van [geïntimeerde] , ermee akkoord ging dat met een kortlopend huurcontract tegen een ‘hogere huur’ de achterstand verrekend zou (kunnen) worden. Daar komt bij dat er naast de brief van [Voormalig bestuurder] geen enkel stuk noch enige verklaring is overgelegd waaruit de gestelde verrekening blijkt. Uit de door [appellant] overgelegde e-mailwisseling tussen [B.V. 1] , [geïntimeerde] en [B.V. 2] en de daarop door de advocaat van [B.V. 1] gegeven toelichting (de bij de brief van mr. Poort van 10 oktober 2017 gevoegde productie M) blijkt daarentegen, en dat is niet weersproken, dat [B.V. 1] betaling van de destijds bestaande huurschuld wenste te ontvangen in twee termijnen, te weten op 2 september 2014 (die betaling is verricht) en daarna uiterlijk op 16 september 2014 (die betaling is niet verricht). Daar komt bij dat de door [Voormalig bestuurder] vermelde bereidheid van [B.V. 1] om mee te werken aan verrekening van de achterstand betrekking had op de destijds (begin september 2014) bestaande huurschuld, terwijl de door [appellant] van [B.V. 1] gekochte vordering ziet op de periode tot het einde van de huurovereenkomst en aangenomen moet worden dat de huurschuld met het faillissement van [geïntimeerde] na 2 september 2014 is opgelopen. Dat [B.V. 1] haar vordering niet heeft ingediend in het faillissement noch incassomaatregelen heeft genomen vormt, mede tegen deze achtergrond, geen aanwijzing voor de gestelde verrekening. Voor de genoemde exoneratie in de verkoopovereenkomst tussen [B.V. 1] en [appellant] geldt hetzelfde. De tussenconclusie is dat van het vorderingsrecht van [appellant] summierlijk is gebleken.

[geïntimeerde] betwist dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Met al haar schuldeisers heeft zij afspraken gemaakt, betalingsregelingen getroffen dan wel overeenstemming bereikt in die zin dat de uitkomst van de procedure tegen de aanvraagster van het vernietigde faillissement en haar advocaat, strekkende tot vergoeding van de schade door dat faillissement, wordt afgewacht.

Dit betoog gaat niet op. [geïntimeerde] heeft meerdere schuldeisers. Zij voert geen onderneming en is (daarom) niet in staat betalingen aan de schuldeisers, onder wie [appellant] , te doen. Daarmee is zij opgehouden haar schuldeisers te betalen in de zin van artikel 6 Fw.

[geïntimeerde] betoogt dat [appellant] met zijn faillissementsverzoek misbruik maakt van die bevoegdheid. Daartoe is – onder meer – aangevoerd dat een tweede faillissement van [geïntimeerde] voor [appellant] niets zal opleveren, zeker niet op korte termijn. In dit kader is van belang dat het om een herhaald verzoek tot faillietverklaring gaat en dat de curator in het (vernietigde) faillissement al zijn bevoegdheden heeft gebruikt, zeer actief is geweest en het karwei heeft geklaard. Het recht dat [appellant] misbruikt valt, aldus [geïntimeerde] , onder de categorie dat er sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement en het belang dat daardoor wordt geschaad, nu naar redelijkheid niet tot de uitoefening van dat recht kon worden besloten. Immers, geen van de crediteuren van [geïntimeerde] zal bij een nieuw faillissement zijn gebaat.

Een faillissementsverzoek kan worden afgewezen als bij dat verzoek een redelijk belang of een voldoende belang ontbreekt (vgl. HR 30 augustus 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0326, NJ 1991/781 (‘voldoende belang’) en HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, NJ 1997, 640). Daarnaast geldt dat de uitoefening van de bevoegdheid om het faillissement van een debiteur te verzoeken misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW kan opleveren (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48). In artikel 3:13 lid 2 BW worden drie voorbeelden van misbruik van bevoegdheid genoemd, die ingevolge artikel 3:15 BW (de schakelbepaling) buiten het vermogensrecht een rol kunnen spelen, voor zover de aard van de betrokken rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Eén van deze voorbeelden betreft het geval dat men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen (het onevenredigheidscriterium). Het belang van een schuldeiser bij het faillissement van zijn debiteur is, in het algemeen gesproken, daarin gelegen dat de curator over bevoegdheden beschikt die hem in staat stellen de vermogensbestanddelen van de debiteur te achterhalen (en vervolgens te gelde te maken en te verdelen tussen de schuldeisers).

In dit geval heeft [geïntimeerde] reeds langere tijd in staat van faillissement verkeerd en zijn de vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] door de curator te gelde gemaakt. [geïntimeerde] betoogt dat zij geen onderneming meer voert en niet meer over enig vermogen beschikt met uitzondering van de ingestelde (en ook ten gronde betwiste) schadevergoedingsvordering tegen de aanvraagster van het reeds vernietigde faillissement, [B.V. A] , en haar advocaat mr. A.J. Brink. Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 februari 2017 (gewezen tussen [geïntimeerde] enerzijds en [B.V. A] en mr. Brink anderzijds) zijn [B.V. A] en mr. Brink aansprakelijk gehouden voor de schade die [geïntimeerde] lijdt als gevolg van het (later) vernietigde faillissement (dat volledig is afgewikkeld); de zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. In maart 2017 is de vordering van [B.V. 1] gekocht door [appellant] . Van het vonnis is hoger beroep ingesteld, zo verklaarde [geïntimeerde] ter zitting. Er zijn al wel meerdere beslagen gelegd door [geïntimeerde] . Op de vordering tot opheffing van die beslagen (door mr. Brink) heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 10 mei 2017 negatief beslist. In diezelfde periode (op 24 april 2017) heeft [appellant] het verzoek tot faillietverklaring ingediend.

Uit HR 10 mei 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB4358, NJ 1975/267 volgt dat [appellant] in beginsel niet gehouden is om aannemelijk te maken dat te executeren vermogen aanwezig is. In die zaak overwoog de Hoge Raad als volgt “III. het Hof heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden, dat geen te executeren vermogen van geïntimeerde aanwezig of binnen afzienbare tijd te verwachten is en hierop zijn beslissing heeft doen steunen, tot welk oordeel het Hof in redelijkheid niet heeft kunnen komen, nu dit oordeel uitsluitend gebaseerd is op mededelingen van X en op de niet gemotiveerde betwisting van verzoeksters, aangezien het Hof hierbij impliciet in strijd met het faillissementsrecht de eis stelt dat een crediteur als aanvrager van het faillissement van zijn debiteur aantoont althans aannemelijk maakt, althans gemotiveerd stelt dat te executeren vermogen aanwezig is, terwijl bovendien het Hof volstrekt onduidelijk heeft gelaten in welke mate het afwezig zijn van te executeren vermogen aannemelijk moet zijn wil het voldoende aannemelijk zijn om te kunnen concluderen tot het afwezig zijn van een redelijk belang voor verzoeksters bij het verzoek om X in staat van faillissement te verklaren;”

In dit geval – waarin sprake is van een voorafgaand faillissement waarin de curator vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] te gelde heeft gemaakt – is echter van belang dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet meer over enig vermogen beschikt niet heeft betwist noch heeft aangevoerd dat de curator onderzoek kan doen naar overige vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] . [appellant] betoogt in dit verband enkel dat er naast de (onder 3.11) genoemde vordering tot vergoeding van schade ook een vordering van de curator zal zijn wegens onbehoorlijk bestuur. Echter, de aansprakelijkheidsvraag (van [B.V. A] en mr. Brink) ligt thans nog ter beoordeling bij het gerechtshof. In beginsel zal de schadestaat pas afgedaan kunnen worden als ook het oordeel in de hoofdzaak (over de aansprakelijkheid) in kracht van gewijsde is gegaan.

Het moet er daarom, mede gezien het voorgaande faillissement, voor worden gehouden dat de curator in het door [appellant] gewenste faillissement niet over middelen zal beschikken om de procedure tegen [B.V. A] en haar advocaat mr. Brink voort te zetten. [appellant] heeft aangevoerd dat er van overheidswege regelingen bestaan om de curator in staat te stellen procedures te voeren, maar daarvan is hier niet gebleken. De genoemde Garantstellingsregeling Curatoren 2012 ziet immers niet, zo heeft [appellant] ook erkend, op een schadevergoedingsvordering als door [geïntimeerde] ingesteld. [appellant] heeft niet aangetoond dat een regeling bestaat die wel in de door [appellant] bedoelde financiën voorziet. Ten aanzien van de door [appellant] genoemde vordering (op de bestuurder van [geïntimeerde] , [bestuurder] ) wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur verwijst [appellant] naar het door [geïntimeerde] overgelegde eerste faillissementsverslag van de curator in het (vernietigde) faillissement zonder dit verder uit te werken. [bestuurder] heeft dit (namens) [geïntimeerde] betwist en onweersproken gesteld dat de curator hem nimmer aansprakelijk heeft gesteld en dat daarvoor ook geen enkele grond bestaat. Het hof is van oordeel dat [appellant] de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, nog daargelaten wat de uitkomst daarvan zou zijn en of er voldoende gelden aanwezig zijn bij [bestuurder] indien zijn (bestuurders)aansprakelijkheid wordt aangenomen. Dat geldt te meer nu het in het door [appellant] gewenste faillissement primair zou gaan om de vraag of een belangrijke oorzaak van dát (tweede) faillissement (en niet het vernietigde faillissement) is gelegen in kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW).

De conclusie is dat, mede gezien het eerdere faillissement, niet aannemelijk is geworden dat [appellant] een redelijk belang dan wel voldoende belang heeft bij het door hem gewenste faillissement. Daarnaast is sprake van misbruik van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium. Uit het voorgaande volgt reeds dat [appellant] geen, althans een gering, belang heeft bij zijn faillissementsverzoek. In dit verband wordt er, ten overvloede, op gewezen dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd (onder meer productie A bijlage 1, e-mail van de belastingdienst van 14 juni 2017) dat zij haar crediteuren, voor zover zij dat wensen, goed op de hoogte houdt van de voortgang van de procedure jegens de aanvraagster en haar advocaat. Tegenover het geringe belang van [appellant] bij zijn verzoek staat, onweersproken, het zeer zwaarwegende belang van [geïntimeerde] om de schadevergoedingsprocedure te voeren (die voorlopig nog niet ten einde lijkt te zijn) en niet het risico te lopen dat de curator deze procedures (zowel wat betreft de bodemprocedure inzake aansprakelijkheid als de schadestaatprocedure) niet voortzet. De conclusie is dat het verzoek van [appellant] wordt afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] , gezien het in de overgelegde schriftelijke aantekeningen gedane verzoek, worden veroordeeld in de kosten van hoger beroep. Daarbij wordt, anders dan verzocht, geen rekening gehouden met de omstandigheid dat in eerste aanleg drie mondelingen behandelingen hebben plaatsvonden. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op een bedrag van € 894,- (één punt tarief II gerechtshoven) voor salaris advocaat. 4. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van10 augustus 2017;

veroordeelt [appellant] in de kosten van hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J. Engberts, R.A. Dozy en C.J.H.G. Bronzwaer, en is op 9 november 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.