HR, 09-05-2014, nr. 13/01608

Rolnr. 13/01608

Mr M.H. Wissink

Zitting: 21 maart 2014

conclusie in de zaak van

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

als rechtsopvolgster onder algemene titel van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,1.gevestigd te Amsterdam,

eiseres in het principale cassatieberoep,

verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

tegen

de commanditaire vennootschap BOTERSLOOT C.V.,

gevestigd te Weert,

verweerster in het principale cassatieberoep,

eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Deze zaak betreft de vraag of de koper tijdig bij de verkoper heeft geklaagd over de aanwezigheid van asbest in het gekochte kantoorgebouw en de uitleg van een bepaling in de leveringsakte.

1. Feiten2.

1.1 In 1994 is, op basis van een koopovereenkomst uit 1993, door Fortis (toen genaamd VSB Bank N.V.) een – door haar rechtsvoorgangster begin jaren zestig van de vorige eeuw gesticht – gebouw aan de Botersloot in Rotterdam (hierna het gebouw) geleverd aan Beleggingsmaatschappij [A] B.V. (hierna: [A]) voor een koopprijs van NLG 6.000.000,-. Het gebouw bestaat uit twee kelderverdiepingen, een begane grond en daarboven vijf verdiepingen.

1.2 [A] heeft bij akte van 9 september 1996 (de economische eigendom van) het gebouw ingebracht in Botersloot.

1.3 In opdracht van Botersloot heeft de door haar ingeschakelde aannemer [C] B.V. – voorafgaand aan de door haar uit te voeren renovatiewerkzaamheden aan het gebouw – een asbestinventarisatie laten uitvoeren door AIB-Vincotte Nederland B.V. (hierna: Vincotte), die op 16 april 1999 een rapport asbest-inventarisatie heeft opgemaakt (hierna: het Vincotte-rapport). In dat rapport staat vermeld dat:

- in de 2e kelder (lok 20) een verspoten plafond is aangetroffen waarvan asbestsanering ‘dringend noodzakelijk’ is;

- in lokaal 54 in de 1e kelder sprake is van asbestbesmetting (in een luchtkanaal, zie punt 4.19 MvG) waarvoor sanering ‘noodzakelijk’ is en waarvan nader is te onderzoeken in hoeverre de besmetting aanwezig is;

- op alle verdiepingen asbest is aangetroffen op de luchtkanalen, waarvoor sanering ‘niet direct noodzakelijk’ is.

Onder het kopje ‘BEPERKINGEN VAN HET ONDERZOEK’ is in het Vincotte-rapport het volgende opgenomen:

“Asbesthoudende materialen waarvan de aanwezigheid niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kan worden vastgesteld, zijn niet opgenomen in deze rapportage, met uitzondering van de asbesthoudende materialen die door het desk-onderzoek zijn getraceerd.”

1.4 In vervolg op het Vincotte-rapport hebben verbouwings- en asbestsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. In een rapport van Arbo Groep GAK B.V. van 11 mei 2001 (overgelegd door Botersloot als productie 15 bij CvR) is onder meer het volgende te lezen:

“Januari-februari 2000: bekabeling van alarminstallatie wordt in koven gelegd, kabels vallen gedeeltelijk uit de koven.

Maart-april 2000: sloopwerkzaamheden (w.o. wegbreken kluizen in kelders) door het gehele pand (…).”

Tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden zijn op 31 oktober 2000 op de 4e en 5e verdieping van het gebouw materialen met niet hechtgebonden (spuit-) asbest aangetroffen. Het gebouw is diezelfde dag nog ontruimd. De twee onderste verdiepingen van het gebouw zijn na twee dagen weer in gebruik genomen, de daarboven gelegen verdiepingen zijn gedurende acht maanden ontruimd geweest.

1.5 Naar aanleiding van deze gebeurtenissen is, in opdracht van Botersloot, een onderzoek verricht door [B] B.V. die haar bevindingen heeft neergelegd in een rapport van 27 november 2000 (hierna: het [B]-rapport). In dit rapport staat onder meer het volgende vermeld.

“3.1. BEVINDINGEN

5de verdieping

(…).

Op een zestal plaatsen zijn door derden gaten gemaakt om onder andere stroom en data kabels aan te leggen in de licht koven. Rond en voor deze gaten bevinden zich restanten spuitasbest afkomstig van het maken van gaten. Door de gaten tocht het waardoor de losgebonden spuitisolatie in de koven in beroering wordt gebracht met een grote kans op emissie.

(…)

Over de gehele 5e verdieping bevinden zich niet-hechtgebonden asbesthoudende specie restanten afkomstig van de afsmeerlagen tussen de luchtkanaaldelen. De specie restanten zijn afkomstig van het aanbrengen van de luchtkanalen.

(…)

4de verdieping

(…)

In de lichtkoof aan de Boterslootzijde is geen kabelgoot aanwezig. De kabels bevinden zich dan ook los door het spuitasbest. (…). Van de licht-armentuur is een kleefmonster genomen welke positief was met Amosiet (…). Rond en onder de gaten die gemaakt zijn voor de kabels (met name de kopse kanten van de koof) bevindt zich veel losgebonden asbest in de lichtkoof. (…). De achterwand en een gedeelte van de kopse kanten van de koof zijn geheel meegespoten met spuitasbest. De achterwand is niet gecoat waardoor de vezels los in de ruimte aanwezig zijn. In de achterwand bevinden zich roosters waarachter asbesthoudende luchtkanalen aanwezig zijn vermoedelijk voor afvoer. Diverse roosters zijn dichtgespoten met asbest. Na het verwijderen van een rooster blijkt dat er ook spuitasbest in het luchtkanaal aanwezig is. Hieruit blijkt dat eerst de luchtkanalen zijn aangebracht en toen de spuitisolatie is aangebracht.

In de lichtkoof aan de marktzijde is een kabelgoot aanwezig waar zich kabels in bevinden. (…) Op twee plaatsen zijn in de kabelgoot kleefmonsters genomen. Op beide kleefmonsters is Amosiet-asbest aangetroffen (…). De achterwand en een gedeelte van de kopse kanten van de koof zijn ook hier mee- gespoten met spuitasbest en niet gecoat. Rond en onder de gaten die gemaakt zijn voor de kabels (met name de kopse kanten van de koof) bevindt zich veel losgebonden asbest in de lichtkoof. Op de overige plaatsen in de lichtkoof valt de hoeveelheid losgebonden asbest enig sinds mee.

(….)

4. CONCLUSIE

(…). De aanwezige overspray en de daaruit voortkomende besmettingen zijn op enkele plaatsen aangetroffen onder andere aan de achter- en zijwanden van de lichtkoof en in de stuclaag boven de inbouwkast. (…). De spuitasbest beperkt zich alleen tot het kantoorgedeelte. In de overige ruimte is geen spuitasbest aangetroffen.

(…).

De gemeten concentratie van circa 4.000.000 veq/m3 Amosiet-vezels gemeten op 31-10-00 is vermoedelijk ontstaan door de storm die enkele dagen voor de luchtmeting heeft geheerst in Nederland. Dit kwam omdat losgebonden asbest in de lichtkoof aanwezig was en de wind voor trillen van het gebouw en tocht heeft gezorgd. De wind is door de gaten in de lichtkoof gemakkelijk bij het los gebonden asbest gekomen waardoor de concentratie vermoedelijk zo hoog is opgelopen.

Wat opvalt is dat het spuitasbest plafond (van circa 3 cm dik) nog in redelijke staat is. Er zijn geen grote beschadigingen aanwezig. Uitzondering hierop zijn de beschadigingen die door de mensen zijn gemaakt, bijvoorbeeld tijdens het kabels trekken. Het spuitasbest plafond is afgedekt met meerdere lagen latex tot op de scheidingsrand van de achterwand van de lichtkoof. De overige losgebonden asbest is afkomstig van de niet met latex geverfde achterwand waar overspray op aanwezig is en de vervuiling die ontstaan is tijdens het aanbrengen van het spuitasbest. Het trillen van het gebouw heeft alleen invloed gehad op de niet gebonden spuitasbest, welke op de achterkant aanwezig is van de lichtkoof. (…). De door latex gebonden spuitasbest is niet aangetast door bijvoorbeeld het trillen van het gebouw.

De grootste besmetting is ontstaan door de mensen die de kabels hebben getrokken en fysiek onoordeelkundig het asbest hebben verwijderd. Een grootste deel van de overige besmetting is, vermoedelijk al vanaf het begin (tijdens het aanbrengen van het spuitasbest zonder maatregelen) aanwezig.

Tijdens het verwijderen van het systeemplafond met de houten balken (circa een jaar geleden) zijn er vermoedelijk asbestrestanten op het plafond aanwezig geweest. De asbestrestanten zijn tijdens de verwijdering vrijgekomen in de ruimte en hebben vermoedelijk voor een hoge concentratie asbest hebben gezorgd.”

1.6 Bij brief van 7 december 2000 heeft Botersloot Fortis aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de in het gebouw aanwezige asbest.

Botersloot heeft (als rechtsopvolgster door cessie van [A]) Fortis Bank (Nederland) N.V. bij dagvaarding van 1 augustus 2002 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en schadevergoeding gevorderd wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De Rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 13 april 2005 de vordering afgewezen, omdat Botersloot niet tijdig heeft geklaagd op de voet van art. 7:23 lid 1 BW. Daarbij overwoog de rechtbank in rov. 4.2.2 onder meer:

“Door het rapport van april 1999 was derhalve aan Botersloot bekend dat er asbest in het gebouw aanwezig was en dat de kans minst genomen niet denkbeeldig was dat de asbestvervuiling aanzienlijker zou zijn dan bij de visuele inspectie was geconstateerd. (…) Dat in een later stadium, te weten op 31 oktober 2000, is geconstateerd dat inmiddels sprake was van een dusdanige asbestbesmetting dat het gebouw moest worden ontruimd, doet aan het voorgaande niet af. Botersloot stelt immers dat iedere aanwezigheid van asbest tot aansprakelijkheid van Fortis leidt en spreekt Fortis aan op grond van de - naar haar stelling - in de koopovereenkomst van 14 april 1993 en in de akte van levering van 2 augustus 1994 afgelegde onwaarachtige verklaringen dat zich in het gebouw geen asbesthoudende materialen bevinden. Botersloot wist in elk geval in april 1999 dat het gebouw - volgens haar eigen redenering - niet de eigenschappen bezat die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Door desondanks Fortis eerst bij brief van 7 december 2000 hiervan op de hoogte te stellen, heeft zij niet binnen bekwame tijd geklaagd.

Bedacht zij dat Fortis een gerechtvaardigd belang heeft bij de melding binnen bekwame tijd. Indien Botersloot tijdig had gemeld zou Fortis bijvoorbeeld zelf een daarin gespecialiseerd bureau een inventarisatie van de aanwezige asbest hebben kunnen laten opstellen en zou in een eerder stadium aan de orde zijn gekomen op welke wijze het probleem van de aanwezigheid van asbest diende te worden aangepakt.”

Botersloot is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. In zijn tussenarrest van 30 december 2008 (hierna: TA) heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

(i) Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden en niet hechtgebonden (losgebonden) asbest, waarbij het risico dat vezels vrijkomen en tot asbestbesmetting leiden bij losgebonden asbest groter is. In hoge concentraties vormen de vezels een gevaar voor de volksgezondheid (rov. 6 TA).

(ii) Botersloot stelt zich op het standpunt dat het relevante gebrek gelegen is (1) in zowel de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder als in de besmetting, maar (2) niet in de aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder (rov. 6 TA).

(iii) Eind/31 oktober 2000 moet worden beschouwd als de datum waarop de ontdekking van dat gebrek is gedaan (rov. 9-10 TA) en daarvan uitgaand is de klacht op 7 december 2000 tijdig gedaan (rov. 11 TA).

(iv) De datum van ontdekking van het gebrek heeft alleen als start van de klachttermijn van artikel 7:23 lid 1 BW te gelden als (a) de zaak een gegarandeerde eigenschap mist; (b) de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden, of (c) de koper het gebrek redelijkerwijs niet eerder had behoren te ontdekken. Het hof overweegt dat (a) en (b) hier niet aan de orde zijn (rov. 11-12 TA). Partijen twisten over de vraag of het Vincotte-rapport, waaruit blijkt dat in de kelder gevaarlijk (spuit)asbest was aangetroffen (en elders in het gebouw hechtgebonden asbest) aanleiding was om een vervolgonderzoek te doen (rov.12 TA).

(v) Botersloot had binnen bekwame tijd nadat zij van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder op de hoogte had behoren te komen, aan Fortis mededeling moeten doen (rov. 13 TA). Indien Botersloot, die als professionele koper te beschouwen is, uit het Vincotte-rapport had moeten opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, had het op haar weg gelegen om daar onderzoek naar te laten verrichten (rov. 15 TA).

(vi) Er is daarom een deskundigenbericht nodig (rov. 16 TA) over de volgende vragen:

i) of de gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vincotte-rapport zou hebben opgemaakt dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden;

ii) of, bij bevestigende beantwoording van vraag i), een nader onderzoek – meer in het bijzonder een destructief onderzoek dat verenigbaar was met de planning van haar renovatie- en leegsloopactiviteiten van Botersloot – door een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder daadwerkelijk aan het licht zou hebben gebracht (rov. 19 TA).

(vii) Bij bevestigende beantwoording van beide vragen slaagt het beroep op art. 7:23 lid 1 BW, anders faalt het (rov. 21 TA).

(viii) Fortis heeft de afwezigheid van losgebonden asbest niet gegarandeerd en evenmin een inlichtingenplicht geschonden of een onware verklaring afgelegd (rov. 30 TA), maar het gebouw bezat niet de eigenschappen die nodig waren voor het gebruik als kantoorpand (rov. 33 TA). Fortis heeft niet non-conform geleverd indien de aanwezigheid van losgebonden asbest voor koper kenbaar was (rov. 33 TA). Dat zou het geval zijn indien de aan de deskundigen te stellen vragen bevestigend beantwoord worden − want van [A] kon in 1993 geen verdergaand onderzoek worden gevergd dan van Botersloot in 1999 – maar dit oordeel zou dan niet meer van belang zijn, omdat de vordering dan al afstuit op art. 7:23 lid 1 BW (rov. 36 TA).

In zijn tweede tussenarrest van 28 juli 2009 heeft het hof drie deskundigen benoemd. De deskundigen hebben op 6 september 2011 hun rapport gedeponeerd ter griffie. In zijn eindarrest van 18 december 2012 (hierna: EA) overweegt het hof , samengevat:

(ix) De deskundigen hebben beide vragen positief beantwoord (rov. 2 EA) Ten aanzien van vraag i) oordelen de deskundigen (onder B) dat voor gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vincotte-rapport niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Maar volgens de deskundigen (onder C) bevat het Vincotte-rapport een ernstige en voor Botersloot kenbare onvolkomenheid omdat de opstellers ervan geen goed deskonderzoek hebben verricht, waarbij met name in het bestek van [D], architect-adviseur, d.d. 26 augustus 1953 informatie gevonden zou zijn over het gebruik van spuitasbest in het gebouw. Op grond van dit laatste beantwoorden de deskundigen vraag i) positief (rov. 3 EA). Het antwoord op vraag ii) volgt hetzelfde stramien (rov. 8 EA).

(x) Ten tijde van haar deskonderzoek kon Vincotte onder meer het [D]-rapport nog niet kennen (rov. 9 EA). Het hof volgt de deskundigen niet in hun bevinding dat sprake is van een ernstige onvolkomenheid in het Vincotte-rapport of een beoordelingsfout doordat het [D]-rapport niet bij de Vincotte-onderzoeken is betrokken (rov. 10 EA). Botersloot heeft het [D]-rapport eerst begin 2001, althans na 31 oktober 2000, onder ogen gekregen (rov. 11 EA).

(xi) Door op 7 december 2000 te klagen, heeft Botersloot tijdig aan haar klachtplicht voldaan (rov. 13 EA).

(xii) Fortis is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 14 en 16 EA).

(xiii) De onbekendheidsverklaring in art. C sub a van de leveringsakte, aan de onjuistheid waarvan blijkens art. 2 lid 1 van die akte geen van partijen enig recht zal kunnen ontlenen, staat daaraan niet in de weg (rov. 15 EA).

Het hof heeft het vonnis in eerste aanleg vernietigd en Fortis veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

ABN AMRO Bank N.V. heeft, als rechtsopvolger onder algemene titel van Fortis (Nederland) Bank N.V.,3.bij dagvaarding van 18 maart 2013 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 30 december 2008 en het eindarrest van 18 december 2012. Botersloot heeft geconcludeerd tot verwerping en tegen beide arresten voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor wat betreft het oordeel dat de verkoper geen garantie heeft afgegeven. ABN AMRO Bank N.V heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Botersloot heeft gerepliceerd in het incidentelel cassatieberoep.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Ik zal in navolging van eiseres tot cassatie hierna van Fortis spreken en niet van ABN AMRO Bank N.V.

Onderdeel 1: selectief beroep op non-conformiteit in verband met klachtplicht?

Onderdeel 1 stelt aan de orde dat een koper de aanvang van de klachttermijn niet kan opschuiven door zich selectief te beroepen op non-conformiteit. Volgens het onderdeel blijkt uit in rov. 6 en 11 TA dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van het door Vincotte in april 1999 aangetroffen asbest geen gebrek vormde, uitsluitend omdat Botersloot zich op het standpunt stelde dat dit geen gebrek vormde en het in 2000 aangetroffen asbest wel, waarmee het hof Botersloot de gelegenheid bood om eigenhandig met de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW te gaan schuiven (nr. 12 van de cassatiedagvaarding), wat Botersloot volgens nr. 24 zou hebben gedaan.

Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat de vraag of sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW moet worden beantwoord op grond van de geobjectiveerde verwachtingen van de koper (nr. 12).

Volgens de motiveringsklacht is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat (I) uit de koopovereenkomst en de leveringsakte volgt dat de aanwezigheid van elk willekeurig asbest op enige locatie in het gebouw in beginsel een gebrek vormde en (II) het onderscheid tussen losgebonden en hechtgebonden asbest kunstmatig is daar waar vast staat dat renovatie- en sloopwerkzaamheden zouden plaatsvinden (nrs. 13-24).

Zoals hiervoor is aangegeven, stelt Botersloot zich op het standpunt dat het relevante gebrek gelegen is (1) in de eind oktober 2000 ontdekte aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder en de besmetting daardoor, maar (2) niet in de in april 1999 na het Vincotte-rapport aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder.4.In rov. 6 en 13 heeft het hof daaromtrent overwogen:

“6. Bij de verdere beoordeling van de zaak dient het volgende te worden vooropgesteld. Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden asbest en niet hechtgebonden (losgebonden) asbest. Zoals de naam al zegt, en algemeen bekend is, komen uit losgebonden asbest gemakkelijk asbestvezels vrij (asbestbesmetting). Zulke vezels vormen in grote concentraties een gevaar voor de volksgezondheid, zoals eveneens algemeen bekend is. Hechtgebonden asbest is veel minder gevaarlijk omdat daaruit alleen asbestvezels vrijkomen wanneer het asbesthoudende materiaal wordt bewerkt. Ook uit spuitasbest komen, naar het hof begrijpt, gemakkelijk asbestvezels vrij, tenzij het gaat om spuitasbest die door bijvoorbeeld latex is gebonden, zo is af te leiden uit het [B]-rapport. Botersloot en Fortis hebben beide gesteld (zie 4.18 MvG, 6.3 MvA/MvG-inc en de pleitnota van Fortis in hoger beroep op blz. 4 onderaan) dat de luchtkanalen – met uitzondering van het luchtkanaal in de 1e kelder – slechts hechtgebonden asbest bevatten en dat hierin geen (direct) gevaar voor de gezondheid is gelegen. Botersloot heeft daarom haar vordering niet gebaseerd op de door Vincotte geconstateerde aanwezigheid van asbest in de luchtkanalen, ook niet in het luchtkanaal in de 1e kelder, en evenmin op de door Vincotte geconstateerde aanwezigheid van spuitasbest in de 2e kelder, die men toch al van plan was dicht te lassen waardoor de daar aanwezige asbestvervuiling aan het gebruik van het gebouw niet in de weg stond, aldus Botersloot onder 4.19 MvG, die onder 4.22 MvG verder heeft benadrukt dat:

‘van een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW (…) eerst sprake was toen op 31 oktober 2000 is geconstateerd dat sprake was van een dusdanige asbestbesmetting dat het gebouw direct ontruimd diende te worden’.

Ten pleidooie, buiten de pleitnota om, heeft de advocaat van Botersloot evenwel verklaard dat bepalend is dat spuitasbest (waarmee kennelijk is bedoeld: losgebonden asbest in het algemeen) aanwezig was aangezien dat afbreuk doet aan het gebruik als kantoor, en niet pas het vrijkomen van spuitasbest. Deze zienswijze spreekt meer aan dan de zienswijze dat het gebrek (uitsluitend) wordt gevormd door de besmetting; niet zozeer het uitbreken van een besmetting als wel de aanwezigheid van losgebonden asbest, waarvan die besmetting het gevolg is, is een eigenschap van het gebouw. Het hof begrijpt uit dit een en ander dat Botersloot zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat het relevante gebrek is gelegen zowel in de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder als in de besmetting, maar niet in de aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder (vergelijk ook de laatste zin op blz. 2 van het rapport van Tauw d.d. 14 mei 2008 dat door Botersloot bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is overgelegd).

(…)

13. Gelet op het in rov. 6 overwogene had Botersloot binnen bekwame tijd nadat zij van de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder op de hoogte had behoren te komen, daarvan – op straffe van verval van haar rechten – aan Fortis mededeling moeten doen.”

De koper moet in beginsel tijdig klagen over de gebreken waarop hij zich jegens de verkoper wil beroepen. Daarbij zal uit de klacht voldoende duidelijk moeten blijken over welk gebrek de koper klaagt. In beginsel moet voor elk gebrek worden geklaagd. Waarop de klacht precies ziet, moet door uitleg ervan worden bepaald.5.Het is aan de verkoper om zich erop te beroepen dat te laat is geklaagd. Het is dan aan de koper om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit blijkt dat en wanneer hij heeft geklaagd, zodat de rechter kan beoordelen of tijdig is geklaagd. De beoordeling of tijdig is geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.6.Daarbij geldt dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming.7.

Het verschijnsel waarop het onderdeel doelt − namelijk het strategisch al dan niet als een gebrek benoemen van bepaalde feiten en omstandigheden met het oog op de aanvang van de in de art. 7:23 lid 1 bedoelde onderzoeks- en klachttermijn – is op zichzelf beschouwd niet denkbeeldig. De koper geeft ermee echter de mogelijkheid prijs dat bepaalde feiten en omstandigheden reeds een (zelfstandig) gebrek opleveren, terwijl kwestieus is of hij ermee veel opschiet. Immers, een verkoper kan steeds wijzen op feiten en omstandigheden waarvan de koper volgens de verkoper reeds eerder op de hoogte was of had behoren te zijn en die de koper reeds eerder aanleiding hadden moeten geven tot (het melden van een onderzoek respectievelijk) het klagen bij de verkoper.

Nu berust het onderdeel op de gedachte dat het in het onderhavige geval van belang is hoe men het gebrek definieert. Volgens het onderdeel was reeds de in 1999 gebleken aanwezigheid van asbest als zodanig (in de kelders en de luchtkokers) een gebrek, zodat om die reden Botersloot naar aanleiding van de in 1999 gebleken feiten al tijdig had moeten klagen.

Het feit dat Botersloot de in 1999 gebleken situatie niet als een gebrek aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (wat haar in verband met het beginsel van partijautonomie vrijstond), belette Fortis niet om, zo zij daartoe aanleiding zou hebben gezien, in feitelijke instanties te betogen dat die situatie reeds wees op een gebrek (namelijk de aanwezigheid van asbest als zodanig) waarover de koper al wel had moeten klagen. Een dergelijk standpunt maakt de verkoper, die zich verweert tegen de stelling dat sprake is van non-conformiteit, natuurlijk wel kwetsbaar. Het verbaast dan ook niet, indien een dergelijk standpunt niet wordt ingenomen. Zie ik het goed, dan heeft Fortis ook slechts aangevoerd dat de Botersloot in 1999 na het Vincotte-rapport nader onderzoek had moeten doen;8.die stelling heeft het hof onderzocht. Het middel betoogt niet, onder verwijzing naar de stukken van het geding in feitelijke instanties, dat door Fortis in feitelijke instantie is gesteld dat de enkele aanwezigheid van asbest in 1999 reeds een gebrek opleverde. Het middel betoogt dat het hof dit zelfstandig had moeten vaststellen. Het is echter niet aan de rechter om in verband met een beroep op art. 7:23 (of 6:89) BW op grond van hetgeen ‘geobjectiveerd’ als een gebrek in de prestatie had moeten of kunnen worden beschouwd, te oordelen of tijdig is geklaagd wanneer het partijdebat daartoe geen of onvoldoende aanknopingspunten bevat. Het hof zou dan buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden.9.

De klachten van het onderdeel stuiten m.i. hier reeds op af. Bovendien mist het onderdeel feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van asbest in 1999 geen gebrek oplevert. Het hof heeft mijns inziens daarover geen oordeel gegeven, maar geconstateerd dat Botersloot dat niet als een gebrek aan haar vordering ten grondslag legde.

De in nrs. 14 e.v. uitgewerkte motiveringsklacht berust voorts op een feitelijk betoog dat in cassatie niet voor het eerst kan worden aangevoerd. Anders dan het onderdeel in nr. 15 (ad I) aanvoert, kon het hof niet uitgaan van een objectieve lezing van de koopovereenkomst en leveringsakte, los van het partijdebat.10.Anders dan het onderdeel in nr. 20 (ad II) aanvoert, kon het hof gezien het in rov. 6 TA bedoelde partijdebat een onderscheid maken tussen de aanwezigheid van losgebonden asbest in de kelder en in de hoger gelegen etages, waarop de bedoelde passages in rov. 6 en 31 TA zien.

Het onderdeel kan ook niet worden gevolgd in de redenering in de nrs. 21-23 (ad II) dat, nu er renovatie- en sloopwerkzaamheden verricht zouden worden en dit met zich bracht dat ook de andere asbest (de hechtgebonden asbest bij de luchtkanalen) een risico van besmetting vormden, daarom het onderscheid tussen soorten asbest ‘kunstmatig’ zou zijn. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vooropgesteld dat partijen onderscheid maken tussen hechtgebonden en niet hechtgebonden asbest en dat bij laatstgenoemde het risico groter is dat vezels vrijkomen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat er daarom in casu een relevant verschil bestond tussen het eerder en het later ontdekte asbest.

Onderdeel 2: nader onderzoek?

Onderdeel 2 klaagt over rov. 9 en 10 en de mede daarop gebaseerde conclusie in rov. 13 EA. Het onderdeel richt in nr. 31 een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof. Het hof zou hebben miskend dat het antwoord op de vraag of van een koper in redelijkheid kan worden verlangd dat hij nader onderzoek pleegt, afhangt van de aard van de gekochte zaak, van de aard en waarneembaarheid van het gebrek, van de deskundigheid van de koper en van overige omstandigheden als de bezwaarlijkheid van het doen van nader onderzoek. Het onderdeel richt in nr. 32 een motiveringsklacht tegen het oordeel.

In bespreek beide klachten tezamen.11.Het hof heeft overwogen dat Vincotte haar deskonderzoek heeft verricht vóór 12 maart 1999 en dat Vincotte ten tijde van haar deskonderzoek het [D]-rapport en de andere in de archiefdozen aangetroffen stukken dus nog niet kon kennen (rov. 9 EA). Om die reden is er geen sprake van een onvolkomenheid in het rapport en viel voor Botersloot uit het Vincotte-rapport niet op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden (rov. 10 EA). Als vaststaand moet worden aangenomen dat Botersloot het [D]-rapport eerst begin 2001, althans na 31 oktober 2000, onder ogen heeft gekregen (rov. 11 EA). Door op 7 december 2000 te klagen, heeft Botersloot tijdig aan haar klachtplicht voldaan (rov. 13 EA).

Het onderdeel wijst in nr. 32 sub (i) t/m (vii) op een aantal omstandigheden in het licht waarvan het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Bij de bespreking daarvan, stel ik het volgende voorop.

Het deskundigenrapport hinkte op twee gedachten. De deskundigen hadden enerzijds aangegeven waarom het Vincotte-rapport Botersloot geen aanleiding gaf tot het doen van nader onderzoek (rov. 2 sub B EA) en anderzijds dat Botersloot niet op het rapport kon afgaan in verband met de kenbare onvolkomenheid dat geen (goed) deskonderzoek was gedaan (rov. 2 sub C EA).

Botersloot heeft bij Memorie na deskundigenbericht van 1 mei 2012 (nrs. 10 e.v.) bestreden dat er voor haar na ontvangst van het Vincotte-rapport redelijkerwijs aanleiding bestond om te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van de bevindingen of om nader onderzoek te doen. Bij Nadere akte van 12 juni 2012 (nrs. 3 en 5) heeft zij aangevoerd dat de stukken (waaronder het bestek van [D]) haar eerst in 2011 bekend zijn geworden.

Fortis heeft bij Antwoord memorie na deskundigenbericht van 21 augustus 2012 het oordeel van de deskundigen onderschreven dat Botersloot had moeten opmerken dat Vincotte geen deugdelijke deskonderzoek had uitgevoerd, althans dat daarin de uitkomsten van dat onderzoek niet waren vermeld terwijl het rapport wel vermelde dat deskonderzoek was uitgevoerd (nr. 12; zie ook nrs. 14, 16, 19, 24, 34, 39 en 48). Zij heeft in dat verband ook aangevoerd dat Vincotte over het bestek van [D] kon beschikken (nr. 19).

Het hof constateert dat het deskundigenrapport op twee gedachten hinkt (rov. 3 EA). Het overweegt in rov. 9 EA dat Vincotte de oude tekeningen en bestekken (waaronder het relevante [D]-rapport) niet bij haar onderzoek kon betrekken (2e t/m 7e volzin), dat het opvragen van die stukken bij de architect niets zou hebben opgeleverd (8e volzin) en dat van Vincotte niet kon worden verwacht dat zij binnen enkele weken na het door haar uitgevoerde deskonderzoek wederom een deskonderzoek zou verrichten en/of bij de architect zou gaan informeren of er inmiddels nieuwe stukken zouden beschikbaar waren (9e volzin). In rov. 10 concludeert het hof dan dat de deskundigen niet kunnen worden gevolgd in hun bevinding dat in het Vincotte-rapport sprake is van een ernstige onvolkomenheid of een beoordelingsfout door het [D]-rapport niet bij het onderzoek te betrekken en dat resteert de bevinding dat voor Botersloot niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden.

In rov. 9 EA reageert het hof specifiek op het betoog in de Antwoord memorie na deskundigenbericht nr. 19, dat Vincotte bij een deugdelijk deskonderzoek over het bestek/rapport van [D] zou hebben kunnen beschikken. Het hof verwerpt dat betoog.

Dan blijft over de vraag of het Vincotte-rapport voor Botersloot kenbaar ondeugdelijk was, omdat daaruit niet bleek dat het deskonderzoek niet mede de tekeningen en bestekken omvatte. Die vraag wordt in rov. 9 EA niet met zoveel woorden aan de orde gesteld. Het hof heeft mijns inziens die vraag in rov. 10 EA ontkennend beantwoord. Daarin sluit het hof zich aan bij de bevinding dat voor Botersloot uit het Vincotte-rapport niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Naar het kennelijke oordeel van het hof, konden de in het deskundigenrapport vermelde redenen voor die bevinding (rov. 2 sub B EA) ook in dit opzicht het oordeel dragen. Zo merken de deskundigen onder meer op dat Botersloot mocht vertrouwen op de expertise van het gecertificeerde asbesinventarisatiebureau, dat het rapport geen aanbevelingen voor gericht vervolgonderzoek bevat en dat de inspecteurs niet de verwachting uitspreken dat in het pand nog (veel) meer asbest schuilging dan zij bij hun onderzoek hadden getraceerd alsmede dat Vincotte aangeeft dat het gaat om visueel- en deskonderzoek. Het hof heeft een en ander kennelijk zwaarder laten wegen dan de constatering, dat het rapport niet de resultaten van het deskonderzoek vermeld en de daaraan door de deskundigen verbonden conclusie dat Botersloot dit had moeten onderkennen.

Dit (feitelijke) oordeel komt mij niet onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd voor, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden.

De stelling dat Botersloot nader onderzoek had moeten (laten) verrichten omdat Vincotte niet over de tekeningen beschikte (nr. 32 sub i), ligt minst genomen in het verlengde van de stellingen die Fortis bij Antwoord memorie na deskundigenbericht heeft ingenomen,12.maar is mijns inziens in wezen dezelfde stelling nu de vraag naar de onderzoeksplicht van Botersloot door het hof in zijn tussenarrest is toegespitst op de twee door de deskundigen te beantwoorden vragen. De stelling dat Botersloot uit het Vincotte-rapport had moeten opmaken dat geen deskonderzoek was verricht waarbij de bouwtekeningen waren bestudeerd, is door het hof beoordeeld en verworpen. Dat bezegelt naar mijn mening ook het lot van de door het onderdeel bedoelde stelling.

Dat het gebouw stamt uit een tijd waarin veel asbest werd gebruikt (nr . 32 sub ii), dat Botersloot een professionele koper is (nr. 32 sub iii), dat bij Vincotte’s onderzoek al asbest werd aangetroffen (nr. 32 sub iv) en dat Botersloot renovatie- en sloopwerkzaamheden zou gaan uitvoeren (nr. 32 sub vi), heeft het hof niet miskend. Deze omstandigheden bepalen mede de opdracht die het hof aan de deskundigen heeft gegeven. De stelling dat bij een beperkt destructief onderzoek zoals het wegschrapen van latexverf reeds spuitasbest was ontdekt (nr. 32 sub vii), ziet er aan voorbij dat dit in het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof voor Botersloot pas aan de orde is als het Vincotte-rapport daar aanleiding toe zou geven.

Fortis wijst ook nog op de opmerking in het deskundigenrapport (p. 12) dat een fysieke en visuele inspectie van met latex afgewerkt spuitasbest duidelijkheid had kunnen geven over het soort materiaal (nr. 32 sub v). Hierop heeft Fortis zich echter niet afzonderlijk beroepen, althans het middel verwijst niet naar passages in het dossier waaruit dat blijkt. Dat het hof hier niet afzonderlijk op in is gegaan, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. De deskundigen knopen hiervoor aan bij bevindingen uit het latere [B]-rapport dat Botersloot niet ter beschikking stond toen zij het Vincotte-rapport ontving. Uit de door Fortis geciteerde passage uit het deskundigenrapport valt niet op te maken dat sprake is van een onvolkomenheid die Botersloot destijds had moeten onderkennen.

Aan het voorgaande doet niet af dat ook denkbaar is dat wordt geoordeeld dat een professionele koper, die weet dat zichtbaar asbest aanwezig is, niet mag afgaan op een onbekendheidsverklaring van de verkoper en zelf nog een onderzoeksplicht kan hebben naar de aanwezigheid van niet-zichtbaar asbest.13.Nog afgezien van andere verschillen tussen de onderhavige zaak en de zaak waar Fortis zich op beroept, speelt in het onderhavige geval nu juist de vraag of het (door Vincotte uitgevoerde) onderzoek volstond dan wel aanleiding had moeten geven tot nader onderzoek.

Onderdeel 3: uitleg

Dit onderdeel klaagt over de uitleg die het hof in rov. 15 van het eindarrest heeft gegeven aan de door mij onderstreepte passage in artikel 2 lid 1 van de leveringsakte:

“Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte van het verkochte of verdere omschrijving daarvan of de hiervoor onder C door hem gedane opgaven niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen (...)”.

Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat deze passage, voor zover hier relevant, geen exoneratie inhoudt voor eventuele aanwezigheid van asbest, maar slechts ziet op de mededeling van Fortis (in artikel C sub a van de leveringsakte) niet bekend te zijn met de aanwezigheid van asbest. Voor zover de bepaling een exoneratieclausule bevat, ziet het alleen daarop, aldus het hof, en niet op de aansprakelijkheid voor de ongeschiktheid van het gebouw, waaronder de aanwezigheid van losgebonden asbest, voor het overeengekomen gebruik als kantoorpand.

Volgens onderdeel 3 (nr. 34-36) is dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het zou namelijk betekenen dat Fortis aansprakelijkheid kan afweren voor zover haar verklaring dat zij onbekend was met de aanwezigheid van losgebonden asbest onjuist was, maar niet met betrekking tot de aanwezigheid van dergelijke asbest zelf. De bedongen exoneratie heeft dan in essentie geen enkel nut, zodat partijen de door het hof bedoelde uitleg niet bedoeld kunnen hebben.

Het onderdeel komt vergeefs op tegen een aan het hof voorbehouden, niet onbegrijpelijke uitleg van de leveringsakte respectievelijk koopovereenkomst.14.Een onbekendheidsverklaring als de onderhavige kan verschillende betekenissen hebben, zoals een garantie, een exoneratie of een enkele mededeling.15.Volgens het hof gaat het in casu om een feitelijke mededeling (verklaring). Onjuistheid daarvan zou bijvoorbeeld kunnen meebrengen dat de koper daarop een beroep op dwaling baseert. De bepaling (‘exoneratie’) dat geen van partijen aan (onder meer) deze mededeling rechten zal ontlenen, is bijvoorbeeld met het oog op een dergelijk dwalingsberoep relevant. Reeds daarom gaat het betoog van het onderdeel niet op.

Nu het principale cassatiemiddel m.i. dient te falen, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G