HR, 22-04-2011, nr. 09/02455

Deze zaak betreft een geschil over de vraag of de moeder dan wel de vader en het zusje van eiser tot cassatie moeten worden herbegraven om alsnog te bereiken dat de moeder conform haar wens naast de vader (haar vooroverleden echtgenoot) en haar dochtertje begraven zal liggen. Verweerder in cassatie sub 1, (verder: de Parochie) is beheerder van de begraafplaats waar de litigieuze graven liggen. Verweerster in cassatie sub 2 (verder: Haska) is een participatiemaatschappij waarin de nalatenschap van de vader is ondergebracht. Beide bestuurders van Haska zijn broers van [eiser]. Haska heeft (vóór het overlijden van de moeder) met de Parochie een overeenkomst gesloten, waarin de clausule is opgenomen dat toestemming wordt verleend het graf van het zusje te verplaatsen naar een ander graf en dat van de vader te verplaatsen naar het daarnaast gelegen dubbele graf, waar te zijner tijd bijzetting van de moeder zal plaatsvinden. De moeder is ook begraven in dat graf.

[eiser] vordert in het onderhavige geding — kort gezegd — te verklaren voor recht dat Haska en de Parochie door het aangaan van evengenoemde overeenkomst onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Hij vordert voorts Haska en de Parochie te gebieden het stoffelijk overschot van de moeder te herbegraven naast het graf van de vader en om Haska en de Parochie te verbieden uitvoering te geven aan de overeenkomst en mitsdien aan hen te verbieden de voorgenomen opgraving en herbegraving van de stoffelijke resten van de vader en het zusje uit te voeren. Alle nog levende broers en zusters van [eiser] hebben een verklaring ondertekend waarin zij instemmen met herbegraving van de vader en het zusje naast de moeder.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. De tegen het arrest van het hof gerichte cassatieklachten moeten mijns inziens falen.

Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 2.1–2.8 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof):

[Eiser] heeft zowel De Parochie als Haska bij exploot van 19 september 2006 gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. [Eiser] heeft — kort gezegd — gevorderd:

In hoger beroep heeft [eiser] deze tweede vordering in zoverre gewijzigd dat hij primair vordert te verklaren voor recht dat de Parochie onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze overeenkomst met Haska aan te gaan. [Eiser] heeft voorts in een reeks vorderingen genummerd 3–8 gevorderd Haska en de Parochie op straffe van verbeurte van dwangsommen te gebieden om vanaf eind februari 2016 (dat wil zeggen met eerbiediging van de wettelijk voorgeschreven termijn van grafrust van tien jaren) het stoffelijk overschot van de moeder te herbegraven in lijn D Noord [003] naast dat van de vader en om Haska en de Parochie op straffe van verbeurte van dwangsommen te verbieden conform de overeenkomst de stoffelijke resten van de vader en die van het zusje te herbegraven naast het graf van de moeder.

De rechtbank te Leeuwarden heeft bij vonnis van 19 december 2007 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat geen sprake is van het gestelde onrechtmatig handelen van de Parochie. Zij heeft daarbij vooropgesteld dat aan de Parochie, als eigenaar van de begraafplaats, de vrijheid toekomt om beleid te bepalen en regels te stellen met betrekking tot de inrichting van de begraafplaats en dat het de Parochie dan ook vrijstond niet een graf vrij te geven op lijn D Noord naast het graf van de vader. Dat de Parochie met Haska, en niet met [eiser] hierover in overleg trad, is — aldus de rechtbank — evenmin als onrechtmatig aan te merken jegens [eiser] nu blijkens de door de Parochie in het geding gebrachte en door [eiser] inhoudelijk niet betwiste gedingstukken, Haska en niet [eiser], stond geregistreerd als rechthebbende op de graven van de familie [van eiser]. De rechtbank heeft geoordeeld dat evenmin sprake is van het gestelde onrechtmatig handelen van Haska nu vaststaat dat zowel [eiser] als Haska beoogden en beogen te handelen met als uitgangspunt het respecteren van de wens van de moeder om begraven te worden naast haar echtgenoot en het vooroverleden dochtertje terwijl het respecteren van deze wens, gegeven het beleid van de Parochie, op geen andere manier kon worden bewerkstelligd dan door toe te staan dat de vader en het zusje zouden worden herbegraven naast de plaats die de Parochie aanwees als graf van de moeder. Met betrekking tot de vordering om de moeder te doen herbegraven overwoog de rechtbank dat deze vordering reeds hierop afstuit dat de Parochie heeft verklaard hiervoor geen toestemming te geven en dat de Parochie hiertoe ook niet kan worden gedwongen gelet op haar beleidsvrijheid met betrekking tot de inrichting van de begraafplaats.

Het gerechtshof Leeuwarden heeft bij arrest van 10 februari 2009 op het door [eiser] ingestelde hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt nadat het eerst de hiervoor onder 3 weergegeven vorderingen in hoger beroep genummerd 1–8 had weergegeven en nadat het had overwogen recht te doen op de gewijzigde eis:

[Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Parochie en Haska zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. [eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel stelt voorop dat het hof (slechts) heeft overwogen dat het niet inziet hoe de vorderingen toewijsbaar zouden kunnen zijn ongeacht hoe het antwoord luidt op de vraag of Haska ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en thans de rechthebbende was en is op de in het geding zijnde grafrechten, en dat het hof daarbij bovendien in het midden heeft gelaten of Haska en de Parochie bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld maar heeft geoordeeld dat de (eventuele) juistheid van die stelling geen rechtvaardiging vormt om de voorkeur van de grootst denkbare meerderheid van de kinderen te laten wijken voor de voorkeur van [eiser].

Het middel bevat (in onderdeel 1) de algemene inleidende klacht dat het hof aldus overwegende en beslissende blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing op dit punt een onvoldoende motivering heeft meegegeven. Deze klacht wordt uitgewerkt in drie klachten.

De eerste klacht (vervat in onderdeel 2) luidt als volgt. Het hof heeft de relativiteit van het gestelde verwijt, de daarop gebaseerde actie en het van het hof gevraagde oordeel miskend. In deze procedure gaat het in concreto erom of de Parochie en Haska te dezen jegens [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld c.q. zouden handelen en of op die basis de gevraagde verbods- en gebodsacties jegens hen moeten/kunnen worden toegewezen. In cassatie dient veronderstellenderwijs ervan te worden uitgegaan dat de Parochie en Haska inderdaad onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld/handelen door de gewraakte overeenkomst te sluiten en deze uit te willen voeren. Met name ten aanzien van de gevorderde verbodsacties valt dan niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat (en nog minder waarom) deze niet toewijsbaar zouden kunnen zijn op de grond dat anderen ([eiser] en zijn siblings) bij meerderheid van stemmen tot inhoudelijk hetzelfde besluit of een soortgelijk besluit zouden kunnen komen en dat zij dat besluit vervolgens (naar [eiser] aanneemt bedoelt het hof: rechtmatig) zouden kunnen uitvoeren. Daarmee heeft trouwens het hof tevens de feitelijke grondslag van het verweer aangevuld, omdat de verweerders in cassatie dit verweer zo ten processe niet hebben gevoerd, en aldus zijn taak als appelrechter miskend.

De tweede klacht (vervat in onderdeel 3) luidt dat het hof door aldus te oordelen en te beslissen uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat de zeggenschap over grafrechten (althans mede) berust bij de gezamenlijke nakomelingen van de overledene in de eerste graad. Het sluiten van overeenkomsten en het treffen van schikkingen nopens een recht van graf (een eventuele herbegrafenis daaronder begrepen) behoort — aldus deze klacht — aan de rechthebbende(n) op het graf. De onderhavige grafrechten, gevestigd door de in 1955 overleden grootvader van [eiser], [betrokkene 4], (zie pleitnota zijdens [eiser] in hoger beroep onder 5.3) behoren dus niet automatisch toe aan de nakomelingen in de eerste graad van de vader van [eiser]. Een en ander zal mede ervan afhangen aan wie de grafrechten uiteindelijk worden toegescheiden. In ieder geval had het hof zijn arrest op dit punt nader moeten motiveren.

De derde klacht (vervat in onderdeel 4) houdt in dat het vorenstaande te meer klemt nu het hier (mede) handelt om twee voorgenomen herbegrafenissen en aldus voor de opgraving, nu het hier twee graven met een uitsluitend recht betreft, daartoe ingevolge art. 29 lid 1 van de Wet op de lijkbezorging toestemming van de rechthebbende(n) op de graven vereist is. Ingeval die toestemming ontbreekt (en het hof heeft niet vastgesteld dat Haska rechthebbende is, noch dat één of meer andere rechthebbende(n) toestemming voor opgraving heeft/hebben gegeven) is aan het hier bedoelde vereiste niet voldaan en alsdan valt ook niet in te zien dat en waarom althans de door [eiser] te dezen gevorderde, door een dwangsom versterkte, verboden de door de Parochie en Haska geïnitieerde opgravingen te (doen) verrichten niet toewijsbaar zouden kunnen zijn.

De drie in het middel vervatte klachten moeten naar mijn oordeel alle falen. Voordat ik dit oordeel toelicht, stel ik het volgende voorop.

Aan het middel kan worden toegegeven dat ingevolge art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging een stoffelijk overschot slechts wordt opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf. Tussen partijen is niet in geschil dat het bij de litigieuze graven gaat om particuliere graven (ook wel genoemd eigen graven), dat wil zeggen om graven waarop een uitsluitend recht als bedoeld in art. 28 Wet op de lijkbezorging is gevestigd. Het uitsluitend recht op een graf als bedoeld in art. 28 Wet op de lijkbezorging verleent de rechthebbende het recht om in het desbetreffende graf een of meer stoffelijke overschotten te begraven en begraven te houden. (Zie art. 28 en 29 van de Wet op de lijkbezorging van 7 maart 1991, Stb. 130, zoals gewijzigd bij Wet van 12 juni 2009, Stb. 320, in werking getreden op 1 juli 1991. Zie ook art. 28 en 29 van de Wet op de lijkbezorging van 12 juni 2009, Stb. 320, gewijzigd bij Wet van 13 december 2010 (Reparatiewet BZK), welke wet in werking is getreden op 1 januari 2010).

Dat art. 29 Wet op de lijkbezorging voorschreef en voorschrijft dat voor opgraving vergunning is vereist van de burgemeester en voorts toestemming van de rechthebbende op het graf ingeval het gaat om een particulier graf, wordt in de onderhavige zaak niet bestreden. De onderhavige civiele procedure betreft niet de vergunningverlening tot opgraving door de burgemeester. In dit verband zij vermeld dat uit de gedingstukken blijkt dat de burgemeester van de betrokken gemeente op 28 juni 2006 een vergunning heeft verleend (prod. 7 bij de dit geding inleidende dagvaarding), dat [eiser] tegen deze vergunningverlening bezwaar heeft gemaakt (prod. 8 bij de inleidende dagvaarding) en dat de Parochie — op verzoek van de burgemeester — schriftelijk heeft verklaard dat opgraving en herbegraving van de stoffelijke overschotten van de vader en het zusje niet eerder zal plaatsvinden dan nadat het besluit van de burgemeester tot vergunningverlening definitief is geworden (prod. 9 bij de inleidende dagvaarding). In de memorie van antwoord zijdens de Parochie is (onder 4.4) opgemerkt dat het door [eiser] ingestelde administratieve beroep tegen het verlenen van de vergunning in behandeling is bij de bestuursrechter te Leeuwarden en voorts dat de burgemeester in zijn beschikking tot vergunningverlening constateerde dat Haska de grafgerechtigde was tot de beide betrokken graven in rij D Noord en dat Haska haar toestemming had verleend. Het hof heeft onder de vaststaande feiten vermeld dat Haska zich heeft gedragen als rechthebbende op de grafrechten van de leden van de familie [van eiser].

Zie over de Wet op de lijkbezorging verder W.G.H.M. van der Putten, ‘Handboek Wet op de lijkbezorging’ (1993). Van der Putten bespreekt (p.138 en 139) de vraag of de burgemeester van de betrokken gemeente zich ervan dient te vergewissen of de rechthebbende op het graf toestemming heeft verleend ten aanzien van de opgraving voordat hij vergunning verleent. Hij betoogt onder verwijzing naar een passage uit de parlementaire geschiedenis dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord hoewel uit de wettekst onvoldoende blijkt dat de vergunningverlening afhankelijk is van de toestemming van de rechthebbende. Hij wijst voorts erop dat indien een grafrecht gemeenschappelijk eigendom is van meer personen, deze rechthebbenden gezamenlijk toestemming tot opgraving moeten verlenen.

Zie overigens nog over de vraag of de rechthebbende op een graf misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW maakt door toestemming te onthouden aan opgraving en herbegrafenis van een stoffelijk overschot: HR 24 december 2010, LJN BO2416, NJ 2011, 17.

Het middel stelt voorop dat het hof in het midden heeft gelaten niet alleen of Haska ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en thans rechthebbende was en is op de in het geding zijnde grafrechten, maar ook of Haska en de Parochie bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld. Het middel neemt vervolgens (in onderdeel 2) tot uitgangspunt dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de Parochie en Haska onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld/handelen door de overeenkomst van 5 oktober 2005 te sluiten en deze uit te willen voeren.

Naar mijn oordeel is deze veronderstelling niet juist. Het hof heeft in de gewraakte rov. 5 van zijn arrest beoordeeld of toewijsbaar zijn de gevorderde gebods- en verbodsacties die — naar het hof in cassatie onbestreden heeft overwogen — zijn gebaseerd op de stelling van [eiser] dat Haska en de Parochie bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Het heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat — wat er zij van de juistheid van de stelling van [eiser] dat Haska en de Parochie bij het aangaan van de overeenkomst jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld — thans, dat wil zeggen gelet op de nieuwe feitelijke toestand die na het sluiten van de overeenkomst is ingetreden doordat de moeder is overleden en begraven op de plaats waar zij thans rust, geen rechtvaardiging bestaat om de voorkeur van de grootst denkbare meerderheid van de kinderen te laten wijken voor de persoonlijke voorkeur van [eiser], temeer nu [eiser] zelf telkens heeft benadrukt dat kwesties als de onderhavige door de familieleden in de eerste graad beslist moeten worden. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat het uitvoering geven aan de overeenkomst, gelet op de situatie die na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan, jegens [eiser] niet onrechtmatig is. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat zowel Haska als [eiser] beoogden en beogen te handelen met als uitgangspunt het respecteren van de wens van de moeder om begraven te worden naast haar echtgenoot en haar vooroverleden dochtertje, zoals de rechtbank — in appel onbestreden — heeft overwogen in rov. 4.7 van haar vonnis. Daarbij is het hof gelet op zijn overweging dat [eiser] zelf telkens heeft benadrukt dat kwesties als de onderhavige door de familieleden in de eerste graad beslist moeten worden, kennelijk tevens ervan uitgegaan dat [eiser] zijn stelling dat Haska en de Parochie door het aangaan van de overeenkomst jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld — zoals ook de rechtbank heeft overwogen — daarop heeft gebaseerd dat opgraving en verplaatsing van de resten van twee familieleden een zodanig verstrekkende beslissing is dat niet zonder meer ervan mag worden uitgegaan dat alle familieleden daarmee instemmen en dat hij in ieder geval hierover geraadpleegd had moeten worden. Gelet op de bij inleidende dagvaarding overgelegde producties waaruit blijkt dat [eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen de door de betrokken burgemeester verleende vergunning en dat de Parochie schriftelijk heeft verklaard dat opgraving en herbegraving van de stoffelijke overschotten van de vader en het zusje niet eerder zal plaatsvinden dan nadat het besluit van de burgemeester tot vergunningverlening definitief is geworden, heeft het hof kennelijk ook tot uitgangspunt genomen dat aan de overeenkomst geen uitvoering zal worden gegeven zolang de vergunningverlening niet definitief is geworden.

Op het voorgaande stuit de eerste klacht af. Uit de omstandigheid dat het hof in het midden heeft gelaten of Haska en de Parochie bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld, volgt niet dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de Parochie en Haska onrechtmatig jegens [eiser] handelen door de overeenkomst uit te willen voeren.

De tweede klacht (vervat in onderdeel 3) houdt in dat het hof met zijn overweging dat de juistheid van de stelling van [eiser] dat Haska en de Parochie bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, geen rechtvaardiging vormt om de voorkeur van de grootst denkbare meerderheid van de kinderen te laten wijken voor de persoonlijke voorkeur van [eiser], is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat de zeggenschap over grafrechten (althans mede) berust bij de gezamenlijke nakomelingen van de overledene in de eerste graad. De klacht verwijt het hof dat het zijn oordeel op dat punt minstgenomen nader had moeten motiveren.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. In 's hofs gewraakte overweging ligt — naar mijns inziens blijkt uit hetgeen hiervoor bij de behandeling van de eerste klacht is uiteengezet — niet het oordeel besloten dat de zeggenschap over grafrechten (mede) berust bij de gezamenlijke nakomelingen in de eerste graad van de overledene en niet bij degene(n) aan wie de grafrechten uiteindelijk worden toegescheiden.

De derde klacht (vervat in onderdeel 4) die inhoudt dat het in de eerste en tweede klacht betoogde te meer klemt nu het hier (mede) handelt om twee voorgenomen herbegrafenissen en aldus voor de opgraving ingevolge art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging toestemming van de rechthebbende(n) op de graven is vereist, bouwt — zoals ik de klacht begrijp — voort op de eerste twee klachten en moet het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden