HR, 09-07-2010, nr. 09/01916

HR, 09-07-2010, nr. 09/01916

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑07‑2010

Inhoudsindicatie

Vermogensrecht. Verjaring. Advocaat aansprakelijk voor niet tijdig stuiten van verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW van vordering (van degenen die vanwege een dividenduitkering ingevolge art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor tekort in boedel) op adviseur die hen heeft aangeraden deze dividenduitkering te verrichten. De verjaringstermijn ving aan op de datum waarop de curator degenen die hij ex art. 2:248 BW aansprakelijk hield voor het boedeltekort dagvaardde, ook al was toen voor hen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen. Op die datum hadden zij voldoende zekerheid dat, indien zij zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, hun adviseur tegenover hen een beroepsfout heeft gemaakt en hij op grond daarvan voor die schade jegens hen aansprakelijk zou zijn. Zij waren op dat moment daadwerkelijk in staat tegen de adviseur een rechtsvordering tot verhaal in te stellen

9 juli 2010

Eerste Kamer

09/01916

EE/SV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s., verweerders ieder afzonderlijk ook als [verweerster 1] en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 117695/HA ZA 04-1668 van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2005, 16 maart 2005 en

12 april 2006,

b. het arrest in de zaak 104.002.622 (rolnummer 06/0932) van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S.F.M. Vollering, advocaten te Amsterdam. Voor [verweerder] c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 29 april 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1].

(ii) Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A], overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan [A] en [verweerder] c.s. verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, [verweerster 1], een dividend van ƒ 950.000,-- uit te keren. Dit besluit wordt hierna aangeduid met: het dividendbesluit.

(iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator).

(iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat [verweerder] c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

De curator heeft [verweerder] c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997.

(v) Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], en op grond daarvan heeft deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen.

(vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest van 6 februari 2004, nr. C02/278, LJN AO3045, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen.

(vii) [Eiser] heeft [verweerder] c.s. in deze gerechtelijke procedure juridische bijstand verleend.

3.2.1 De onderhavige procedure is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004. Daarin vorderen [verweerder] c.s., naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van Ernst & Young en, onder de voorwaarde dat de vordering tegen laatstgenoemde is verjaard, van [eiser]. Daartoe stellen [verweerder] c.s. dat Ernst & Young op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens hun aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijden doordat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], omdat Ernst & Young hun heeft geadviseerd om over te gaan tot het dividendbesluit, althans door hen onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's. De aansprakelijkheid van [eiser] voor genoemde schade baseren [verweerder] c.s. hierop dat [eiser] niet heeft voorkomen dat de vordering tegen Ernst & Young is verjaard doordat hij, anders dan overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, heeft nagelaten Ernst & Young in vrijwaring op te roepen in de door de curator tegen [verweerder] c.s. ingestelde procedure, althans heeft nagelaten de verjaring van de vordering tegen Ernst & Young te stuiten.

3.2.2 [Eiser] heeft, voorzover in cassatie van belang, hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het hiervoor in 3.1 (v) genoemde eindvonnis van 21 december 2000 waarin [verweerder] c.s., mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248 BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen.

3.2.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2006, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tegen Ernst & Young was verjaard en voor recht verklaard dat Ernst & Young door te adviseren de bewuste dividenduitkering te verstrekken en [verweerder] c.s. onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's, jegens [verweerder] c.s. haar taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, en [eiser] veroordeeld de schade te vergoeden die [verweerder] c.s. hebben geleden doordat [eiser] de verjaring van hun vordering tegen Ernst & Young niet heeft voorkomen.

In het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

3.3 In cassatie worden drie kwesties aan de orde gesteld: (a) het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is aangevangen, (b) de vraag of, indien het niet deponeren van de jaarstukken van [A] door [verweerder] c.s. kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het condicio sine qua non-verband tussen de fout van Ernst & Young en de schade wordt doorbroken, en (c) de vraag of de omstandigheid dat - naar [eiser] aanbiedt te bewijzen - Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het dividendbesluit waren verbonden, in de weg staat aan de aansprakelijkheid van Ernst & Young.

(a) De aanvang van de verjaringstermijn

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof (in rov. 4.10 en 4.14-4.16 naar aanleiding van de grieven I en VIII van [eiser]) met betrekking tot het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is gaan lopen.

3.4.2 Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

[Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering tegen Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Er bestond, mede op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het verjaringsverweer van [eiser] (rov. 4.10).

Ook overigens is dat verweer ongegrond (rov. 4.11). In het onderhavige geval is de verjaringstermijn aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding van de curator, dus op 11 december 1997. De curator heeft in die dagvaarding aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Op dat moment waren [verweerder] c.s. bekend met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het dividendbesluit hadden laten adviseren door Ernst & Young, en met de schade. Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen.

De onderhavige schade is niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator en daarmee de onderhavige schade bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 enkel bevestigd. Op 11 december 1997 waren [verweerder] c.s. dus bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat tegen Ernst & Young een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van de, zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten, schade (rov. 4.14).

Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties onherroepelijk was beslist over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk waren voor het faillissementstekort. Bekendheid met de juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden is niet vereist voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Daarom wordt het voorgaande evenmin anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young, want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt (rov. 4.15).

De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 11 december 1997 (rov. 4.16).

3.4.3 Het onderdeel klaagt onder 4 dat het hof miskent dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat voor [verweerder] c.s. daadwerkelijk schade is ontstaan. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. een dagvaarding met een aansprakelijkstelling van de curator ontvangen betekent niet dat zij reeds op dat moment enige schade hebben geleden.

De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstond eerst op het moment dat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen. Dan is pas sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij [verweerder] c.s. is ontstaan, aldus het onderdeel.

Onder 5 betoogt het onderdeel dat het hof miskent dat voor aanvang van deze verjaringstermijn subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van [verweerder] c.s. met de schade is vereist. Een vermoeden dat de vordering zou kunnen worden toegewezen, levert vóór die toewijzing geen daadwerkelijke, subjectieve bekendheid met schade op.

Het voorgaande geldt te meer, volgens het onderdeel onder 6, nu [verweerder] c.s. zich op goede gronden tegen de vordering van de curator hebben verweerd. Het onderdeel versterkt de voorgaande klachten met een motiveringsklacht.

De verjaringstermijn ving dus niet reeds aan op 11 december 1997. [Eiser] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt en is dus niet aansprakelijk voor de schade van [verweerder] c.s., aldus concludeert het onderdeel onder 7.

3.4.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

3.4.5 Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.

Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young een aanvang nam op - naar het hof bedoelt: - de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen [verweerder] c.s. werd uitgebracht.

Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

(b) Het niet deponeren van de jaarstukken

3.5.1 [Eiser] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat niet het dividendbesluit maar het niet-deponeren van de jaarstukken van [A], gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Het hof heeft dit betoog in rov. 4.25 verworpen op de grond dat het hof in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. heeft geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat het daarom het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 niet meer behoefde te bespreken.

3.5.2 Hiertegen keert zich onderdeel 2 dat kort samengevat betoogt dat indien juist zou zijn dat het niet-deponeren van de jaarstukken door [verweerder] c.s. - een eigen handelen van [verweerder] c.s. dat niet aan Ernst & Young kan worden toegerekend - kennelijk onbehoorlijk bestuur is, van enige schade die in condicio sine qua non-verband staat met het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Het hof had daarom deze stelling van [eiser] moeten onderzoeken.

3.5.3 Dit betoog faalt. Dat het niet-deponeren van de jaarstukken onbehoorlijk bestuur oplevert en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, sluit geenszins uit dat, zoals in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. door het hof als grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel is vastgesteld, ook de uitkering die is verricht op grond van het dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Nu aldus de grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel niet wordt aangetast door de stelling van [eiser] heeft het hof terecht die stelling verworpen.

(c) De eventuele waarschuwing van Ernst & Young voor de risico's verbonden aan het dividendbesluit

3.6.1 In de feitelijke instanties heeft [eiser] gesteld en te bewijzen aangeboden dat Ernst & Young [verweerder] c.s. hebben gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en dat [verweerder] c.s. die risico's hebben aanvaard. Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende gronden. [Verweerder] c.s. mochten erop vertrouwen dat geen advies door Ernst & Young zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW (rov. 4.27). Ernst & Young heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, zij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zouden hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voor zover het nemen van het dividenbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico, eigen schuld van [verweerder] c.s. zou opleveren, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus het hof, dat daarom aan het bewijsaanbod van [eiser] is voorbijgegaan (4.28).

3.6.2 Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 3 betoogt echter onder 12 dat het hof aldus een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan die maatstaf. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag, naar het onderdeel aanvoert, niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliënt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen verbonden risico's, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's al dan niet wenst te aanvaarden.

Dit betoog miskent evenwel dat het oordeel van het hof inhoudt dat Ernst & Young in geen geval hadden mogen adviseren tot het dividendbesluit en dat een eventuele waarschuwing voor de daaraan verbonden risico's haar niet kon ontheffen van de aansprakelijkheid voor die - naar het oordeel van het hof - hoe dan ook onjuiste advisering.

3.6.3 Onder 13 verwijt het onderdeel het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd tussen partijen te zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young aansprakelijk houden op de grond dat zij het advies hebben gegeven zonder te waarschuwen voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Dit blijkt uit de memorie van antwoord waarin [verweerder] c.s. stellen:

"Nu zij [Ernst & Young] haar advies heeft gegeven zonder waarschuwing voor dit risico [van bestuurdersaansprakelijkheid] is Ernst & Young dus aansprakelijk".

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk - en overigens geenszins onbegrijpelijk - in de hier geciteerde passage niet gelezen dat [verweerder] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat indien Ernst & Young zouden hebben gewaarschuwd voor de risico's van het dividendbesluit, deze niet aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door [verweerder] c.s. geleden schade.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Conclusie 16‑04‑2010

Mr. J. Spier

Partij(en)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster 1] en [verweerder 2]

(hierna respectievelijk: [verweerster 1], [verweerder 2] en gezamenlijk [verweerder] c.s.)

1. Feiten1.

1.1

[Verweerster 1] was enig aandeelhoudster en bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1]. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] besloten aan haar enig aandeelhouder [verweerster 1] een dividend van f 950.000 uit te keren. Ernst & Young hebben [A] en [verweerder] c.s. in 1995 geadviseerd tot het nemen van dit dividendbesluit.

1.2

[A] is op 15 augustus 1996 failliet verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van [A] — onder meer — wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW in verband met het onder 1.1 genoemde besluit van 4 april 1996.

1.3

Bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000 heeft de Rechtbank Arnhem [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van [A], op te maken bij staat. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het Hof Arnhem die vonnissen bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.

1.4

In de onder 1.3 bedoelde procedure(s) heeft [eiser] als advocaat juridische bijstand verleend aan [verweerder] c.s.

2. Procesverloop

2.1

[Verweerder] c.s. hebben op 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen — voor zover thans nog van belang — hun accountant Ernst & Young en hun toenmalige advocaat [eiser]. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens hun aansprakelijkheid voor het onder 1.2 genoemde faillissementstekort. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door het onder 1.1 genoemde advies of door hen onjuist voor te lichten omtrent de daaraan verbonden risico's. Voor het geval de vordering jegens Ernst & Young zou zijn verjaard, hebben zij van [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat hij niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard.

2.2.1

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat [verweerder] c.s. in ieder geval op 11 december 1997 — de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator — ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat zij zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van [A]. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte is betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard (rov. 4.5). De Rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en [verweerder] c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure, het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. Dat brengt mee dat Ernst & Young jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten (rov. 4.6 – 4.12).

2.2.2

Daarmee kwam de vraag naar de aansprakelijkheid van [eiser] in beeld. Hij heeft, door de verjaring van de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens Ernst & Young niet te stuiten, niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht (rov. 4.13 – 4.14). De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] c.s. hebben geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming, nader op te maken bij staat.

2.3.1

[Eiser] heeft beroep ingesteld. Het Hof memoreert dat vaststaat dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit. Met betrekking tot de vraag of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard, overweegt het Hof:

‘4.10

[…] [Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.

Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van [eiser].

4.11

Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van [eiser] dat de rechtsvorderingen van [verweerder] c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. (…)

Aanvang verjaringstermijn

(…)

4.13

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

4.14

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. (…)

Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat [verweerder] c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young. [Verweerder] c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens [verweerder] c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young — voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit — konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan [eiser] stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator — en daarmee de onderhavige schade — bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.

[Verweerder] c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de — zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten — schade jegens Ernst & Young in te stellen.

4.15

Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

Evenmin wordt het voorgaande anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.

Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk wél in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst & Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat Ernst & Young [verweerder] c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar [eiser] is hiertoe onvoldoende.

[Eiser] heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan [verweerder] c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij [verweerder] c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.

4.16

De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997.’

2.3.2

Vervolgens onderzoekt het Hof of de verjaring tijdig is gestuit. Het komt tot de conclusie dat de — op 11 december 1997 aangevangen — verjaring niet is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid (rov. 4.17 – 4.21).

2.3.3

Hierop gaat het Hof in op de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en of dit besluit als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt:

‘4.24

Zoals hiervoor is overwogen, is de door [verweerder] c.s. aan [eiser] verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door [verweerder] c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat [verweerder] c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

4.25

[Verweerder] c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat [verweerder] c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van [eiser] de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen. Naar het oordeel van het hof had [eiser] de belangen van [verweerder] c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. [Eiser] heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van [verweerder] c.s. jegens E&Y tot vergoeding van schade zijn verjaard. Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van [eiser] daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit — anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld — geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies — omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur — ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door [eiser] gedane bewijsaanbod — het horen van [betrokkene 1 en 2] van KPMG — gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.

Om die reden faalt ook het betoog van [eiser] dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet meer hoefde te bespreken.’

2.3.4

Ten aanzien van de vraag of Ernst & Young een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt het Hof:

‘4.26

[…] [Eiser] voert hiertoe aan dat Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en [verweerder] c.s. die risico's hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) [verweerder 2] nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daarnaast stelt [eiser] dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door [verweerder] c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en — zo begrijpt het hof — [verweerder] c.s. zulk advies volgens [eiser] van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden [verweerder] c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus [eiser], het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. [Eiser] biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.

4.27

Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. Ernst & Young, die medio 1995 voor [verweerder 2] advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor [verweerder 2] behelsden — zo blijkt uit de stellingen van partijen — een pakket van maatregelen. [Verweerder 2] mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een ‘multidisciplinaire advisering’ (zie de ‘aanbieding dienstverlening’ van 22 juni 1995, prod. 2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van [eiser], onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen [eiser] en [verweerder] c.s. behoort).

4.28

Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit — in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van [eiser] — als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.

Voorzover [eiser] betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van [verweerder] c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend voorbij.

Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat [verweerder] c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs ([betrokkene 3 en 4]) hebben in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of [verweerder 2] destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico's. In de door [eiser] opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat [verweerder 2] het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. [Verweerder] c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit — minder ernstige — risico zijn gewaarschuwd.

4.29

Naar het oordeel van het hof is, anders dan [eiser] aanvoert, de onderhavige uit de wet (art. 2:248 BW) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young — en daarmee aan de beroepsfout van [eiser] — kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve.’

2.3.5

Het Hof komt tot de slotsom dat [eiser] op grond van zijn beroepsfout aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] c.s. en bekrachtigt het bestreden eindvonnis.

2.4

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van de klachten

3.1

Het eerste onderdeel verwijt het Hof, naar de kern genomen, te hebben miskend dat er op het moment dat [verweerder] c.s. de dagvaarding van de curator in ontvangst namen nog geen schade was.

3.2.1

Deze klacht faalt reeds omdat evident is dat er toen (of zéér kort daarna) hoe dan ook (enige) schade was. Van algemene bekendheid is dat procedures (veel) geld kosten. Zelfs wanneer een partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn komt — welk lot [verweerder] c.s. niet ten deel is gevallen in de door de curator geëntameerde procedure — zou de kostenveroordeling, naar eveneens van algemene bekendheid is, niet toereikend zijn geweest om de advocatenkosten te vergoeden. De vordering is uitdrukkelijk mede op deze schade gebaseerd; zie de inleidende dagvaarding onder 25 in samenhang met het petitum.

3.2.2

Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de hoogte van de schade niet hoeft vast te staan.2.Dat is (dan) ook niet de invalshoek van het onderdeel. Het zet louter in op de m.i. onjuiste stelling dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen enkele schade was.

3.3

In het zojuist genoemde kader is, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder enig belang of [verweerder] c.s. al dan niet ‘op goede gronden’ verweer hebben gevoerd. Bovendien is m.i. volstrekt duidelijk dat van zodanige gronden geen sprake was. Immers is in rechte komen vast te staan dat het ging om door hen gepleegd kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zoals hierna onder 3.20 nog nader wordt uitgewerkt, is niet denkbaar dat daarvan sprake is, terwijl degenen die dat verwijt treft redelijkerwijs kan denken dat hij niets verkeerds deed.

3.4.1

Het onder 3.3 bedoelde — m.i. niet steekhoudende — verweer van [eiser] lijkt op het verweer dat werd verworpen door het Hof a quo in een heel recent arrest over het aanvangstijdstip van een vordering wegens onterechte strafrechtelijke vervolging.3.In die zaak had het Hof geoordeeld dat de gewezen verdachten van meet af aan zelf hadden kunnen beoordelen of de verdenking terecht was. Volgens Uw Raad impliceerde dit oordeel dat zij van stonde af aan hadden kunnen weten dat de verdenking onterecht was zodat betrokkenen ‘toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tegen de Staat geldend te maken’, welk oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Mede omdat Uw Raad er — terecht m.i. — vanuit gaat dat voor aansprakelijkheid (doorgaans) vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan,4.ligt in dit oordeel besloten dat er ten tijde van de — naar later is gebleken: onterechte — vervolging al schade was geleden.

3.4.2

Zeker in een zaak waarin de rechter later — in een onherroepelijk geworden beslissing — aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten de aangesprokenen in elk geval vanaf de daarop gebaseerde dagvaarding hebben geweten of moeten begrijpen dat zij zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Bij die stand van zaken was (in elk geval) toen duidelijk dat zij Ernst & Young konden aanspreken (of dat zij de verjaring konden stuiten), indien en voorzover laatstgenoemde hen — kort gezegd — op het verkeerde been zou hebben gezet, wat de essentie was van de grondslag van de vordering tegen Ernst & Young.

3.4.3

Op hetgeen onder 3.4.2 werd opgemerkt, stuit m.i. ook de klacht sub 5 af waarin wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat [verweerder] c.s. voorafgaand aan de toewijzing van de tegen hen gerichte vordering nog niet daadwerkelijk met de schade bekend waren. Daarbij valt nog te bedenken dat ‘absolute zekerheid’ niet vereist is.5.Zelfs als juist zou zijn dat [verweerder] c.s. er subjectief (en geheel ten onrechte) van uitgingen dat zij in de door de curator geëntameerde procedure aan het langste eind zouden trekken, dan berustte die veronderstelling op rechtsdwaling die voor hun rekening/risico komt, zoals het Hof, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad, met juistheid heeft overwogen in rov. 4.13.

3.5.1

In hetgeen zojuist werd opgemerkt, is ook een kenmerkend verschil gelegen met het arrest Stadskanaal/Deloitte & Touche.6.In die zaak lagen de feiten niet — of in elk geval veel minder — duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.

3.5.2

De laatste alinea van rov. 3.8.2 van het onder 3.5.1 genoemde arrest moet m.i. niet aldus moet worden verstaan dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan. Een andere benadering ligt ook niet voor de hand omdat:

a.

daarin onverklaarbaar zou zijn waarom bijvoorbeeld de wettelijke rente reeds is gaan lopen op de voet van art. 6:83 aanhef en onder b BW;

b.

de weinig aantrekkelijke consequentie zou zijn dat er nog geen juridisch relevante schade is op het moment dat bijvoorbeeld enige onduidelijkheid bestaat over de oorzaak/aansprakelijkheid voor een verkeersongeval. De gedachte dat voor het ontstaan van die betwiste schade (steeds) een latere rechterlijke uitspraak vereist is, veroordeelt m.i. zich zelf, al was het maar omdat de benadeelde in die opvatting nimmer een voorschot zou kunnen krijgen, waarvoor immers bezwaarlijk grond kan bestaan zolang er nog geen schade is. Dat laat geheel onverlet dat in een concreet geval zou kunnen worden geoordeeld dat de schade de benadeelde nog niet (in rechtens relevante mate) bekend is in de zin van art. 3:310 BW. Maar dat laatste is niet de kern van het onderdeel dat immers inzet op de vraag of er reeds schade was. De op (niet) bekendheid gebaseerde klacht werd onder 3.4 al besproken.

3.5.3

Naast de onder 3.5.2 genoemde bezwaren valt tegen de door mij niet aangehangen opvatting in te brengen dat grote problemen zouden kunnen ontstaan met betrekking tot onder veel meer de vraag of een vordering al dan niet in een faillissementsboedel valt en of daarop beslag mogelijk is. Het antwoord op die vraag zal anders uitvallen wanneer men aanneemt dat er wel (reeds) schade is dan wel het standpunt verdedigt dat zij er (nog) niet is.

3.6

Anders dan mrs Ynzonides en Vollering menen, wijst het arrest Van Gerven7.niet in tegengestelde richting. Immers geldt in het belastingrecht, waarover dat arrest gaat, nu eenmaal, zoals Uw Raad ook benadrukt, dat belastingverplichtingen niet uit de wet, maar uit een aanslag voortvloeien.

3.7

De ongegrondheid van de kernklacht blijkt m.i. ook uit het navolgende. Iemand die een ruit ingooit, is vanaf dat moment aansprakelijk voor de aldus toegebrachte schade. Ook in casu gaat het om aansprakelijkheid wegens feitelijk handelen. Men kan wellicht twijfelen over de vraag of dit betekent dat [verweerder] c.s. in casu al aansprakelijk waren vóór het faillissement. Mogelijk ook over de vraag of die aansprakelijkheid al bestond voorafgaand aan de dagvaarding door de curator.8.Maar in de onderhavige setting, waarin de rechter later heeft geoordeeld dat de dividenduitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde, is buiten redelijke twijfel dat die aansprakelijkheid in elk geval bestond vanaf de dag der inleidende dagvaarding.

3.8

Anders dan [eiser] kennelijk meent, is de rechterlijke uitspraak in dit soort zaken niet constitutief. Een tegengesteld oordeel zou ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Zeker bij procedures in meer instanties — waarvan in zekere zin betrokken derden, zoals in casu Ernst & Young, niet op de hoogte behoeven te zijn — zou de verjaringstermijn ten opzichte van deze derden eindeloos in de tijd (kunnen) worden opgerekt. Dat staat haaks op het instituut der verjaring en hetgeen daarmee is bedoeld.

3.9

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.25 voor zover het Hof daarin het betoog van [eiser] verwerpt dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken, gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens [eiser] miskent het Hof hiermee dat indien de schade van [verweerder] c.s. mede het gevolg is van eigen handelen — namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar ‘kwalificeert’ als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement — van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of die kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. [Eiser] stelt zich dus op het standpunt dat [verweerder] c.s. ook zonder het handelen van Ernst & Young de schade zouden hebben geleden.

3.10

Deze klacht faalt. Het Hof wijst er aan het slot van rov. 4.25 op dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het dividendbesluit, in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator de enige reden is geweest om aansprakelijkheid aan te nemen. Het voegt daaraan nog expliciet toe dat dit oordeel niet was gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Eerder in het arrest (rov. 4.10 eerste alinea) vermeldt het Hof nog — in cassatie niet bestreden — dat in rechte (slechts) is komen vast te staan dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van dit besluit (waaraan, zo voeg ik toe, een advies van Ernst & Young ten grondslag lag).

3.11.1

Het oordeel van het Hof komt er op neer dat het dividendbesluit valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit meebrengt dat de daardoor veroorzaakte schade door [verweerder] c.s. moet worden vergoed. Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het (in zeer beperkte mate) te laat deponeren van de jaarstukken deze schade teniet zou doen of het condicio sine qua non-verband zou uitwissen en als het ware zou vervangen door een nieuw condicio sine qua non-verband, uitsluitend gelegen in het te laat deponeren. Evenmin is duidelijk of zelfs maar enigszins concreet gesteld dat en waarom dit te laat deponeren (een deel van) de schade, die er (in feite) al was, zou hebben berokkend.

3.11.2

Dit laatste laat onverlet dat [eiser] in de schadestaatprocedure nog de gelegenheid heeft om, als hij zich daartoe geroepen zou voelen, uit de doeken te doen waarom een deel van de schade als gevolg van het dividendbesluit nochtans (mede) valt te herleiden tot het te laat deponeren. Maar hij zal dan m.i. veel meer moeten aanvoeren dan de uiteenzettingen in de mvg op de plaatsen waar voetnoot 2 bij het onderdeel naar verwijst. Hetgeen het Hof in rov. 4.25 in fine heeft overwogen, staat daaraan m.i. niet per se in de weg omdat daarin niet meer of anders wordt geoordeeld dan dat het niet deponeren van de jaarstukken niet als de enige oorzaak kan worden aangemerkt.

3.12

Ik keer nog een ogenblik terug naar [eiser]s stellingen in de mvg. Voor zover deze zien op aansprakelijkheid voor het hele boedeltekort (mvg onder 46) zien ze eraan voorbij dat — naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld — aansprakelijkheid van [verweerder] c.s., als gezegd, slechts is aangenomen voor de schade als gevolg van het dividendbesluit.

3.13

Voor het overige is [eiser] blijven steken in de niet nader onderbouwde of zelfs maar lapidair feitelijk geadstrueerde stelling dat ‘de situatie voor [verweerder 2] eenvoudigweg er niet anders op zou zijn geworden indien die aansprakelijkheid [ter zake van het dividendbesluit, A-G] niet aan de orde zou zijn geweest’ (mvg sub 45 in fine).

3.14

Deze laatste stelling is alleen al hierom volstrekt onaannemelijk omdat de schade (het boedeltekort), naar in hoge mate voor de hand ligt, afwezig zou zijn geweest, of in elk geval minder groot zou zijn geweest zonder deze dividenduitkering. Bij die stand van zaken kon [eiser] niet volstaan met het poneren van een losse en op voorhand weinig plausibele stelling. Op meer doet het onderdeel geen beroep.

3.15.1

Ook juridisch is de stelling niet — laat staan zonder meer — juist. Ik gaf al aan dat het uitkeren van het litigieuze dividend een situatie in het leven heeft geroepen die de (latere) schade heeft berokkend. Schade die er eenmaal is, kan in beginsel niet opnieuw worden veroorzaakt. Wanneer iemand een auto beschadigt of een ruit ingooit dan is de schade terstond gefixeerd. Een latere hypothetische oorzaak kan de eerdere in beginsel niet uitwissen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden — zoals doorlopende schade9.— anders zijn, maar daarop heeft [eiser] geen beroep gedaan, laat staan dat dit beroep feitelijk zou zijn onderbouwd.

3.15.2

Voor zover de s.t. onder 34 bij de problematiek van doorlopende schade probeert aan te knopen is a) sprake van een novum en b) zonder gedegen nadere feitelijke toelichting, onder verwijzing naar vindplaatsen waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen, ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van doorlopende schade. Het Hof had niet de vrijheid om, buiten het partijdebat om, op die kwestie in te gaan.

3.16

De s.t. van [eiser] onder 30 miskent dat het in casu niet gaat om gelijktijdige oorzaken; in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets concreets aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd. Ook de in de s.t. onder 43 geëtaleerde stelling is een novum; zij is in het onderdeel niet terug te vinden.

3.17.1

Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 4.28, waarin het Hof [eiser]s bewijsaanbod dat Ernst & Young wel degelijk voor het risico bij de dividenduitkering heeft gewaarschuwd passeert. Het Hof zou een onbegrijpelijke toepassing hebben gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant: het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. In dit kader wordt aangevoerd dat redelijk handelende en redelijk bekwame accountants en andere beroepsbeoefenaren adviezen moeten kunnen geven waaraan ‘bepaalde risico's’ verbonden zijn. Daarbij wordt nog aangetekend dat accountants niet in staat zijn ‘goed in te schatten of een uit een boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden’. Van hen mag worden verwacht dat zij op deze risico's wijzen, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's wil aanvaarden.

3.17.2

Buitendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young niet (tevens) aansprakelijk hebben willen houden voor het geval zij wél voor het risico zouden hebben gewaarschuwd.

3.18.1

Op zich is juist dat als een cliënt goed is voorgelicht, hij in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen beslissing. In hun NJV-preadvies schreven A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts in dit kader:

‘De betrokkenheid van een adviseur bij het beslissingsproces leidt niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de genomen beslissing. De cliënt blijft de baas over zijn eigen lot. Hij is uiteindelijk degene die de finale afweging moet maken ten aanzien van de te nemen beslissing. Hij is dus ook degene die afweegt hoeveel risico hij met een bepaalde beslissing wenst te lopen. […] Dat betekent in ieder geval dat de cliënt door het advies op de hoogte wordt gesteld van alle factoren die voor een beslissing relevant kunnen zijn. Maar indien een adequaat geïnformeerde cliënt weloverwogen besluit bepaalde risico's te accepteren, dan treft de adviseur bij het verwezenlijken van die risico's in beginsel geen blaam.’10.

3.18.2

In een zaak over de aansprakelijkheid van een advocaat oordeelde Uw Raad:

‘Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.’11.

3.19.1

[Eiser] spint hierbij evenwel geen garen omdat hij 's Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft niet geoordeeld dat waarschuwingen van accountants geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen. Het heeft er op gewezen dat een accountant — kort gezegd — geen adviezen mag geven die, indien ze worden gevolgd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Dat oordeel lijkt me (in zijn algemeenheid) juist omdat toch moeilijk kan worden aanvaard dat een redelijk handelend (redelijk bekwaam laat ik maar even weg omdat dit deel van de maatstaf in dit verband geen rol speelt) beroepsbeoefenaar daartoe de stoot geeft. Anders dan het onderdeel meent, gaat het in casu in 's Hofs — op zich niet bestreden — visie geenszins om ‘bepaalde risico's’, waarmee de steller van het onderdeel allicht redelijkerwijs verantwoorde risico's bedoelt,12.maar om onaanvaardbare risico's.

3.19.2

Het Hof heeft er hierbij nog — evenmin bestreden — op gewezen dat voor het geval Ernst & Young niet over de vereiste juridische kennis beschikte, zij zich daarover had moeten laten informeren. Bovendien stipt het fijntjes — en in cassatie evenmin bestreden — aan dat Ernst & Young zich laat voorstaan op ‘multidisciplinaire advisering’.

3.20.1

Bij dit alles komt nog dat niet kan worden aanvaard dat Ernst & Young, ook zonder het vragen van juridisch advies, niet zouden hebben geweten of hebben moeten begrijpen dat het opvolgen van haar advies zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.20.2

In deze zaak is onder meer een particulier ([verweerder 2]) als directeur van een zo te oordelen niet al te grote onderneming voor kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden. Dat kan alleen maar zijn gebeurd omdat rechtens moest worden aangenomen dat onder meer [verweerder 2] zich bewust was of ten minste behoorde te zijn van het kennelijk onbehoorlijke van zijn handelwijze. Men kan iemands gedrag immers moeilijk aldus bestempelen als de dader zich redelijkerwijs van geen kwaad bewust behoefde te zijn of zelfs maar kon denken dat er met zijn handelwijze niets mis was. Bij die stand van zaken moet een grote accountantsmaatschap als Ernst & Young toch ten minste eenzelfde inzicht hebben gehad. Datzelfde geldt trouwens voor [eiser], volgens eigen opgave een ervaren en ter zake kundig advocaat (mvg onder 32). Een anders luidend oordeel zaagt de poten weg onder het onherroepelijke oordeel dat [verweerder] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.21.1

Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Vollering onder 51 leid ik af dat de onder 3.17.2 weergegeven klacht berust op een in de s.t. geciteerde passage uit de mva. Klaarblijkelijk heeft het Hof deze geïsoleerde passage aan het eind van de procedure niet opgevat als een beperking van de vordering van [verweerder] c.s. Dat valt alleszins te billijken. Het berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling en uitleg van de processtukken. Daarbij verdient, voor zover nodig, nog opmerking dat [eiser] voor het overige geen enkele passage noemt waarin de door het onderdeel genoemde beperking van de grondslag van de vordering zou zijn te vinden.

3.21.2

Het Hof heeft in de onbestreden laatste alinea van rov. 4.28 nog aandacht besteed aan de vraag of Ernst & Young heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van het faillissementstekort. Het Hof maakt duidelijk daaraan weinig geloof te hechten:

‘Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat [verweerder] c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd.’

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 13‑03‑2009

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, vrijdag dertien maart tweeduizendnegen (13-03-2009),

op verzoek van Mr [eiser]), wonende te [woonplaats], (‘Mr [eiser]’), die te dezer zake woonplaats kiest aan het Burgerweeshuispad 301, (1076 HR) Amsterdam), ten kantore van de behandelend advocaten Mr M. Ynzonides en Mr S.F.M. Vollering (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door Mr [eiser] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

[(… lees:)]

[heb ik, Pascal Hermanus Karl Wilhelmus Heutinck, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Bernardus Johannes Maria Heutinck, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Doetinchem en aldaar kantoorhoudend aan de Edisonstraat 109-a,]

AAN:

a.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 1] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], ([gemeente [gemeente]])

en

b.

[verweerder 2] (a. en b. tezamen aangeduid als ‘[verweerster 1] c.s.’) wonende te [woonplaats], ([gemeente [gemeente]]),

die beiden te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebben te (7005 BK) Doetinchem aan de Koopmanslaan 4, ten kantore van de advocaat P.J. Eshuis, ten kantore van JPR Advocaten, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en voor elk van verweerders één afschrift van dit exploot:

□

latende aan: [Dhr. P.J. Eshuis, in persoon]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,

AANGEZEGD:

dat Mr [eiser] in cassatieberoep komt van het door het Hof te Arnhem, onder rolnummer (oud) 06/0932, gewezen arrest tussen Mr [eiser] als appellant in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel en [verweerster 1] c.s. als geïntimeerden in het principaal appel, tevens appellanten in het incidenteel appel, dat is uitgesproken op 16 december 2008.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, verweerders in cassatie

GEDAGVAARD:

om op vrijdag een mei tweeduizendnegen (01-05-2009) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat indien op de Roldatum of een door de Hoge Raad nader bepaalde roldatum ten minste één van de verweerders in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) in het geding verschijnt, en ten aanzien van de niet verschenen verweerder in cassatie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de niet bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerders in cassatie verstek wordt verleend en tussen eiser tot cassatie en de wel bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerders in cassatie wordt voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest wordt gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

TENEINDE:

alsdan namens Mr [eiser] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.

Deze zaak betreft een bijzondere vorm van getrapte aansprakelijkheid. De zaak begint met aansprakelijkstelling door de curator op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. in verband met een dividenduitkering. Vervolgens houden [verweerster 1] c.s. op hun beurt in de onderhavige procedure aansprakelijk ten eerste hun accountant Ernst & Young omdat die de dividenduitkering heeft geadviseerd, en ten tweede, voor het geval de vordering ten opzichte van Ernst & Young is verjaard, hun advocaat Mr [eiser] omdat hij in dit geval niet zou hebben voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard. De rechtbank oordeelt in eerste aanleg dat de vordering tot schadevergoeding van [verweerster 1] c.s. op Ernst & Young inderdaad is verjaard, hetgeen in zoverre leidt tot niet-ontvankelijkverklaring. De verklaring voor recht dat Ernst & Young ten opzichte van [verweerster 1] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, wijst de rechtbank toe. Ten aanzien van Mr [eiser] oordeelt de rechtbank dat hij, doordat hij de verjaring van de vordering van [verweerster 1] c.s. jegens Ernst & Young niet tijdig heeft gestuit, toerekenbaar tekort is geschoten jegens [verweerster 1] c.s. zodat hij uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [verweerster 1] c.s., met verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure.

2.

[verweerster 1] c.s. noch Ernst & Young hebben (rechtsgeldig) hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover in die relatie gewezen. Mr [eiser] heeft wel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft dat beroep verworpen. Tegen dat oordeel richt zich het onderhavige cassatieberoep met de navolgende onderdelen die zo nodig in onderling verband moeten worden gelezen. Daarbij dient telkens bedacht te worden dat de aansprakelijkheid van Mr [eiser] een afgeleide is van die van Ernst & Young. Eerst indien Ernst & Young aansprakelijk is jegens [verweerster 1] c.s. doch de vordering tot schadevergoeding van [verweerster 1] c.s. op Ernst & Young is verjaard, komt de vraag op naar de aansprakelijkheid van Mr [eiser] jegens [verweerster 1] c.s. op grond van het — vermeende — laten verjaren van de vordering tot schadevergoeding van [verweerster 1] c.s. op Ernst & Young.

Onderdeel 1: Verjaring
3.

In r.ov. 4.14 oordeelt het Hof dat

(i)

de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is aangevangen op het moment van ontvangst op 11 december 1997 door [verweerster 1] c.s. van de dagvaarding door de curator,

(ii)

[verweerster 1] c.s. op dat moment bekend waren met de schade,

(iii)

de onderhavige schade niet eerst is ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerster 1] c.s. en de curator oordeelde dat [verweerster 1] c.s. aansprakelijk zijn omdat

(iv)

de betalingsverplichting jegens de curator al op 11 december 1997 al bestond en deze nadien door de rechtbank (enkel) is bevestigd.

Deze oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW, dan wel moeten zij als onbegrijpelijk worden bestempeld.

4.

Het Hof miskent om te beginnen dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan bij [verweerster 1] c.s.1. De enkele omstandigheid dat [verweerster 1] c.s. als bestuurder een dagvaarding van de curator houdende een aansprakelijkstelling ontvangen, betekent niet dat [verweerster 1] c.s. reeds op dat moment (enige) schade hebben geleden. De verplichting van [verweerster 1] c.s. tot betaling van schadevergoeding aan de curator ontstaat eerst op het moment dat de rechtbank in die procedure de vordering van de curator heeft toegewezen. Eerst dan is sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling door de curator kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij [verweerster 1] c.s. is ontstaan.

5.

Het Hof miskent tevens dat voor aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van [verweerster 1] c.s. met de schade wordt vereist. Het enkele vermoeden dat de vordering van de curator door de rechtbank zou kunnen worden toegewezen, betekent niet dat [verweerster 1] c.s. voorafgaand aan een dergelijke toewijzing al geacht moeten worden daadwerkelijk bekend te zijn met de schade.

6.

Het gestelde onder 4. en 5. geldt eens te meer in een zaak als de onderhavige waarin [verweerster 1] c.s. op goede gronden verweer tegen de vordering van de curator hebben gevoerd. Mocht het Hof het voorgaande niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld. Gegeven de eis dat daadwerkelijk schade moet zijn geleden en de eis dat sprake moet zijn van subjectieve, daadwerkelijke bekendheid met de schade valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het Hof tot het oordeel kon komen dat de verjaringstermijn al is aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerster 1] c.s. van de dagvaarding door de curator.

7.

Gegrondbevinding van dit onderdeel breng mee dat het uiteindelijke oordeel van het Hof in r.ov. 4.16 dat de verjaringstermijn is aangevangen op 11 december 1997 eveneens niet in stand kan blijven. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof in r.ov. 4.10 en 4.25 dat Mr [eiser] een beroepsfout heeft begaan; daar waar immers komt vast te staan dat de vordering van [verweerster 1] c.s. op Ernst & Young nog geenszins was verjaard, heeft het risico van verjaring zich dus niet verwezenlijkt.

Onderdeel 2: Schade en causaliteit
8.

In r.ov. 4.25 verwerpt het Hof het betoog van Mr [eiser] dat niet het dividendbesluit maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op artikel 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt.2. Het overweegt daartoe dat, daargelaten dat het bij die bepaling slechts om een wettelijk vermoeden gaat, in de procedure tussen [verweerster 1] c.s. en de curator is geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zodat het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW geen bespreking meer behoeft.

9.

Door aldus te oordelen miskent het Hof dat daar waar de schade van [verweerster 1] c.s. mede het gevolg is van eigen handelen van [verweerster 1] c.s. — namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement — van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young en daarmee van enige schade die [verweerster 1] c.s. op Ernst & Young kunnen verhalen geen sprake meer kan zijn. Anders gezegd, zonder het handelen van Ernst & Young zouden [verweerster 1] c.s. deze schade ook hebben geleden, tenzij zij in staat zouden zijn tegenbewijs te leveren, waarover par. 10.

10.

Aan het voorgaande doet — anders dan het Hof oordeelt — niet af dat in de procedure tussen de curator en [verweerster 1] c.s. de aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. uiteindelijk is gebaseerd op de kwestie van de dividendverrekening, zodat de kwestie van het (bewijs)vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW in die procedure geen bespreking meer behoefde.3. Deze wijze van afdoening in die procedure ontslaat het Hof in de onderhavige procedure niet van de verplichting te onderzoeken of ook het niet-deponeren van de jaarstukken tot aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. jegens de curator zou hebben geleid, hetgeen afhankelijk is van het antwoord op de vraag of [verweerster 1] c.s. in staat zouden zijn geweest tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW.4. Daar waar die vraag ontkennend moet worden beantwoord — zoals dat in eerste instantie in de procedure tussen de curator en [verweerster 1] c.s. gebeurde5. — geldt hetgeen hiervoor onder 9. is aangevoerd.

Onderdeel 3: Aansprakelijkheid ondanks waarschuwing
11.

Mr [eiser] heeft bewijs aangeboden van zijn — door [verweerster 1] c.s. betwiste6. — stelling7. dat Ernst & Young wel degelijk voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd (slot r.ov. 4.26). Het Hof passeert dit aanbod als niet terzake dienend. Zelfs indien Ernst & Young destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd8., dan nog heeft Ernst & Young naar het oordeel van het Hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeengekomen werkzaamheden, aldus het Hof in r.ov. 4.28.

12.

Door aldus te oordelen heeft het Hof een onbegrijpelijke toepassing gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant, te weten het niet-inachtnemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliënt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen verbonden risico's, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's al dan niet wenst te aanvaarden. Ware het anders, dan zou een accountant geen adviezen mogen geven waaraan bepaalde risico's zijn verbonden. Daarmee ontstaat dan een onwerkbaar systeem. Dat geldt ook indien men onderscheid zou willen maken naar het soort risico. Hierbij valt ook te denken aan tal van andere beroepsbeoefenaren die met regelmaat adviezen moeten geven waaraan ook risico's zijn verbonden. Bij dit alles dient in dit geval nog bedacht te worden dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant niet reeds uit hoofde van zijn opleiding of beroep bekend is met de vereisten voor en de precieze gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid, zodat de accountant ook — uitzonderingen daargelaten — niet in staat zal zijn goed in te schatten of een uit boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden.

13.

Het Hof is op dit punt ten slotte buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden. [verweerster 1] c.s. houden Ernst & Young immers aansprakelijk voor het gegeven advies zonder waarschuwing voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort.9. Nergens valt te lezen dat [verweerster 1] c.s. Ernst & Young ook aansprakelijk (zouden willen) houden voor het geval zij wel voor het bewuste risico zou hebben gewaarschuwd.

Op grond van dit middel:

vordert Mr [eiser] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

[(… lees:)]

De kosten van dit exploot zijn:,

[conform BTAG:

€

72,25

(exploot)

€

2,50

(info KvK)

€

74,75]

[Voorts verklaar ik dat het doen en het beloop van de kosten van de informatie(s) GBA en/of KvK waarvan de hoogte bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, voor de goede verrichting van deze ambtshandeling noodzakelijk waren.]

[P.H.K.W. Heutinck,

tgv.k. gerechtsdw.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.