HR, 29-03-2019, nr. 18/01045

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) [eiser] is in 2003 gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] was de dochter van [verweerder 1] en zijn echtgenote, [verweerster 2] . [eiser] en [betrokkene 1] hebben in 2011 een zoon gekregen, [betrokkene 2] .

(ii) Op 23 juni 2014 is [betrokkene 1] overleden. Ten tijde van haar overlijden was [betrokkene 1] 35 weken zwanger van een meisje. Met het overlijden van [betrokkene 1] is ook dit (ongeboren) meisje, met de naam [betrokkene 3] overleden.

(iii) Op de dag van het overlijden van [betrokkene 1] heeft [eiser] zijn schoonvader [verweerder 1] , die emeritus-predikant is, gevraagd de kerkdienst ter gelegenheid van de uitvaartceremonie van [betrokkene 1] te leiden. [verweerder 1] heeft hiermee ingestemd.

(iv) [eiser] is op 23 juni 2014 omstreeks 16.30 uur op last van de officier van justitie aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij de dood van [betrokkene 1] . Dezelfde dag, omstreeks 22.00 uur, is [eiser] weer heengezonden.

(v) Op 24 juni 2014 heeft sectie plaatsgevonden op het lichaam van [betrokkene 1] . Naar aanleiding van de (voorlopige) bevindingen van de patholoog-anatoom is [eiser] dezelfde dag op last van de officier van justitie opnieuw aangehouden en vervolgens overgebracht naar […] .

(vi) Tijdens zijn voorlopige hechtenis in […] , heeft [eiser] een handgeschreven verklaring opgesteld, gedateerd 5 juli 2014, die luidt als volgt:

“Geachte lezer, instantie,

lk geef nadrukkelijk geen toestemming voor het begraven van mijn vrouw en ongeboren dochter (...). Mijn vrouw wilde graag op de begraafplaats in [plaats] begraven worden en hoe dan ook expliciet niet op het […] in [plaats] , ook al ligt daar familie van haar. Mocht het niet mogelijk zijn mijn vrouw en dochter in [plaats] (Drenthe) te begraven dan is een alternatief de begraafplaats aan de rand van [plaats] waar ook oorlogsslachtoffers liggen.”

Deze schriftelijke verklaring is als zodanig niet ter kennis gebracht aan [verweerders]

(vii) Op 9 juli 2014 is de voorlopige hechtenis van [eiser] opgeheven en is hij op vrije voeten gesteld. In een op 11 juli 2014 beschikbaar gekomen rapport van de forensisch patholoog wordt over de doodsoorzaak van [betrokkene 1] vermeld dat “de bevindingen in zijn totaliteit zeer sterk [wijzen] in de richting van een dramatische complicatie van de zwangerschap dan wel een dramatisch verlopen ziekelijke afwijking tijdens de zwangerschap”.

(viii) Het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] is op 2 juli 2014 vrijgegeven door het Openbaar Ministerie. [verweerder 1] heeft daarna opdracht gegeven tot de begrafenis van [betrokkene 1] en haar laten begraven in een dubbelgraf op begraafplaats […] te [plaats] , een begraafplaats in het noorden van de stad, waar ook al andere leden van de familie [verweerder 1] waren begraven. De begrafenis heeft op 11 juli 2014 plaats gevonden. [eiser] en zijn zoon [betrokkene 2] waren daarbij niet aanwezig.

(ix) Als opdrachtgever tot de begrafenis is [verweerder 1] rechthebbende op het graf waarin [betrokkene 1] (en haar (ongeboren) dochter [betrokkene 3] ) begraven liggen.

(x) Na een eerste bezoek aan het graf van [betrokkene 1] heeft [eiser] (het recht op) twee dubbele graven op begraafplaats […] te [plaats] , gelegen aan de rand van de wijk [plaats] , gereserveerd.

(xi) Op 8 augustus 2014 heeft [eiser] de burgemeester van [plaats] verzocht op grond van de Wet op de lijkbezorging (hierna ook: Wlb) vergunning te verlenen voor het opgraven van (de stoffelijke resten van) [betrokkene 1] , teneinde haar te kunnen herbegraven op begraafplaats […] te [plaats] . Bij besluit van 4 november 2014 heeft de burgemeester dit verzoek afgewezen. In dit besluit heeft de burgemeester [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

“De wet geeft mij geen mogelijkheden aan uw verzoek te voldoen. Ingevolge artikel 29, eerste lid van de Wet op de lijkbezorging, mogen resten van een overledene slechts worden opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin deze zijn begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf. In dit geval is er sprake van een particulier graf waarvoor toestemming van de rechthebbende op dat graf is vereist om een vergunning voor opgraving te kunnen verlenen. Uw schoonvader [verweerder 1] is de opdrachtgever geweest voor de uitvaart en daardoor rechthebbende van het graf geworden. Gezien de omstandigheden destijds is het grafrecht conform de wet aan uw schoonvader gegeven. Wettelijk gezien zijn er geen mogelijkheden dit weer terug te nemen en aan iemand anders te geven. Voor het verkrijgen van de door de wet vereiste toestemming hebben wij contact opgenomen met [verweerder 1] . Deze heeft daarbij nadrukkelijk aangegeven geen toestemming voor opgraving te willen geven. (…) Als gemeente kunnen wij in deze situatie helaas niets voor u betekenen. Het is in dergelijke gevallen aan de familie van de overledene om hier in onderling overleg goed uit te komen. Lukt dat niet dan is de gang naar de burgerlijke rechter de enige mogelijkheid die u dan rest.”

(xii) Bij brief van 16 december 2014 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 november 2014 van de burgemeester van [plaats] . Op verzoek van [eiser] heeft de burgemeester de behandeling van dit bezwaarschrift voor onbepaalde tijd aangehouden, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

(xiii) In de periode van medio december 2014 tot eind februari 2015 heeft [eiser] aan [verweerder 1] een aantal malen verzocht om toestemming te verlenen voor het opgraven van (het stoffelijk overschot van) [betrokkene 1] , teneinde haar te kunnen herbegraven op begraafplaats […] . [verweerder 1] heeft deze verzoeken telkens afgewezen.

(xiv) Bij brief van 1 april 2015 heeft het Openbaar Ministerie aan (de raadsman van) [eiser] laten weten dat de strafzaak tegen [eiser] zal worden geseponeerd, aangezien [eiser] achteraf ten onrechte als verdachte van doodslag van [betrokkene 1] is aangemerkt.

(xv) Bij brief van 17 april 2015 heeft [verweerder 1] aan [eiser] laten weten dat de beslissing van het Openbaar Ministerie voor hem geen aanleiding vormt om zijn standpunt over het opgraven van (de stoffelijke resten van) [betrokkene 1] te herzien.

Bij dagvaarding van 24 april 2015 heeft [eiser] de onderhavige procedure bij de rechtbank Noord-Nederland ingeleid. Hij heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank [verweerders] , uitvoerbaar bij voorraad, op zal dragen om hem binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis schriftelijk en ondubbelzinnig toestemming als bedoeld in art. 29 lid 1 Wlb te verlenen ten behoeve van de herbegraving van [betrokkene 1] met haar dochter en zal bepalen dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte strekkende tot verlening van die toestemming indien gedaagden de gevorderde toestemming niet binnen de hun bij vonnis opgedragen termijn hebben verleend.

[eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerders] misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW maakt, dan wel anderszins onrechtmatig handelt in de zin van art. 6:162 BW door in zijn hoedanigheid van rechthebbende op het graf van [betrokkene 1] vast te houden aan zijn weigering om mee te werken aan de opgraving van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] .

[verweerders] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Nadat bij tussenvonnis van 8 juli 2015 een comparitie van partijen was gelast, welke op 27 oktober 2015 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 december 20152.de vorderingen van [eiser] afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe – kort samengevat – ten aanzien van het door [eiser] genoemde belang bij opgraving en herbegrafenis gelegen in de door hem genoemde uitdrukkelijke wens van [betrokkene 1] ten aanzien van haar laatste rustplaats (rov. 4.3), overwogen dat die uitdrukkelijke wens niet is komen vast te staan (rov. 4.4). Ten aanzien van het belang gelegen in de mogelijkheid [betrokkene 1] te gedenken op een door hem gewenste wijze en plek, met een bescheiden uitvaartceremonie ter gelegenheid van de herbegraving (rov. 4.3), overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat de omstandigheden het de nabestaanden daadwerkelijk onmogelijk maken het graf te bezoeken om daar de overledene te gedenken. De wens van [eiser] om nogmaals een bescheiden uitvaartceremonie te laten plaatsvinden kan volgens de rechtbank niet gelden als een belang dat noodzaakt tot opgraving en herbegraving (rov. 4.4). Het nog door [eiser] genoemde belang gelegen in de onmogelijkheid van bijplaatsing te zijner tijd van hemzelf en [betrokkene 2] in het huidige graf van [betrokkene 1] weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het door art. 29 Wlb beschermde algemene belang van grafrust, in dit geval van [betrokkene 1] (rov. 4.5). Dit alles leidt ertoe dat hetgeen [eiser] heeft gesteld op zichzelf reeds geen grond kan opleveren voor het oordeel dat [verweerders] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om geen toestemming te verlenen tot opgraving, nog daargelaten de daartegenover staande belangen van [verweerders] De rechtbank is overtuigd dat hetgeen [eiser] wenst niet overeenkomt met het algemeen belang, gediend bij grafrust, en het belang van [betrokkene 1] , gelegen in een waardige en ongestoorde nagedachtenis. Voorts is niet gebleken dat de weigering van [verweerders] om toestemming te geven voor opgraven anderszins onrechtmatig zou zijn (rov. 4.7).

Bij dagvaarding van 19 januari 2016 is [eiser] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van dit eindvonnis, met conclusie dat het hof dit vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiser] alsnog toewijst. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

[verweerders] heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] .

Nadat partijen de zaak ter zitting van 20 september 2016 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 12 december 20173.het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het heeft daartoe als volgt overwogen:

“5.2 Centraal in deze, voor alle betrokkenen emotionele en pijnlijke, zaak staat de vraag of [verweerders] , en meer in het bijzonder [verweerder 1] als rechthebbende op het graf, verplicht dienen te worden om hun medewerking te verlenen aan het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] (en haar ongeboren dochter), opdat haar stoffelijk overschot op een andere begraafplaats - de begraafplaats in [plaats] of als dan niet mogelijk blijkt de begraafplaats […] te [plaats] -, kan worden herbegraven.

Artikel 29, lid 1, van de Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb) bepaalt: “Een lijk wordt slechts opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf.”

Bij de beoordeling van de vraag of [verweerders] , als rechthebbende op het graf, hun toestemming dienen te geven voor het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] geldt het volgende beoordelingskader.

Voorop staat dat het [verweerders] in beginsel vrij staat om naar eigen inzicht hun toestemming wel of niet te geven. De bevoegdheid om die toestemming te weigeren kan echter worden misbruikt in geval van onevenredigheid tussen het belang van [verweerders] bij die weigering en het belang dat door die weigering wordt geschaad (art. 3:13 BW).

Gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om de uitoefening van een bevoegdheid die het stoffelijk overschot betreft van een overleden persoon, wordt die belangenafweging in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het uit artikel 29 van de Wlb blijkende algemene belang dat het stoffelijke overschot dat is begraven met rust wordt gelaten en niet onnodig wordt opgegraven. Bovendien kan het openen van een graf en het opgraven van het stoffelijk overschot van een familielid zeer ingrijpend zijn voor nabestaanden. Dat brengt mee dat slechts in uitzonderlijke gevallen de weigering van een rechthebbende op het graf om toestemming te verlenen voor opgraving van het stoffelijk overschot misbruik van recht zal opleveren, zoals het bestaan van een zwaarwegend belang dat noodzaakt tot opgraving (vgl. ECLI:NL:HR:2010:B02416).

Ook de rechtbank en partijen zijn van dit kader uitgegaan.

(…)

Het hof overweegt dat, anders dan [eiser] kennelijk van opvatting is, het (wettelijk) voorschrift dat lijkbezorging dient te geschieden overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden (art. 18 lid 1 Wlb), niet (geheel) samenvalt met het respect voor de overledene die betracht dient te worden als het gaat om de vraag of het stoffelijk overschot van een reeds begraven overledene opgegraven dient te worden.

Een belangrijk verschil tussen de beide momenten is dat op het tweede moment de lijkbezorging reeds heeft plaatsgevonden. Het respect voor de overledene dient daarmee niet (alleen) te worden beoordeeld vanuit het perspectief wat de overledene (vermoedelijk) zou hebben gewild voordat de begraving (of crematieceremonie) heeft plaatsgevonden, maar (ook) vanuit het perspectief wat deze (vermoedelijk) zou hebben gewild uitgaande van de situatie dat de begraving reeds heeft plaatsgevonden. Toegesneden op de onderhavige situatie: zou [betrokkene 1] (vermoedelijk) ook hebben gewild dat zij zou worden herbegraven op de begraafplaats in [plaats] dan wel de begraafplaats […] te [plaats] nadat haar overschot reeds was bijgezet op de begraafplaats […] .

De stellingen van [eiser] zijn niet op deze afweging toegespitst; zij missen het perspectief van wat [betrokkene 1] (vermoedelijk) zou hebben gewild uitgaande van de situatie dat zij reeds op […] ligt begraven. Voor zover ervan dient te worden uitgegaan dat in de stellingen van [eiser] besloten ligt dat het dan de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] zou zijn geweest om te worden herbegraven, kan [eiser] daarin niet gevolgd worden. [verweerders] hebben onweersproken aangevoerd dat [betrokkene 1] een christelijke geloofsovertuiging had, dat zij overeenkomstig die overtuiging is begraven (“in de handen van God als haar Schepper [is] gelegd”) en dat [betrokkene 1] volgens haar geloofsovertuiging niet nogmaals “in de handen van haar Schepper [kan] worden gelegd”.

[eiser] heeft daarmee niet voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat herbegraving overeenstemt met de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] . Daarmee is eveneens niet voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat herbegraving strookt met het respect voor de overledene.

Hier komt bij dat het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] inbreuk maakt op de grafrust. Anders dan kennelijk [eiser] meent, dient onder grafrust niet te worden verstaan de rust die bestaat doordat de overledene is begraven op de plek van haar voorkeur, maar dat het graf waarin de overledene is begraven zoveel mogelijk met rust gelaten dient te worden. Het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] maakt daarop inbreuk. Daar doet niet aan af dat een opgraving en herbegraving zorgvuldig en prudent zullen worden uitgevoerd.

Dat, zoals [eiser] heeft aangevoerd, ook zonder herbegraven, de kist van [betrokkene 1] nog geopend zou moeten worden om lichaamsdelen van haar bij te plaatsen, is vanuit een oogpunt van grafrust van een andere orde dan dat haar stoffelijk lichaam opgegraven zou moeten worden. Dat geldt temeer nu [eiser] niet heeft weersproken dat het bij het bijplaatsen alleen gaat om biopten die zijn gebruikt voor het forensisch onderzoek.

Behalve het algemene belang dat grafrust geëerbiedigd dient te worden tenzij een zwaarwegend belang tot opgraving noodzaakt, komt hier bij dat [verweerders] (onweersproken) hebben aangevoerd dat hun geloofsovertuiging zich verzet tegen herbegraving. Alleen al daarmee staat genoegzaam vast dat het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] en haar (ongeboren) dochter erg ingrijpend zou zijn voor [verweerders]

Ook dat belang dient meegewogen te worden.

De omstandigheid dat [eiser] door de begraving van [betrokkene 1] op […] zou worden gedwongen tot een door hem ongewenste grafkeus, vormt niet een (zelfstandig) belang waaraan in deze zaak doorslaggevend gewicht toekomt; het heeft niet direct betrekking op de (vermoedelijke) wil van [betrokkene 1] . Daar komt bij dat, gelet op de (nog betrekkelijk) jonge leeftijd van [eiser] , ongewis is wat zijn uiteindelijke wens zal zijn omtrent de plek waar hij begraven zou willen worden.

Het vorenstaande wegend is het hof niet van oordeel dat de weigering van [verweerders] om toestemming te verlenen voor het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] (en haar ongeboren dochter) berust op een onevenredige afweging van de daarbij betrokken belangen, zodat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. In de stellingen van [eiser] komt onvoldoende tot uitdrukking dat het ook de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] zou zijn geweest om te worden herbegraven, terwijl daarnaast het algemene belang en ook het belang van [verweerders] zijn gediend met het respecteren van de grafrust.

[eiser] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de weigering op andere gronden onrechtmatig zou zijn.

Zijn, door [verweerders] betwiste, stelling dat hij voorafgaand aan de begrafenis [verweerders] zou hebben verboden om [betrokkene 1] op […] te begraven, ziet niet op het respect voor de overledene in het kader van een beoordeling van de thans voorliggende vraag of het stoffelijk overschot ook herbegraven zou moeten worden. Daarmee komt aan die stelling geen doorslaggevend gewicht toe.

Bovendien kwam, als opdrachtgevers van de begrafenis, de bevoegdheid om de plaats van begrafenis te bepalen toe aan [verweerders] en niet aan [eiser] . Dat [eiser] als gevolg van zijn detentie zelf niet in staat was om de opdracht tot die begrafenis te geven maakt, hoe schrijnend die situatie op zichzelf ook was, dat niet anders.

[eiser] heeft in dit verband overigens niet weersproken dat [verweerders] pas voor […] hebben gekozen nadat zij eerst hadden onderzocht of begraven op de begraafplaats [plaats] ook mogelijk was. Dat bleek echter niet mogelijk omdat daar alleen inwoners van de betreffende gemeente begraven kunnen worden. Ook heeft [eiser] niet weersproken dat [verweerders] daarna nog hebben onderzocht of [betrokkene 1] zou kunnen worden begraven op […] in de wijk [plaats] te [plaats] . Ook dat bleek echter niet het geval, omdat daar alleen nog kan worden bijgezet in familiegraven, terwijl daarnaast die begraafplaats op [verweerders] een vervallen, trieste indruk maakte.

[eiser] heeft verder niet aangevoerd dat hij aan [verweerders] (tijdig) kenbaar heeft gemaakt dat hij wenste dat [betrokkene 1] en haar (ongeboren) dochter op […] begraven zouden worden.

[eiser] heeft verder nog aangevoerd dat de begrafenis mogelijk uitgesteld had kunnen worden, zodat hij daar dan meer bij betrokken had kunnen worden, maar ook die stelling maakt de beoordeling niet anders. Ook die stelling ziet niet op het respect voor de overledene in het kader van een beoordeling van de vraag of het stoffelijk overschot herbegraven zou moeten worden, zodat daaraan evenmin doorslaggevend gewicht kan worden toegekend.

Bovendien geldt ook voor die stelling dat aan [verweerders] als opdrachtgevers van de begrafenis de bevoegdheid toekwam om het tijdstip van de begrafenis te bepalen. In dat verband wordt nog opgemerkt dat het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] al op 2 juli 2014 was vrijgegeven en dat [eiser] niet (gemotiveerd) heeft weersproken dat inmiddels haar stoffelijk overschot in een zodanig slechte staat verkeerde dat het begraven daarvan niet langer kon worden uitgesteld.

Aldus komt het hof tot de slotsom dat ook in hoger beroep de vorderingen van [eiser] niet toegewezen dienen te worden.

Het is wrang dat de aanhouding van [eiser] en de onterecht gebleken verdenking dat hij de dood van [betrokkene 1] zou hebben bewerkstelligd, een voor alle nabestaanden passend en waardig afscheid van [betrokkene 1] heeft doorkruist en dat dit hun verhouding tot elkaar zwaar (heeft) belast. Partijen, als naaste nabestaanden van [betrokkene 1] , zullen moeten trachten daar een weg in te vinden. Een herbegraving van het stoffelijk overschot [betrokkene 1] (en haar ongeboren dochter) is daarvoor echter niet een geëigende oplossing.”

[eiser] heeft tegen dit arrest – tijdig4.– beroep in cassatie ingesteld en afgezien van een (nadere) schriftelijke toelichting. [verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd; [verweerders] heeft niet van dupliek gediend.

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit acht onderdelen, die op hun beurt zijn verdeeld in verschillende subonderdelen.

In onderdeel 1 keert hij zich tegen de overwegingen van het hof in (met name) rov. 5.4 en 5.13. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof daarin allereerst heeft miskend of onvoldoende heeft onderkend dat het hier gaat om een atypisch geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat (i) iemand wordt geconfronteerd met de dood van zijn echtgenote (en hun ongeboren dochter) en zich de schrijnende situatie voordoet dat hij ten onrechte wordt verdachte van een aan deze dood gerelateerd misdrijf waardoor hij, als gevolg van detentie, anders dan normaal gesproken, niet als achtergebleven echtgenoot (en vader) opdracht heeft kunnen geven tot de begrafenis, (ii) in zijn plaats een ander die opdracht heeft gegeven en de begraafplaats conform deze opdracht niet overeenkomt met de wens of vermoedelijke wens van de overledene in de zin van art. 18 lid 1 Wlb, terwijl de achtergebleven echtgenoot (en vader) nu juist duidelijk te kennen gaf dat de begrafenis om die reden niet op die locatie moet plaatsvinden (en dat verbood), en (iii) de achtergebleven echtgenoot (en vader) het daartoe wil leiden dat herbegrafenis plaatsvindt op een begraafplaats die wel met die (vermoedelijke) wens overeenkomst. Deze atypische situatie heeft als gevolg dat de hierboven bedoelde ander rechthebbende op het graf is geworden en het herbegraven derhalve niet mogelijk is zonder zijn toestemming. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten tweede miskend dat in een dergelijk atypisch geval het weigeren van deze toestemming door die ander, eerder dan buiten deze schrijnende situatie, voldaan is of kan zijn aan de misbruik van bevoegdheid-maatstaf en/of sprake zal of kan zijn van een onrechtmatige daad.

Dit subonderdeel is gebaseerd op verschillende onjuiste uitgangspunten.

Ten eerste heeft het hof de bijzondere omstandigheden van dit geval als bedoeld onder (i)-(iii) niet miskend, met name niet dat [eiser] ten onrechte werd verdacht van een misdrijf met betrekking tot de dood van [betrokkene 1] en dat hij als gevolg van de detentie niet de opdracht tot haar begrafenis heeft (kunnen) geven, waardoor [verweerders] dat heeft gedaan en rechthebbende op het graf is geworden. Hiervoor wordt verwezen naar de hierboven onder 1.1 genoemde, door het hof vastgestelde feiten (zie met name onder (vii), (viii), (ix) en (xiv)) en voorts naar rov. 5.13 (“Dat [eiser] als gevolg van zijn detentie zelf niet in staat was om de opdracht tot die begrafenis te geven maakt, hoe schrijnend die situatie op zichzelf ook was, dat niet anders.”) en rov. 5.15 (“Het is wrang dat de aanhouding van [eiser] en de onterecht gebleken verdenking dat hij de dood van [betrokkene 1] zou hebben bewerkstelligd, een voor alle nabestaanden passend en waardig afscheid van [betrokkene 1] heeft doorkruist (…).)”. Ook het feit dat [eiser] zich beroept op de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] ten aanzien van haar begraafplaats – en dit (mede) ten grondslag legt aan zijn vordering tot toestemming voor opgraving en herbegraving – , een (vermoedelijke) wens die zou afwijken van wat in opdracht van [verweerders] is geschied, loopt als een rode draad door het arrest (en komt onder meer terug in de hierboven genoemde feiten onder (vi) en in rov. 5.5-5.6, 5.7-5.8 en 5.11-5.12).

Ten tweede geldt dat het hof niet heeft miskend dat dergelijke omstandigheden er sneller toe zullen leiden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid of (anderszins) onrechtmatig handelen ten aanzien van het weigeren van toestemming tot opgraving, althans geldt dat het hof, in zoverre het dit niet heeft erkend, dat niet ten onrechte heeft gedaan.

Het subonderdeel zelf miskent namelijk dat in een geval als dit, waarin een (eerste) begraving reeds heeft plaatsgevonden, het door het hof mijns inziens terecht benadrukte onderscheid dient te worden gemaakt tussen de meer algemene (vermoedelijke) wens van de overledene ten aanzien van de plaats waar hij/zij na zijn/haar dood zal worden begraven en de meer specifieke (vermoedelijke) wens van de overledene ten aanzien van een eventuele opgraving en herbegraving, nadat een eerste begraving overeenkomstig of wellicht niet (geheel) overeenkomstig eerstbedoelde (vermoedelijke) wens heeft plaatsgevonden. Door de (eerste) begraving is de situatie immers op relevante wijze gewijzigd en is derhalve een nieuwe situatie ontstaan.5.Het subonderdeel miskent daarmee ook dat het (vooral) laatstbedoelde wens is die in een geval als dit – waarin eiser zich met name op de (vermoedelijke) wens van de overledene beroept – een belangrijke, en in dit geval naar het oordeel van het hof ook doorslaggevende, rol moet spelen bij de beantwoording van de vraag of de rechthebbende op het graf, in dit geval [verweerders] , tot het geven van toestemming tot opgraving kan worden verplicht. In dat kader is hetgeen aan de (eerste) begraving van de overledene is voorafgegaan, zoals gesteld in het subonderdeel, niet van doorslaggevend belang voor de vraag of deze toestemming moet worden gegeven, zelfs niet als daarbij sprake zou zijn geweest van onzorgvuldig handelen van [verweerders] ten aanzien van de (eerste) begraving – nu die omstandigheden in beginsel geen invloed hebben op de (vermoedelijke) wens van de overledene met betrekking tot een opgraving en herbegraving van diens stoffelijke resten – en is dus óók (zelfs) de (vermoedelijke) wens van de overledene met betrekking tot een dergelijke (eerste) begraving niet van doorslaggevend belang. Het hof heeft daarmee niet miskend dat van de in het subonderdeel genoemde omstandigheden wellicht wel (enige) invloed zou kunnen uitgaan op de beantwoording van de vraag of met de weigering van deze toestemming misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt of onrechtmatig wordt gehandeld (in die zin dat die daardoor wat meer zou neigen richting een bevestigende beantwoording), maar heeft overwogen dat bij de beantwoording van die vraag in het geval dat de (eerste) begraving reeds heeft plaatsgevonden, de (vermoedelijke) wens van de overledene – gegéven die, eventueel onzorgvuldige, eerste begraving – ten aanzien van opgraving en herbegraving vooropstaat, en hier ook van doorslaggevend belang is. Die wens staat in beginsel los van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden. Het hof heeft vervolgens in het onderhavige geval geoordeeld dat de wens tot opgraving en herbegraving niet aanwezig kan worden geacht, en (mede) op grond daarvan geoordeeld dat de vorderingen niet toegewezen dienen te worden, waarbij ook de in het algemeen, ook door de wetgever (gezien bijvoorbeeld art. 29 Wlb), van groot belang geachte grafrust een rol heeft gespeeld. Daarmee kan mijns inziens niet worden gezegd dat het hof de invloed van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden onvoldoende heeft erkend. Het subonderdeel faalt derhalve.

Terzijde wordt hier nog opgemerkt dat uit de twee slotalinea’s van rov. 5.13 overigens wel blijkt dat het hof er niet zonder meer vanuit is gegaan dat ten aanzien van de (eerste) begraving van [betrokkene 1] en haar ongeboren dochter sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat, in het licht van subonderdeel 1.1, het oordeel van het hof in rov. 5.4 – dat voorop staat dat het [verweerders] “in beginsel vrij staat om naar eigen inzicht hun toestemming wel of niet te geven” – onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is. Immers, aldus het subonderdeel, staat het [verweerders] om de in subonderdeel 1.1 vermelde redenen niet, althans niet zonder méér, in beginsel vrij om naar eigen inzicht hun toestemming als vermeld in art. 29 lid 1 Wlb wel of niet te geven.

Als algemeen uitgangspunt is de hier door het hof gegeven regel niet onjuist.6.Dit uitgangspunt – zo dat al als algemeen uitgangspunt door bijzondere omstandigheden aan de kant zou kunnen worden gezet – blijft, gelet op de hiervoor in subonderdeel 1.1 genoemde omstandigheden en de bespreking daarvan in het kader van de in dat subonderdeel vervatte cassatieklachten (waarin werd weergegeven dat met name de wens van [betrokkene 1] ten aanzien van haar eventuele opgraving en herbegraving en het (algemene) belang van grafrust hier relevant zijn, en de in subonderdeel 1.1 genoemde omstandigheden daarop in beginsel geen invloed hebben), ook in die omstandigheden als uitgangspunt zonder meer overeind. Ook in die omstandigheden staat het [verweerders] dus in beginsel vrij om toestemming te geven of te weigeren. Zoals ook het hof in rov. 5.4 aansluitend echter overweegt, vindt deze vrijheid haar begrenzing in – kort gezegd – het maken van misbruik van de daaruit voortvloeiende bevoegdheid om de in art. 29 Wlb bedoelde toestemming te weigeren en, zoals het hof in rov. 5.13 nog tot uitdrukking heeft gebracht, als een dergelijke weigering (anderszins) als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Dat de bijzondere omstandigheden van het geval ertoe kunnen leiden dat een dergelijke toestemming derhalve in het concrete geval wel degelijk moet worden gegeven – hetgeen hier volgens het hof overigens niet aan de orde is – doet op zichzelf, zo al niet in het algemeen dan toch in ieder geval in deze omstandigheden, nog niet af aan de hierboven genoemde, door het hof als uitgangspunt genomen regel.

Het oordeel van het hof dat ook in de concrete omstandigheden die in de bestreden uitspraak aan de orde waren, geen reden bestaat om [verweerders] overeenkomstig de vorderingen van [eiser] te verplichten tot het geven van toestemming tot opgraving, heeft het hof niet in of met rov. 5.4 gegeven. In rov. 5.4 wordt immers slechts het algemene kader geschetst waarvan het hof uitgaat. De concrete beoordeling van de voorliggende zaak wordt pas in de latere overwegingen van het hof (rov. 5.7-5.15) uitvoerig behandeld, gemotiveerd en weergegeven.

Ook dit subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 1.3 bevat slechts een op de subonderdelen 1.1 en 1.2 voortbouwende klacht, die ziet op de eerste alinea van rov. 5.13 dat [eiser] “verder” geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de weigering op andere gronden onrechtmatig zou zijn, en op de oordelen van het hof die met de onderdelen 4 en 5 worden bestreden.

Nu de subonderdelen 1.1 en 1.2 niet slagen, kunnen de daarin opgenomen klachten ook de andere overwegingen en oordelen van het hof niet raken. Wat betreft de oordelen die door de onderdelen 4 en 5 worden bestreden, vindt de bespreking daarvan bij de behandeling van die onderdelen plaats en behoeven deze hier verder geen behandeling.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.7. Subonderdeel 2.1 klaagt dat onjuist zijn de daarin opgenomen oordelen (i) dat het (wettelijk) voorschrift dat lijkbezorging dient te geschieden overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden (art. 18 lid 1 Wlb), niet (geheel) samenvalt met het respect voor de overledene dat betracht dient te worden indien het gaat om de vraag of het stoffelijk overschot van een reeds begraven overledene opgegraven dient te worden, (ii) dat een belangrijk verschil tussen de beide momenten is dat op het tweede moment de lijkbezorging reeds heeft plaatsgevonden, en (iii) dat het respect voor de overledene daarmee niet (alleen) dient te worden beoordeeld vanuit het perspectief wat de overledene (vermoedelijk) zou hebben gewild voordat de begraving heeft plaatsgevonden, maar (ook) vanuit het perspectief wat deze (vermoedelijk) zou hebben gewild uitgaande van de situatie dat de begraving reeds heeft plaatsgevonden en dat het, toegesneden op deze zaak, gaat om de vraag of [betrokkene 1] (vermoedelijk) ook zou hebben gewild dat zij zou worden herbegraven op de begraafplaats in [plaats] dan wel de begraafplaats […] te [plaats] nadat haar overschot reeds was bijgezet op de begraafplaats […] .

Volgens het subonderdeel gaat het bij de beantwoording van de vraag of het stoffelijk overschot van een reeds begraven overledene opgegraven dient te worden teneinde elders herbegraven te worden, althans in beginsel, wél uitsluitend om een beoordeling vanuit het perspectief wat de overledene (vermoedelijk) gewild zou hebben voorafgaand aan de begraving, en moet deze beoordeling niet mede plaatsvinden vanuit het perspectief wat de overledene (vermoedelijk) gewild zou hebben uitgaande van het geval dat de begraving reeds plaatsgevonden heeft. Bij die vraag gaat het volgens het subonderdeel immers in de zin van art. 18 Wlb (uiteindelijk) om “de lijkbezorging” en die dient “overeenkomstig de wens of vermoedelijke wens van de overledene” plaats te binden. Hieruit volgt volgens het subonderdeel dat als het stoffelijk overschot begraven ligt op een andere begraafplaats dan dat door de overledene gewenst werd, in beginsel is gegeven dat de lijkbezorging niet overeenkomstig de wens van de overledene is (geweest). De door het hof aangelegde maatstaf is onjuist en, althans in praktisch opzicht, niet werkbaar en maakt het uitgangspunt van de Wlb – dat de lijkbezorging overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene plaatsvindt – voor een dergelijke geval illusoir, aldus het subonderdeel. Niet realistisch, en onjuist, is immers om van een nabestaande die herbegraving wenst op een begraafplaats die overeenkomt met de (vermoedelijke) wens van de overledene, te verlangen (voldoende onderbouwd) te stellen dat de overledene (vermoedelijk) (ook) gewild zou hebben om aldus herbegraven te worden. Nagenoeg niemand denkt bij leven na over deze vraag en geeft aan wat zijn wensen hieromtrent zijn, zodat een dergelijke stelling doorgaans louter op speculatie kan berusten.

De in rov. 5.7 door het hof aangelegde maatstaf is naar mijn mening niet onjuist, en lijkt bovendien in overeenstemming te zijn met het – ook door het hof in rov. 5.4 aangehaalde – arrest HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2416, NJ 2011/17 (rov. 3.5.3).7.Daarin wordt het respect voor de overledene en het uit artikel 29 Wlb blijkende algemene belang dat het stoffelijk overschot dat is begraven met rust wordt gelaten en niet onnodig wordt opgegraven, voorop gesteld, wordt daarnaast op de emotioneel zeer ingrijpende aard van het openen van een graf en de opgraving van het stoffelijk overschot van een familielid voor de nabestaanden gewezen, en wordt ten slotte geconcludeerd dat slechts in uitzonderlijke gevallen de weigering van een rechthebbende op het graf om toestemming te verlenen voor opgraving van het stoffelijk overschot misbruik van recht zal opleveren, zoals in geval van het bestaan van een zwaarwegend belang dat noodzaakt tot opgraving. Met de toepassing van de door het hof aangelegde maatstaf heeft het hof in feite geoordeeld dat een dergelijk zwaarwegend belang (in ieder geval) niet (slechts) kan bestaan in de (vermoedelijke) wens van de overledene om op een andere plaats te worden begraven, terwijl niet kan worden aangenomen dat de overledene ook zou hebben gewenst daartoe te worden opgegraven en herbegraven na (een eerste) begraving op een andere plaats. Dat oordeel komt me niet als onjuist voor. Art. 18 Wlb biedt geen grond voor een andersluidende beoordeling van de door het hof aangelegde maatstaf.

In het algemeen kan immers worden gezegd dat er een belangrijk en zelfstandig belang is gelegen in de vraag wat er – nog los van de wens of voorkeur voor een bepaalde laatste rustplaats – met iemands stoffelijk overschot nog kan gebeuren nadat (een eerste) begraving heeft plaatsgevonden en is daarbij in een geval als dit van groot belang of de overledene (vermoedelijk) zou hebben gewild dat met zijn stoffelijk overschot na (een eerste) begraving nog dergelijke ingrijpende handelingen als opgraving en herbegraving worden verricht. Het standpunt dat in subonderdeel 2.1 wordt verdedigd, waarin geen enkele rol wordt toegekend aan dit zelfstandige belang, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.

Om van een nabestaande die herbegraving verzoekt in een geval als het onderhavige te verlangen dat hij ten aanzien van de (vermoedelijke) wens van de overledene met betrekking tot een opgraving en herbegraving (een voldoende onderbouwde) stelling inneemt, is mijns inziens juist in overeenstemming met dit zelfstandige belang, met het hierboven genoemde arrest HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2416, NJ 2011/17 en het daarin genoemde algemene belang van grafrust, en in die zin ten slotte ook met het belang dat – ook in art. 18 Wlb – aan de (vermoedelijke) wens van de overledene wordt toegekend.

Dat het toekennen van belang aan deze wens van de overledene ten aanzien van een eventuele opgraving en herbegraving doorgaans slechts kan leiden tot loutere speculatie, kan ik niet volgen. Ook ten aanzien van een eerste begraving zal een overledene zeer regelmatig niet kenbaar hebben gemaakt wat zijn wensen zijn, zodat ook hier vaak van de vermoedelijke wens van de overledene moet worden uitgegaan. Dat is ook expliciet zo in art. 18 Wlb opgenomen. Dat de vermoedelijke wens slechts door loutere speculatie kan worden vastgesteld, kan niet worden aangenomen. Ook in het onderhavige geval is de vaststelling van de vermoedelijke wens van [betrokkene 1] ten aanzien van een eventuele opgraving en herbegraving niet door loutere speculatie vastgesteld; het hof heeft zich daarbij gebaseerd op de stellingen van [verweerders] omtrent haar geloofsovertuiging en de invloed die deze (vermoedelijk) zou hebben op haar wensen op dit vlak. Bovendien moet mijns inziens ook bij het ontbreken van enig aanknopingspunt voor de vaststelling van de wensen van de overledene ten aanzien van opgraving en herbegraving het uitgangspunt zijn dat het weigeren van toestemming hiervoor van de rechthebbende op het graf niet alléén om de reden dat de overledene (oorspronkelijk) op een andere plaats had willen worden begraven, als misbruik van bevoegdheid of als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Mijns inziens kan daarmee niet gezegd worden dat lijkbezorging overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene illusoir wordt gemaakt. Overigens kan hierover nog worden opgemerkt dat situaties waarin sprake is van (de vraag van een nabestaande om) opgraving en herbegraving van het stoffelijk overschot van een overledene zich slechts zeer beperkt zullen voordoen, zodat het (theoretische) geval waarin het ontbreken van een aanknopingspunt voor de vaststelling van de wensen van de overledene hieromtrent er toe zou kunnen leiden dat opgraving en herbegraving tegen de wens van de overledene in niet zou plaatsvinden, zich nog minder vaak en dus slechts zeer zelden kunnen voordoen.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof althans heeft miskend dat het in casu had moeten onderzoeken of het, hoewel [eiser] stellingen naar het oordeel van het hof in rov. 5.8 “niet op deze afweging toegespitst” zijn, op basis van hetgeen [eiser] wél (gedocumenteerd) heeft gesteld en hetgeen hierin besloten ligt, tot een bevestigende beantwoording kon komen van de vraag of er voldoende aanknopingspunten zijn om het erop te houden dat [betrokkene 1] (vermoedelijk) ook zou hebben gewild dat zij zou worden herbegraven op de begraafplaats in [plaats] dan wel de begraafplaats […] te [plaats] nadat haar overschot reeds was bijgezet op begraafplaats […] . Door dit niet te doen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend gemotiveerd waarom het dit niet heeft gedaan. Het subonderdeel verwijst in dit kader naar (citaten in de memorie van toelichting uit) de in feitelijke instanties overgelegde verklaring van hemzelf en verklaringen van personen uit de nabije omgeving van [betrokkene 1] . Volgens het subonderdeel heeft het hof verzuimd deze verklaringen in dit kader te onderzoeken, terwijl voornoemde verklaringen er alle op neerkomen dat [betrokkene 1] echt niet op een dergelijke begraafplaats begraven had willen worden. Bovendien had het [eiser] in de gelegenheid moeten stellen om te reageren op de in subonderdeel 2.1 onder (i)-(iii) opgenomen oordelen en zijn stellingen aan te passen, uit te werken en/of toe te spitsen, juist omdat deze oordelen, die niet bepaald in de lijn der verwachtingen lagen, neerkomen op een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zich immers wel degelijk gebogen over de vraag of in de stellingen van [eiser] ook de stelling besloten lag dat het de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] zou zijn geweest om te worden herbegraven (zie rov. 5.8). Ervan uitgaand dat dit het geval was, heeft het hof echter overwogen dat [eiser] in een dergelijke stelling niet kan worden gevolgd, gelet op de door [verweerders] onweersproken aangevoerde stellingen over [betrokkene 1] geloofsovertuiging, die onverenigbaar zou zijn met een opgraving ter herbegraving. In dat licht heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat herbegraving overeenstemt met de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] en strookt met het respect voor de overledene.

Het subonderdeel stelt niet dat met de (citaten uit de) verklaringen waarnaar wordt verwezen de stellingen van [verweerders] wel worden weersproken, maar geeft slechts aan dat hieruit zou blijken dat [betrokkene 1] niet op een dergelijke begraafplaats begraven had willen worden. Over een eventuele herbegraving, waarover de stellingen van [verweerders] specifiek gingen, stelt het subonderdeel niet dat deze verklaringen handelen. Dat is overigens ook niet (zozeer) het geval, nu deze citaten (vooral) gaan over de vraag waar [betrokkene 1] in eerste instantie had willen worden begraven. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid wat haar wensen ten aanzien van een eventuele opgraving waren. Over haar wensen ten aanzien van een eventuele daadwerkelijke opgraving en herbegraving wordt hierin niet (expliciet) gesproken, en er wordt in ieder geval niet ingegaan op haar (geloofs-)overtuiging(en) en wat die op dit specifieke punt zou(den) meebrengen. Dat daarmee de stellingen van [verweerders] door het hof als onvoldoende weersproken worden gekwalificeerd, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.

Ook van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, die ertoe zou hebben genoopt [eiser] de gelegenheid te geven op de in subonderdeel 2.1 onder (i)-(iii) opgenomen oordelen te reageren, is mijns inziens geen sprake. De stellingen van [verweerders] over de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] ten aanzien van een eventuele opgraving en herbegraving, waaraan het hof hier – met bedoelde oordelen – relevantie heeft toegekend, heeft [verweerders] immers al in zijn eerste stuk in eerste aanleg ingenomen8.en in hoger beroep herhaald9.. Ook ten aanzien van het – ook door het hof in bedoelde oordelen van (groot) belang geachte – “tweede keuzemoment” (vgl. rov. 5.7) heeft [verweerders] in hoger beroep in zijn eerste stuk duidelijk en gemotiveerd stelling genomen.10.[eiser] heeft derhalve voldoende mogelijkheid gehad om op dit alles in te gaan. Het is voorts niet vereist dat een rechter het relevante beoordelingskader reeds voorafgaand aan zijn oordeel tegenover partijen uiteenzet; het is in beginsel aan partijen zelf om te bepalen wat relevant zal (kunnen) zijn, ook van het door de wederpartij aangevoerde, en hierover voldoende onderbouwd stelling in te nemen of dit voldoende onderbouwd te weerspreken. Dat [eiser] wellicht de relevantie van de stellingen van [verweerders] onvoldoende heeft onderkend, komt voor zijn rekening.

Subonderdeel 2.3 en 2.4 bevatten nog enkele “specifieke voortbouwklachten (onverminderd de algemene voortbouwklacht)”, zoals de procesinleiding dit uitdrukt (met de algemene voortbouwklacht wordt kennelijk gedoeld op onderdeel 8). Subonderdeel 2.3 houdt in dat hetgeen waarover subonderdeel 2.1 klaagt, ook tot gevolg zou hebben dat verschillende andere oordelen in rov. 5.8 niet in stand zouden kunnen blijven. Het betreft kort gezegd de oordelen dat de stellingen van [eiser] niet voldoende zijn toegespitst op de hier relevante wil van [betrokkene 1] omtrent haar eventuele herbegraving en dat [eiser] daarmee niet voldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat herbegraving overeenstemt met de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] en strookt met het respect voor de overledene. Subonderdeel 2.4 bevat eenzelfde voortbouwende klacht ten aanzien van enkele oordelen in rov. 5.12 en 5.13, namelijk, kort gezegd, de oordelen dat in de stellingen van [eiser] onvoldoende tot uitdrukking komt dat het ook de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] zou zijn geweest om te worden herbegraven en dat de weigering van [verweerders] om toestemming te verlenen voor het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] (en [betrokkene 3] ) niet berust op een onevenredige belangenafweging van de daarbij betrokken belangen, zodat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Nu subonderdeel 2.1 faalt, kan van de in subonderdeel 2.3 en 2.4 bedoelde doorwerking daarvan op de daar bedoelde oordelen ook geen sprake zijn.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.8. Volgens subonderdeel 3.1 is onbegrijpelijk dat het hof hierin oordeelt dat [verweerders] “onweersproken” aangevoerd heeft dat [betrokkene 1] (een christelijke geloofsovertuiging had, dat zij overeenkomstig die overtuiging is begraven – in de handen van God als schepper is gelegd – en) volgens haar geloofsovertuiging niet nogmaals “in de handen van haar Schepper” kan worden gelegd. Door (de raadsman van) [eiser] is namelijk tijdens de comparitie in eerste aanleg expliciet de stelling betrokken dat hij zich niet kan voorstellen dat er vanwege het christelijk geloof bezwaren tegen een herbegrafenis zouden bestaan, welke stelling zich niet anders laat verstaan dan dat [eiser] daarmee weerspreekt en betwist dat [betrokkene 1] volgens haar geloofsovertuiging niet nogmaals “in de handen van haar Schepper” gelegd zou kunnen worden. Derhalve valt zonder nadere, doch ontbrekende motivering niet in te zien waarom [verweerders] de betreffende stelling onweersproken zou hebben aangevoerd. Indien het hof die stelling als niet of onvoldoende onderbouwd zou hebben mogen passeren, is dit oordeel onjuist en/of ten onrechte niet of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de stelling van [verweerders] op geen enkele wijze is onderbouwd, zodat niet (zonder meer) valt in te zien dat ter betwisting van die stelling niet volstaan zou kunnen worden met de ‘ik kan me niet voorstellen’-stelling van [eiser] . Hierbij moet nog worden bedacht dat het bepaald geen feit van algemene bekendheid is dat het volgens de respectievelijk een (enkele) christelijke geloofsovertuiging ter behartiging van een zwaarwegend belang niet toegestaan zou zijn om een stoffelijk overschot op te graven teneinde het elders te herbegraven.

Met de stelling wordt slechts aangevoerd dat [eiser] zich niet kan voorstellen dat, kennelijk in het algemeen, vanwege het christelijk geloof bezwaren tegen een herbegrafenis zouden bestaan. Over de geloofsovertuiging van [betrokkene 1] en de gevolgen die hieruit naar haar oordeel zouden voortvloeien, zegt dit echter welbeschouwd niets (of niet veel). Wat voortvloeit uit een algemene christelijke geloofsovertuiging is hier niet van belang. Ook dat hiermee een zwaarwegend belang wordt gediend, is geen vereiste. Of sprake is van een zwaarwegende belang is in deze zaak van belang in het kader van de vraag of hier een uitzonderlijk geval aan de orde is waarin een noodzaak tot opgraving bestaat. De geloofsovertuiging van [betrokkene 1] is overigens juist een belang dat in de weg staat aan een dergelijke noodzaak en/of uitzonderlijk geval.

De stelling is bovendien slechts eenmalig, ter comparitie in eerste aanleg, ingenomen en in hoger beroep is op de stellingen van [verweerders] niet meer ingegaan, althans wordt dat door het subonderdeel niet naar voren gebracht.

In het licht van het bovenstaande kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof dat [verweerders] zijn stellingen onweersproken heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is, of dat [verweerders] zijn stelling nader had moeten onderbouwen. Het oordeel kan voorts, vanwege zijn feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

De subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 bevatten wederom enkele “specifieke voortbouwklachten (onverminderd de algemene voortbouwklacht)”. Subonderdeel 3.2 meent dat de klacht van subonderdeel 3.1 ook het oordeel van het hof raakt in rov. 5.8 dat voor zover ervan uitgegaan dient te worden dat in de stellingen van [eiser] besloten ligt dat het dan de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] zou zijn geweest om herbegraven te worden, [eiser] daarin niet gevolgd kan worden. Subonderdeel 3.3 betoogt hetzelfde ten aanzien van de in het slot van rov. 5.8 opgenomen oordelen. Subonderdeel 3.4 betoogt ten slotte nog dat gezien subonderdeel 3.1 het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat [verweerders] (onweersproken) hebben gesteld dat hun geloofsovertuiging zich verzet tegen herbegraving, (ook) onbegrijpelijk is, alsmede het hierop voortbouwende oordeel in rov. 5.10 dat het opgraven van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] erg ingrijpend zou zijn voor [verweerders]

Nu subonderdeel 3.1 faalt, doet ook de in subonderdeel 3.2, 3.3 en 3.4 bedoelde doorwerking daarvan op de daar bedoelde oordelen zich niet voor.

Onderdeel 4 keert zich tegen de tweede alinea van rov. 5.13. Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat geen doorslaggevend gewicht toekomt aan [eiser] stelling dat hij het [verweerders] voorafgaand aan de begrafenis heeft verboden om [betrokkene 1] op […] te begraven, heeft miskend dat die omstandigheid, ook als zij niet doorslaggevend zou zijn, wel degelijk relevant is voor de beantwoording van de vraag of de weigering van zijn toestemming door [verweerders] misbruik van bevoegdheid oplevert of onrechtmatig is jegens [eiser] . Daarom volgt uit dit oordeel niet, laat staan zonder meer, dat het hof deze relevante omstandigheid niet voldoende kenbaar zou hebben hoeven meewegen bij de beantwoording van deze vragen, hetgeen het hof heeft miskend.

Zoals ook hierboven onder 2.5 bij de behandeling van subonderdeel 1.1 al aan de orde kwam, heeft het hof niet miskend dat de door het subonderdeel genoemde stelling relevant zou kunnen zijn bij de beantwoording van genoemde vragen. Het subonderdeel miskent echter dat het (vooral) de meer specifieke (vermoedelijke) wens van de overledene ten aanzien van een eventuele opgraving en herbegraving, nadat een eerste begraving overeenkomstig of wellicht niet (geheel) overeenkomstig eerstbedoelde (vermoedelijke) wens heeft plaatsgevonden, is die in een geval als dit – waarin eiser zich met name op de (vermoedelijke) wens van de overledene beroept – een belangrijke, en in dit geval naar het oordeel van het hof ook doorslaggevende, rol speelt bij de beantwoording van de vraag of de rechthebbende op het graf, in dit geval [verweerders] , tot het geven van toestemming tot opgraving kan worden verplicht. Hierbij wordt verder verwezen naar hetgeen hierboven onder 2.5 al werd overwogen.

Het hof heeft in rov. 5.13 kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door het subonderdeel genoemde stelling, wat daarvan ook zij, onvoldoende tegenwicht kan bieden aan deze doorslaggevende (vermoedelijke) wens van de overledene en het bijbehorende respect voor de overledene, gelet (ook) op het feit dat de daarin gestelde omstandigheid op deze wens en respect in beginsel niet van invloed is. Daarmee heeft het mijns inziens de stelling wel degelijk voldoende kenbaar meegewogen.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof met ditzelfde oordeel in rov. 5.13 heeft miskend dat aan [eiser] stelling over dit verbod wél doorslaggevende betekenis toekomt of kan toekomen bij de beantwoording van genoemde vragen. Immers, indien inderdaad sprake was van een dergelijk verbod, is het weigeren door [verweerders] van zijn toestemming, althans in beginsel, wél onrechtmatig jegens [eiser] , nu [verweerders] in weerwil van dat verbod toch gekozen heeft voor begraafplaats […] , welk verbod nu juist is opgelegd door de achtergebleven echtgenoot en vader die als gevolgd van de hier aan de orde zijnde schrijnende situatie zelf geen opdracht tot de begrafenis kon geven en wiens detentie berustte op een achteraf gebleken onterechte verdenking. Daaraan doet niet (zonder meer) af dat aan [verweerders] als opdrachtgever de bevoegdheid toekwam om de plaats van de begrafenis te bepalen, nu dit onverlet laat dat het in casu gaat om het in onderdeel 1 genoemde atypische geval. Dit geldt temeer nu het overlijden van [betrokkene 1] direct in verband is gebracht met een levensbedreigende zwangerschapscomplicatie, ook volgens het Openbaar Ministerie [eiser] achteraf ten onrechte als verdachte is aangemerkt en [verweerders] heeft gesteld [eiser] nooit als dader te hebben beschouwd. Om die reden had [verweerders] alle reden om zich bij de begrafenis te richten naar de wensen van [eiser] .

Dit subonderdeel vormt (nagenoeg geheel) een herhaling van de klachten vervat in subonderdeel 1.1 en/of subonderdeel 4.1 en faalt derhalve om dezelfde redenen als die waarop die subonderdelen falen, waarnaar hier verder verwezen wordt. Voor zover het subonderdeel hierop nog enkele aanvullende feitelijke gegevens naar voren brengt, kan dat aan die redenen niet afdoen.

Subonderdeel 4.3 klaagt nog dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.13 dat [eiser] stelling over dit verbod niet ziet op het respect voor de overledene in het kader van een beoordeling van de thans voorliggende vraag of het stoffelijk overschot ook herbegraven zou moeten worden, miskent dat [eiser] de stelling betrokken heeft dat hij [verweerders] voorafgaand aan de begrafenis het desbetreffende verbod nu juist heeft opgelegd om de reden dat begraafplaats […] niet overeenstemde met de (vermoedelijke) wens van [betrokkene 1] , zodat niet (zonder meer) valt in te zien waarom zijn stelling niet zou zien op dat respect. Ook miskent het hof met dat oordeel hetgeen waarover subonderdelen 4.1 en 4.2 klagen.

Ook dit subonderdeel brengt geen nieuwe klachten naar voren en faalt om de hiervoor bedoelde redenen.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.14. Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in de eerste alinea van rov. 5.14 dat de stelling van [eiser] dat de begrafenis mogelijk uitgesteld had kunnen worden, zodat hij daar meer bij betrokken had kunnen worden, niet ziet op het respect voor de overledene in het kader van een beoordeling van de vraag of het stoffelijk overschot herbegraven zou moeten worden, miskent dat deze stelling hoe dan ook relevant is voor de beantwoording van de vraag of de weigering van zijn toestemming door [verweerders] misbruik van bevoegdheid oplevert of onrechtmatig is jegens [eiser] en het hof deze stelling daarbij niet (voldoende) kenbaar heeft meegewogen.

Ook hier geldt dat het hof niet heeft miskend dat de door het subonderdeel genoemde stelling relevant zou kunnen zijn bij de beantwoording van genoemde vragen, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat deze stelling, wat daarvan ook zij, onvoldoende tegenwicht kan bieden aan de hier doorslaggevende (vermoedelijke) wens van de overledene ten aanzien van een eventuele opgraving en herbegraving en het bijbehorende respect voor de overledene, gelet (ook) op het feit dat de daarin gestelde omstandigheid op deze wens en respect in beginsel niet van invloed is. Daarmee heeft het de stelling mijns inziens wel degelijk voldoende kenbaar meegewogen. Verwezen wordt verder naar de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 4.1 hierboven onder 2.5 en 2.22.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in de tweede alinea van rov. 5.14 dat ook voor die stelling geldt dat aan [verweerders] als opdrachtgever van de begrafenis de bevoegdheid toekwam om het tijdstip van de begrafenis te bepalen, wederom miskent dat deze bevoegdheid toekwam aan [verweerders] als gevolg van de hier aan de orde zijnde schrijnende situatie dat [eiser] zelf niet in staat was om de opdracht tot de begrafenis te geven, en dat het hier gaat om het in onderdeel 1 genoemde atypische geval.

Dat de hier bedoelde omstandigheden – die inderdaad een hele nare situatie hebben doen ontstaan – geen doorslaggevende invloed hebben op de bepaling of de weigering om toestemming te geven voor opgraving en herbegraving door [verweerders] misbruik van bevoegdheid oplevert of onrechtmatig is jegens [eiser] , is in het voorgaande reeds enkele malen aan de orde gekomen en besproken. Om dezelfde redenen heeft het hof deze omstandigheden met het hier bedoelde oordeel niet miskend. Verwezen wordt verder naar de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 4.1 hierboven onder 2.5 en 2.22.

Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat [eiser] niet (gemotiveerd) heeft weersproken dat inmiddels haar stoffelijk overschot in een zodanig slechte staat verkeerde dat het begraven daarvan niet langer kon worden uitgesteld, onbegrijpelijk is. [eiser] heeft namelijk juist gesteld niet alleen dat de door [verweerders] betrokken stelling dat het lichaam in zeer slechte staat zou hebben verkeerd en dat het om deze reden noodzakelijk was om tot begrafenis over te gaan en het niet mogelijk was om te wachten tot [eiser] uit detentie zou komen, onjuist is, maar ook dat die onjuistheid als reden heeft dat het lichaam diep ingevroren was en tot de uitvaart kon blijven, zoals ook verklaard door het ziekenhuis en door [verweerders] onderkend, zodat er geen enkele reden was voor spoed. Bovendien heeft [eiser] ook een hierop specifiek betrekking hebbend bewijsaanbod gedaan. Subonderdeel 5.4 klaagt aansluitend dat het hof bedoeld bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd en/of dit passeren onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het hof is immers kennelijk van belang (want verdient opmerking) dat het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] in een zodanige slechte staat verkeerde dat het begraven ervan niet langer uitgesteld kon worden, zodat het hof dit bewijsaanbod alleen al daarom niet mocht passeren.

Deze subonderdelen kunnen, wat er inhoudelijk ook van zij, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de overige overwegingen van het hof in rov. 5.14 het oordeel van het hof daarin reeds zelfstandig (kunnen) dragen en de door de subonderdelen bestreden overweging van het hof in die zin dus in feite, anders dan de subonderdelen menen, slechts een opmerking ten overvloede betreft. Het bedoelde bewijsaanbod ziet daarmee ook niet op essentiële stellingen en is onvoldoende ter zake dienend.

Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 5.9. Subonderdeel 6.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat onder grafrust niet dient te worden verstaan de rust die bestaat doordat de overledene is begraven op de plek van haar voorkeur (maar dat het graf waarin de overledene is begraven zoveel mogelijk met rust gelaten dient te worden), onjuist en/of ongemotiveerd is. Volgens het subonderdeel dient de lijkbezorging gezien art. 18 Wlb te geschieden overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden, en heeft het hof niet geoordeeld dat deze ‘tenzij’ van toepassing zou zijn. Gezien deze wetsbepaling is, althans in dit geval en bij de beantwoording van de in subonderdeel 4.1 vermelde vragen, geen sprake van grafrust, indien de lijkbezorging niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene. Waar het gaat om grafrust betreft het, althans in de context van deze zaak, de regel dat zonder toestemming van de rechthebbende op het graf geen opgraving mag plaatsvinden van het stoffelijke overschot (art. 29 Wlb). In het kader van de beantwoording van de vraag of de rechthebbende deze toestemming mag weigeren, gaat het om iets wat wezenlijk anders is, want indien deze vraag naar het oordeel van de rechter in ontkennende zin beantwoord moet worden en de rechthebbende vervolgens zijn toestemming alsnog geeft, vindt de opgraving (dus) mét toestemming plaats.

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat de lijkbezorging gezien art. 18 Wlb dient te geschieden overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden en dat het hof niet heeft geoordeeld dat deze ‘tenzij’ van toepassing zou zijn. Gelet echter op wat onder grafrust dient te worden verstaan (het met rust laten van de doden na de begrafenis)11.kan niet gezegd worden dat geen sprake is van grafrust, indien de lijkbezorging niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene. Het subonderdeel geeft op dit punt dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent grafrust. Ook het aan het subonderdeel ten grondslag liggende uitgangspunt dat als een rechter oordeelt dat toestemming tot opgraving en herbegraving niet mag worden geweigerd (omdat dit misbruik van bevoegdheid zou opleveren of onrechtmatig zou zijn), er geen sprake zou zijn van een verstoring van grafrust, kan niet als juist worden aangemerkt. Bij de beoordeling door de rechter van de vraag of deze toestemming kan worden afgedwongen, is de (verstoring van de) grafrust door opgraving – in de door het hof bedoelde zin – juist een belangrijke overweging die in aanmerking moet worden genomen (vgl. ook HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2416, NJ 2011/17, rov. 3.5.3: “(…) in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de regeling van art. 29 Wlb blijkende algemene belang dat het stoffelijk overschot dat ter aarde is besteld met rust wordt gelaten en niet onnodig wordt opgegraven.”)

Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 6.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in de tweede alinea van rov. 5.9 – dat, zoals [eiser] heeft aangevoerd, ook zonder herbegraven, de kist van [betrokkene 1] nog geopend zou moeten worden om lichaamsdelen van haar bij te plaatsen, vanuit een oogpunt van grafrust van een andere orde is dan dat haar stoffelijk lichaam opgegraven zou moeten worden en dat dat temeer geldt nu [eiser] niet heeft weersproken dat het bij het bijplaatsen alleen gaat om biopten die zijn gebruikt voor het forensisch onderzoek – miskent dat het feit dat het graf en de kist sowieso al geopend zullen worden voor dat bijplaatsen een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de in subonderdeel 4.1 vermelde vragen. In het bijzonder miskent het hof dat die omstandigheid niet haar relevantie verliest doordat deze vanuit een oogpunt van grafrust van een andere orde is dan opgraven. Zoals gesteld door [eiser] , kan dit bijplaatsen gecombineerd worden met de opgraving ten behoeve van de herbegraving, en is de opgraving in zoverre minder ingrijpend dat zij zonder dit bijplaatsen zou zijn.

Het hof heeft in de tweede alinea van rov. 5.9 kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, gezien het feit dat het hier slechts ging om de bijplaatsing van enkele biopten, de bedoelde omstandigheid niet voldoende is om het een relevante omstandigheid voor de beantwoording van bedoelde vragen te maken. Dat betekent dat het hof heeft geoordeeld dat dit bijplaatsen de gevorderde opgraving en herbegraving niet minder ingrijpend maakt, althans onvoldoende om een wezenlijk verschil te maken. Daarmee heeft het, in tegenstelling tot wat het subonderdeel betoogt, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

In de subonderdelen 6.3 en 6.4 volgen nog enige “specifieke voortbouwklachten (onverminderd de algemene voortbouwklacht)”. Subonderdeel 6.3 betoogt dat hetgeen waarover door de subonderdelen 6.1 en 6.2 wordt geklaagd ook het oordeel van het hof in de eerste volzin rov. 5.9 – dat het opgraven van het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] inbreuk maakt op de grafrust – raakt. Subonderdeel 6.4 betoogt dat het hof – gezien subonderdeel 6.2 en de in subonderdeel 6.1 bestreden uitleg van de term ‘grafrust’ – bij dit oordeel teveel gewicht heeft toegekend aan de inbreuk op de grafrust.

Deze subonderdelen kunnen, in het kielzog van de subonderdelen 6.1 en 6.2, evenmin slagen.

Onderdeel 7 bevat een voortbouwende klacht over rov. 5.7-5.15. Het onderdeel stelt vast dat het hof in rov. 5.4 heeft geoordeeld dat een zwaarwegend belang dat noodzaakt tot opgraving meebrengt of kan meebrengen dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de weigering van een rechthebbende op een graf om toestemming te verlenen voor opgraving misbruik van recht zal opleveren en in rov. 5.5 heeft vastgesteld dat de in rov. 5.5 vermelde omstandigheden die [eiser] aangevoerd heeft volgens [eiser] bij elkaar genomen een zwaarwegend belang voor herbegraving van [betrokkene 1] vormen. Het onderdeel klaagt vervolgens dat, gezien de onderdelen 1 tot en met 6, het oordeel van het hof in rov. 5.7-5.15 (m.n. de eerste volzin van rov. 5.10) dat geen sprake zou zijn van een dergelijk zwaarwegend belang, onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Deze klacht is gebaseerd op het in de onderdelen 1 tot en met 6 naar voren gebrachte. Zoals in het voorgaande is besproken, kan dat echter niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt dan voor dit onderdeel.

Onderdeel 8 bevat dan nog de al enkele malen benoemde “algemene voortbouwklacht”, die inhoudt dat onverminderd alsmede naast en afgezien van de hiervoor geformuleerde specifieke voortbouwklachten, hetgeen waarover een vorig onderdeel klaagt (tevens) al hetgeen waarmee het hof in het bestreden arrest voortbouwt op hetgeen dat onderdeel bestrijdt, waaronder het dictum van het arrest, vitieert.

Nu de voorgaande klachten falen, doet een dergelijke doorwerking zich niet voor.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G