HR, 18-04-2014, nr. 12/06004

12/06004

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 14 februari 2014

Conclusie inzake

Achmea Schadeverzekeringen N.V. (voorheen N.V. Interpolis Schade)

tegen

[verweerder]

Eiseres tot cassatie (hierna: Interpolis of Achmea) heeft een ‘persoonlijk onderzoek’ laten uitvoeren naar haar verzekerde, verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]). Zij heeft vervolgens op grond van de uitkomsten van dat onderzoek de arbeidsongeschiktheidsverzekering beëindigd en in dit geding teruggave van gedane uitkeringen gevorderd. Het hof heeft getoetst of Interpolis heeft gehandeld in overeenstemming met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars. Deze Gedragscode bepaalt dat een persoonlijk onderzoek (onder meer) kan worden ingesteld indien – kort gezegd – bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Het hof heeft geoordeeld dat gelet op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit waarop de Gedragscode is gebaseerd, het instellen van het persoonlijk onderzoek niet was gerechtvaardigd en dat Interpolis inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Het hof heeft daarop geoordeeld dat deze inbreuk een onrechtmatige daad oplevert en voorts dat het door Interpolis verkregen onrechtmatig bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het hof heeft verder geoordeeld dat [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering tot vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding nu [verweerder] niet tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen nu dat vonnis (dat in conventie een tussenvonnis was) in zoverre als een eindvonnis moest worden beschouwd.

Achmea heeft cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel voorcassatieberoep ingesteld.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch juncto rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 29 september 2010):

i) [verweerder] heeft met Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering, ingaande 1 maart 2001, afgesloten. De op deze overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden luiden onder meer:

“art. 9 Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid

(...)

De arbeidsongeschikte verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als hij of zij geheel of gedeeltelijk herstelt.

(…)

De arbeidsongeschikte verzekerde moet ons of door ons aan te wijzen deskundigen, gevraagd of ongevraagd, alle gegevens verstrekken of laten verstrekken die wij nodig hebben voor het vaststellen van het recht op uitkering. Het kan hierbij ook om inkomensgegevens gaan.

(…)

art. 21 Einde van de uitkering

(…)

Als u of de verzekerde zich niet aan de in artikel 9 genoemde verplichtingen houdt, eindigt het recht op uitkering met ingang van de dag waarop u of de verzekerde zich niet aan de verplichtingen houdt.

(…)

art. 27 Einde van deze verzekering

(…)

Als wij vaststellen dat u of de verzekerde ons opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of heeft laten verstrekken, eindigt deze verzekering onmiddellijk.”

ii) Per 8 april 2003 heeft [verweerder] zich arbeidsongeschikt gemeld. Interpolis heeft vervolgens – overeenkomstig de mate van arbeidsongeschiktheid, die in de loop der tijd fluctueerde – aan [verweerder] uitkeringen betaald.

iii) Op verzoek van Interpolis heeft Onderzoeks- en Adviesbureau [A] (hierna: [A]) een persoonlijk onderzoek naar [verweerder] gedaan. Daarbij is [verweerder] gevraagd een vragenlijst in te vullen, is hij op data in september 2006 geobserveerd en is hem gevraagd gedurende een week een dagboek van zijn activiteiten bij te houden. [A] heeft op 4 oktober 2006 aan Interpolis gerapporteerd. De “slotconclusie” van het rapport luidt:

“Er is een groot verschil tussen datgene wat is geconstateerd tijdens de observaties in september 2006 en datgene wat [verweerder] zegt te doen in

Zijn vragenlijst.

Bij de arbeidsdeskundige heeft verteld.

Opschrijft te hebben gedaan in zijn dagboek.

[verweerder] heeft derhalve bewust onjuiste informatie aan Interpolis verstrekt.”

iv) Bij brief van 10 oktober 2006 heeft Interpolis aan [verweerder] medegedeeld dat zij met ingang van 25 september 2006 de arbeidsongeschiktheidsverzekering beëindigt (zulks met verwijzing naar art. 27 van de voorwaarden) en dat zij met ingang van dezelfde datum de uitkering beëindigt (daarvoor verwijzend naar de artt. 9 en 21 van de voorwaarden). Op 28 november 2006 heeft Interpolis [verweerder] het aanbod gedaan de uitkering (voorlopig op basis van een arbeidsongeschiktheid van 50%) te hervatten en nader onderzoek te doen naar de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], waarbij Interpolis bij voorbaat een bovengrens bedong van 80%. [verweerder] heeft dat aanbod niet aanvaard. Interpolis heeft na 25 september 2006 nog uitkeringen aan [verweerder] betaald.

v) Bij brief van 28 april 2008 heeft Interpolis aan [verweerder] terugbetaling van tot dan toe betaalde uitkeringen (van in totaal € 56.198,34) en vergoeding van de gemaakte kosten (van in totaal € 18.090,97) verzocht en hem daartoe gesommeerd. [verweerder] heeft niet betaald.

vi) Bij brief van 2 april 2009 heeft Interpolis aan [verweerder] – met verwijzing naar een bijgevoegd royementsbewijs – bericht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 1 maart 2009 is beëindigd. Bij brief van 27 april 2009 heeft Interpolis aan [verweerder] bericht dat zij twee andere verzekeringen, de “Alles in één Polis” en de “Interpolis Bedrijven Compact Polis”, met ingang van respectievelijk 5 januari 2010 en 23 juni 2010 opzegt.

Bij inleidende dagvaarding van 8 april 2009 heeft Interpolis in conventie gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling aan Interpolis van een bedrag van € 56.189,34 (restitutie van gedane uitkeringen) en een bedrag van € 18.090,27 (kosten onderzoeksrapport), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Interpolis heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de door haar aan [verweerder] gedane uitkeringen onverschuldigd zijn betaald omdat, aldus Interpolis, [verweerder] opzettelijk onware gegevens omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid heeft verstrekt. Interpolis stelt daartoe dat zij door Onderzoeks- en Adviesbureau [A] een persoonlijk onderzoek heeft laten instellen, dat zij tot dat onderzoek was gerechtigd, dat de resultaten van dat onderzoek niet zijn te beschouwen als onrechtmatig verkregen bewijs, en dat het rapport van [A] de fraude aantoont.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd Interpolis te veroordelen over te gaan tot reguliere voortzetting van de overeenkomst en afhandeling van de uitkeringsclaim van [verweerder] en voorts tot herstel van andere ten onrechte beëindigde verzekeringen en rectificatie van mogelijk aan derden gedane meldingen omtrent fraude en tot schadevergoeding. Bij conclusie van antwoord/eis (p. 15) heeft [verweerder] onder het kopje ‘in conventie’ ook de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis gevorderd.

De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 29 september 2010 in reconventie de vorderingen afgewezen terwijl zij in dat vonnis in conventie de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwees voor het nemen van een akte door Interpolis waarin Interpolis diende op te geven welk bedrag na 25 september 2006 aan [verweerder] is uitgekeerd. Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank [verweerder] in conventie veroordeeld tot betaling aan Interpolis van € 10.953,96 en € 18.090,97.

Ten aanzien van de vorderingen in conventie stelde de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 voorop dat de vraag of Interpolis een persoonlijk onderzoek naar het doen en laten van [verweerder] heeft kunnen instellen, moet worden beantwoord aan de hand van de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. De rechtbank kwam tot de slotsom dat sprake is van een terecht ingesteld persoonlijk onderzoek op de grond dat [verweerder] aan Interpolis of aan door haar ingeschakelde personen diverse mededelingen heeft gedaan die niet met elkaar dan wel met de waarheid strookten, zodat in redelijkheid bij Interpolis het vermoeden van fraude kon ontstaan. De rechtbank oordeelde dat de resultaten van het persoonlijk onderzoek in de beoordeling van de vordering van Interpolis kunnen worden betrokken. De rechtbank, die oordeelde dat [verweerder] weliswaar opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt doch dat de resultaten van het onderzoek van [A] niet aantonen dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid, kwam tot de slotsom dat Interpolis de verzekeringsovereenkomst per 26 september 2006 kon beëindigen en dat Interpolis de uitkeringen die na die datum vallen, kan terugvorderen van [verweerder]. Zij droeg Interpolis – onder aanhouding van iedere verdere beslissing – op bij akte op te geven om welk bedrag het gaat. Ten slotte wees de rechtbank in haar vonnis van 29 december 2010 de vordering van Interpolis toe voor de hiervoor weergegeven bedragen.

Ten aanzien van de vorderingen in reconventie overwoog de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 dat deze zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Interpolis ten onrechte de verzekeringen en het recht op uitkering heeft beëindigd. Zij overwoog dat dat uitgangspunt, zoals in conventie overwogen, niet juist is, zodat de vorderingen om die reden dienen te worden afgewezen. Zij wees in het dictum in reconventie de vorderingen af.

Op het door [verweerder] ingestelde appel, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen, op grond van de volgende overwegingen:

“2. Het hof stelt voorop dat [verweerder] - zoals deze zelf ook heeft erkend - niet tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 29 september 2010 voor zover in reconventie gewezen, dat in zoverre als een eindvonnis moet worden beschouwd. In overeenstemming hiermee heeft [verweerder] bij de appeldagvaarding uitsluitend hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank aangezegd voor zover 'gewezen in conventie' en heeft hij geen grieven gericht tegen het vonnis voor zover uitsluitend in reconventie gewezen. In het petitum van zijn appeldagvaarding en zijn memorie van grieven vordert [verweerder] evenwel 'alsnog te vernietigen de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis (...) van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomsten'.

Het hof stelt vast dat [verweerder] in eerste aanleg in reconventie onder meer had gevorderd Interpolis te veroordelen tot 'reguliere voortzetting van de overeenkomst' en 'tot herstel van ten onrechte beëindigde andere verzekeringen.' De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof constateert verder dat [verweerder] bij zijn conclusie van antwoord/eis (p. 15) ook de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis heeft gevorderd. Hoewel dit is opgenomen onder het kopje 'IN CONVENTIE', gaat het hier om een rechtsvordering en niet om een verweer, zodat dit als een reconventionele vordering moet worden aangemerkt. De rechtbank lijkt dit niet te hebben onderkend, maar waar de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 in rechtsoverweging 4.11 (in reconventie) overweegt dat de vorderingen in reconventie zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Interpolis ten onrechte de verzekeringen en het recht op uitkeringen heeft beëindigd, welk uitgangspunt de rechtbank 'niet juist' acht, moet de rechtbank geacht worden ook de vorenbedoelde, als reconventionele vordering aan te merken, vordering tot vernietiging van de ontbinding te hebben afgewezen. Nu dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is er in het onderhavige geding geen ruimte meer opnieuw de vernietiging van de ontbinding van de diverse verzekeringsovereenkomsten aan de orde te stellen. Het hof zal [verweerder] dan ook, zoals Interpolis bij memorie van antwoord sub 6 heeft bepleit, in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.”

Het hof heeft vervolgens het vonnis van 29 september 2010, voor zover in conventie gewezen, en het vonnis van 29 december 2010 vernietigd en het heeft opnieuw recht doende de vorderingen van Achmea (voorheen: Interpolis) alsnog afgewezen.

Het hof, dat het handelen van Interpolis heeft getoetst aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, oordeelde, als gezegd, (i) dat gelet op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit waarop de Gedragscode is gebaseerd, het instellen van het persoonlijk onderzoek naar [verweerder] niet was gerechtvaardigd en dat Interpolis met het persoonlijk onderzoek inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, (ii) dat deze inbreuk een onrechtmatige daad oplevert en (iii) dat het door Interpolis verkregen onrechtmatig bewijs in de onderhavige procedure buiten beschouwing moet worden gelaten. De overwegingen van het hof luiden als volgt.

Met betrekking tot de door het hof ontkennend beantwoorde vraag of Interpolis kon besluiten een persoonlijk onderzoek naar haar verzekerde [verweerder] in te stellen, heeft het hof overwogen als volgt.

De door het Verbond van Verzekeraars ingestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is gebaseerd op het beginsel van proportionaliteit, dat noopt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake van kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, en van subsidiariteit, dat de verzekeraar stelt voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is, dan wel er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit laatste brengt mee dat er eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als er sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding. (rov. 6)

Op basis van de Gedragscode kan (onder meer) een persoonlijk onderzoek worden ingesteld indien bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Nu Interpolis zich op deze grond heeft beroepen, beperkt het hof zich wat betreft de toetsing van het instellen van het onderzoek tot de vragen of bij Interpolis toen zij opdracht gaf tot de uitvoering van het persoonlijk onderzoek, aan deze grond was voldaan en of Interpolis bij de beslissing over het instellen van het onderzoek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen. (rov. 7 en 8)

Bij de beoordeling van de vraag of er bij Interpolis een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan moet ‘fraude’ worden genomen in de betekenis die het in de Gedragscode zelf heeft gekregen, namelijk ‘[h]et opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat.’ Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen dat verzekerde verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. (rov. 9)

De door Interpolis aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] nog maar kort verzekerd was toen hij zijn claim, die serieuze gewrichtsklachten betrof, indiende kan niet bijdragen aan gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude nu [verweerder] onbestreden heeft aangevoerd dat hij al langdurig elders verzekerd was. (rov. 13) De niet met serieuze informatie onderbouwde speculatie dat de serieuze gewrichtsklachten al veel eerder moeten zijn ontstaan, kan evenmin bijdragen aan gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude. (rov. 14) Ook de door Interpolis betrokken stelling dat de gepresenteerde klachten een wisselend beeld gaven en niet bleken te berusten op objectieve afwijkingen kan niet bijdragen aan een redelijk vermoeden van fraude. In juni 2005 is bij [verweerder] het syndroom van Sjögren vastgesteld – een potentieel ernstig invaliderende aandoening – en bij [verweerder] heeft zich op een niet gespecificeerd moment een aandoening van de wervelkolom gemanifesteerd, waarvoor [verweerder] in december 2005 is geopereerd, maar waarna onderrugklachten zijn teruggekeerd. Interpolis is zich, zonder op informatie van de betrokken behandelend specialisten in te gaan of deze resultaten van het feitenonderzoek te toetsen, op het standpunt blijven stellen dat er ‘geen objectiveerbare afwijkingen gevonden zijn’ en Interpolis heeft haar twijfel over de integriteit laten voeden door die rechtens niet houdbare opvatting. (rov. 22)

Met betrekking tot de vierde en vijfde omstandigheid die Interpolis heeft aangevoerd, overwoog het hof als volgt (ik citeer):

“24. Een volgende omstandigheid die Interpolis heeft aangevoerd, is dat [verweerder] onjuiste informatie zou hebben verstrekt over ‘leefregels', die hem na de eerste rugoperatie (van 14 december 2005) zouden zijn opgelegd. Hij zou, aldus Interpolis (dagvaarding in eerste aanleg sub 13) hebben 'gesuggereerd' dat hij drie maanden zou moeten platliggen. Bij conclusie van antwoord in reconventie (sub 8) en memorie van antwoord (sub 26), op welk laatste stuk [verweerder] nog niet heeft kunnen reageren, is Interpolis (zonder toelichting) meer uitgesproken: [verweerder] zou tijdens een telefoongesprek op 3 februari 2006 hebben 'gesteld' dat hij tot eind maart plat zou moeten liggen.

Bij conclusie van antwoord/eis (sub 24) heeft [verweerder] de hem toegeschreven suggestie van de hand gewezen en in die conclusie (sub 42) verder naar voren gebracht dat hij 'na operaties' - niet in geschil is dat [verweerder] in 2007 nog twee keer aan zijn onderrug is geopereerd - maandenlang moest 'plat liggen dan wel nagenoeg plat liggen' en zich ernstig in acht moest nemen en dit standpunt heeft hij bij memorie van grieven (sub 16) gehandhaafd. Gesteld noch gebleken is dat dit standpunt onjuist is, en waar het voor Interpolis zelf kennelijk niet helemaal duidelijk was wat [verweerder] in het bedoelde telefoongesprek heeft gezegd en, zoals hiervoor is overwogen, Interpolis geen aanleiding heeft gezien (met een door [verweerder] te verstrekken machtiging) bij neurochirurg Goedseels inlichtingen in te winnen over diens diagnostiek, behandeling en verdere beleid en evenmin elders haar licht op te steken, kan niet worden gezegd dat Interpolis hier haar vermoeden van fraude (mede) op kon baseren.

Tot slot heeft Interpolis haar beslissing een persoonlijk onderzoek in te stellen gefundeerd op het feit dat [verweerder] tegenstrijdige informatie heeft vertrekt (lees: verstrekt; plv. P-G) over zijn werkzaamheden buiten arbeidsongeschiktheid. Enerzijds verklaarde [verweerder], aldus Interpolis, in aanzienlijke mate werkzaam te zijn in uitvoerende taken - het inmeten van kozijnen - terwijl hij tegenover de reumatoloog verklaarde een kantoorbaan te hebben. Het hof overweegt als volgt.

Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie begrijpt het hof dat de polis van de tussen partijen tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst vermeldt dat [verweerder] werk (bij het aangaan van de overeenkomst op 1 maart 2001) 'voor 95% uit inmeetwerkzaamheden bestond en voor 5% uit kantoorwerk'. [verweerder] heeft niet (overtuigend gemotiveerd) bestreden dat hij - in afwijking daarvan - in augustus 2002 en maart 2003 tegenover de reumatoloog over een kantoorbaan heeft gesproken (dagvaarding sub 13) en dat hij op 22 april 2003 in het kader van een intakegesprek naar voren heeft gebracht dat hij 'zelf op kantoor zit'. [verweerder] heeft evenmin weersproken dat hij nadien in meerdere gesprekken heeft aangegeven dat hij zich voor een belangrijk deel bezig hield met klantenbezoek en inmeten (conclusie van antwoord in reconventie sub 7). Het in algemene termen vervatte betoog van [verweerder] bij memorie van grieven (sub 15) dat hij geleidelijk aan minder is gaan doen en zich is gaan beperken tot een adviserende taak, biedt voor die discrepantie geen afdoende verklaring.

Dat Interpolis hem voor het instellen van het persoonlijk onderzoek met deze discrepantie heeft geconfronteerd is echter gesteld noch gebleken. Er zijn - zo vermeldt [verweerder] in zijn conclusie van antwoord/eis sub (16, 28 en 29) - met dossierbehandelaars uitvoerige gesprekken gevoerd op de werkplek over zijn werkmogelijkheden, maar wat die gesprekken hebben behelst is door Interpolis, van wie verwacht mag worden dat zij die gesprekken heeft gedocumenteerd, niet duidelijk gemaakt. Waar echter niet in geschil is dat [verweerder] op grond van de polis (artikel 5 lid 2) gehouden was werkzaamheden - ook andere dan die in de polis zijn vermeld - te verrichten die in zijn bedrijf in redelijkheid van hem verlangd konden worden, waarbij rekening moest worden gehouden met 'mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen en/of aanpassing van werkomstandigheden', was [verweerder], ongeacht in welke mate hij uitvoerende, lichamelijk meer belastende werkzaamheden verrichtte in de tijd vóór hij arbeidsongeschikt werd, gehouden met Interpolis te bezien hoe zijn takenpakket kon worden gewijzigd naar een pakket met gelet op zijn beperkingen minder belastende werkzaamheden. Gelet op zijn functie als directeur mag [verweerder] ook bij uitstek in staat geacht worden verschuivingen in zijn takenpakket te realiseren.

Interpolis herhaalt overigens wel steeds dat zij ziet dat [verweerder] beperkingen heeft, maar welke zij erkent maakt zij niet duidelijk. Door haar bedrijfsarts opgestelde beperkingenprofielen heeft zij niet in het geding gebracht en ook anderszins heeft zij haar standpunt hierover niet geadstrueerd. Dat [verweerder] niet betwist zou hebben dat hij geen beperkingen heeft voor zittend (kantoor)werk - zoals Interpolis bij conclusie van antwoord in reconventie (sub 7) heeft gesteld - komt het hof overigens niet aannemelijk voor nu Interpolis zelf (op dezelfde plaats) naar voren heeft gebracht dat [verweerder] in het kader van het intakegesprek met betrekking tot kantoorwerk heeft gesteld dat 'dit reeds teveel voor hem zou zijn'.

Hoewel uit de stukken niet naar voren komt hoe het contact met [verweerder] over zijn beperkingen en inzetbaarheid in de loop der jaren is verlopen, is wel duidelijk - zo blijkt uit de dagvaarding in eerste aanleg sub 2 - dat Interpolis een aantal malen het arbeidsongeschiktheidspercentage heeft gewijzigd. Op basis waarvan die wijzigingen tot stand zijn gekomen, meer in het bijzonder wat de relatie tussen die wijzigingen en de uitkomsten van de verrichte expertises in november 2004 (reumatoloog) en februari 2005 (orthopedische chirurg), de nieuwe inzichten over [verweerder] gezondheidstoestand uit de behandelende sector (internist-immunoloog Van der Merwe in juni 2005 en neurochirurg Goedseels in (uiterlijk) december 2005) of met de door Interpolis betrokken arbeidsdeskundige, heeft Interpolis echter niet duidelijk gemaakt.

Samenvattend en concluderend is het hof met betrekking tot deze laatste door Interpolis aangevoerde omstandigheid van oordeel dat [verweerder] weliswaar tegenstrijdige informatie over zijn activiteiten buiten arbeidsongeschiktheid heeft verstrekt, maar dat niet is gebleken dat Interpolis hem daarmee voor haar beslissing over het instellen van het persoonlijk onderzoek heeft geconfronteerd. Gezien voorts de onduidelijkheid over de vaststelling van [verweerder] beperkingen en over de door Interpolis verstrekte re-integratiebegeleiding, en de sowieso bestaande verplichting van [verweerder] tot het verrichten van andere werkzaamheden binnen de grenzen van wat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, kan aan deze omstandigheid - ook al in het licht van Interpolis' miskenning van het bestaan van het vastgestelde ziektebeeld (Sjögren) en de geconstateerde rugafwijkingen, waarvan geenszins aannemelijk is dat de eruit voortvloeiende beperkingen zich niet ook bij zittend werk laten gelden - slechts gering gewicht worden toegekend bij de rechtvaardiging van het instellen van het persoonlijk onderzoek. Het gaat niet aan - zoals, naar op basis van de beschikbare informatie moet worden geoordeeld, in het onderhavige geval is gebeurd - een onderzoeksbureau in het kader van een persoonlijk onderzoek vast te laten stellen of iemand 'nog werkzaamheden verricht en zo ja, welke en in welke omvang' (prod. 3 bij akte overlegging producties Interpolis, pagina 1), als niet eerst ordelijk is vastgesteld welke beperkingen iemand heeft en wat hij daarmee nog zou moeten kunnen.”

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de feiten en omstandigheden die Interpolis heeft aangevoerd om het instellen van het persoonlijk onderzoek te rechtvaardigen – ook gezamenlijk en in samenhang bezien – bij Interpolis niet in redelijkheid het vermoeden hebben kunnen doen postvatten dat [verweerder] haar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel heeft misleid. Bij de bespreking van de aangevoerde feiten en omstandigheden zijn voorts een aantal alternatieven voor het persoonlijk onderzoek belicht, waarvan niet is gebleken dat Interpolis die heeft overwogen laat staan op welke gronden zij die heeft verworpen. Dat er aan de zijde van [verweerder] een structureel gebrek aan medewerking was om langs andere weg de in redelijkheid voor de beoordeling van de aanspraak op de uitkering vereiste feiten te vergaren, is voorts gesteld noch gebleken. Dit betekent dat Interpolis bij haar beslissing onvoldoende acht heeft geslagen op het subsidiariteitsbeginsel. Tot slot merkt het hof nog op dat, anders dan Interpolis in haar dagvaarding (sub 13) lijkt aan te nemen, het instellen van het persoonlijk onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd door eerst nadien gebleken feiten.”

Met betrekking tot de door het hof bevestigend beantwoorde vraag of Interpolis, die met het onderzoek inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig heeft gehandeld, overwoog het hof – samengevat weergegeven – als volgt in rov. 33 en 34 van zijn arrest.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

Voor de beoordeling of in het onderhavige geval Interpolis een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond toekomt, is van belang dat Interpolis zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek. Hoewel de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven, ziet het hof, nu Interpolis haar belang bij het instellen van het onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot, niet hard heeft kunnen maken en evenmin bijkomende omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig die aan de inbreuk het onrechtmatig karakter kan ontnemen.

Met betrekking tot de vraag welke plaats het door Interpolis onrechtmatig verkregen bewijs toekomt in de onderhavige procedure overwoog het hof – samengevat weergegeven – als volgt in rov. 35-38.

De vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, is overgelaten aan de rechter, die ook bij deze beslissing staat voor een afweging van belangen, te weten het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring anderzijds. Het hof acht in het onderhavige geval opnieuw van belang dat het hier gaat om schending van een door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde Gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt – ook in een geval als het onderhavige waarin de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gering is – niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze Gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs acht het hof voorts van belang dat Interpolis, voor zover in dit geding gebleken, onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverzameling heeft benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden en voorts dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt.

Het hof zal dan ook de resultaten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten.

De vraag welke gevolgen voor de in eerste aanleg in conventie toegewezen vorderingen moeten worden verbonden aan het buiten beschouwing laten van de resultaten van het persoonlijk onderzoek, beantwoordt het hof als volgt. Hoewel in dit appelgeding geen plaats meer is voor vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis van de verzekeringsovereenkomst, kan [verweerder] in deze zaak – nu Interpolis geen beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing betreffende haar in geschil zijnde rechtsbetrekking met [verweerder] heeft gedaan – ter afwering van de restitutievordering wel aan Interpolis tegenwerpen dat voor de restitutie van de gedane uitkeringen geen plaats is omdat een rechtsgrond voor de beëindiging van de uitkering en van de verzekeringsovereenkomst ontbrak. Het voorgaande moet immers tot de conclusie leiden dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] Interpolis opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt en evenmin dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt is. (rov. 39 en 40)

Het hof concludeert voorts dat Interpolis de met het persoonlijk onderzoek gemoeide kosten niet op [verweerder] kan verhalen omdat het persoonlijk onderzoek jegens hem onrechtmatig is geweest. (rov. 42)

Achmea (voorheen: Interpolis) heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 11 september 2012. [verweerder] heeft voor antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding dan wel verwerping van het beroep en hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van de exceptie van niet-ontvankelijkheid en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog van dupliek heeft gediend.

[verweerder] heeft in zijn conclusie van antwoord een exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding opgeworpen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de cassatiedagvaarding aan hem is betekend op 11 december 2012, terwijl uit het slot van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch blijkt dat het arrest is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012, zodat het cassatieberoep, aldus [verweerder], niet is ingesteld binnen de termijn van drie maanden te rekenen vanaf de datum van de uitspraak. Hij voegt daaraan toe dat hieraan niet afdoet de omstandigheid dat in de kop van het arrest van het hof staat vermeld dat het arrest dateert van 11 september 2012, althans dat aan het slot van het arrest staat vermeld dat het arrest op 11 september 2012 is afgegeven aan de advocaat van Achmea, aangezien het gaat om de dag waarop in het openbaar uitspraak is gedaan, mitsdien om 4 september 2012.

Achmea heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd tegen de exceptie van niet-ontvankelijkheid en zij heeft daarbij verwezen naar het roljournaal (als bijlage bijgevoegd). Zij stelt dat uit dat roljournaal blijkt dat het arrest waarvan de uitspraak aanvankelijk op 25 september 2012 was vastgesteld, bij vervroeging is uitgesproken ter rolle van 11 september 2012. In het overgelegde afschrift van het roljournaal staat vermeld in de tabel ‘roldatum’: “11-09-2012”, in de tabel ‘rolhandeling’: “Arrest”, in de tabel ‘aanvulling’: “van dagbepaling arrest op 25 september 2012 vervroegd naar uitspraak op 11 september 2012, K05” en in de tabel ‘uitkomst’: “Eindarrest gewezen”.Daarop heeft [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting nog betoogd dat het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch een authentieke akte is, die dwingend bewijs oplevert van het feit dat in het openbaar uitspraak is gedaan op 4 september 2012, en dat de afdruk uit het roljournaal hiertegen geen ondubbelzinnig tegenbewijs oplevert. Voorts geeft [verweerder] nog aan dat tussen partijen vaststaat dat het eindarrest is gewezen op 11 september 2012, maar dat het erom gaat dat blijkens de authentieke akte die wordt gevormd door het arrest, reeds uitspraak is gedaan op 4 september 2012.

Ingevolge art. 402 lid 1 Rv moet het cassatieberoep (behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat de wet een kortere termijn voorschrijft) worden ingesteld binnen drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak, waarbij onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing openbaar wordt gemaakt. Zie HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9906, NJ 2009/206, rov. 3.2. Zie ook Parl. Gesch. Burgerlijke Rechtsvordering, p. 403. De dag van de uitspraak wordt vermeld in het vonnis of arrest (art. 230 lid 1 onder h Rv).

In HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders stelde uw Raad onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest voorop dat onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing openbaar wordt gemaakt. Uw Raad overwoog voorts dat het vonnis of arrest een authentieke akte is waaraan ingevolge artikel 157 lid 1 Rv tegenover een ieder dwingende bewijskracht toekomt met betrekking tot hetgeen daarin door de rechter is verklaard omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen ter zitting. Met het oog op de vereiste rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht op het punt van het tijdstip waarop beroepstermijnen gaan lopen, moet aan dat tegenbewijs de eis worden gesteld dat daaruit ondubbelzinnig de onjuistheid blijkt van hetgeen het vonnis of arrest op het genoemde punt inhoudt. (Zie ook de noot van G. van Rijssen, onder 2.5, bij Rb. ’s-Hertogenbosch 23 juni 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD5215, JBPr 2008/61.)

In Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/102 wordt vermeld dat als de dag van de uitspraak niet geldt de schriftelijke datering (in het vonnis of het arrest) maar de (rol)datum waarop de uitspraak blijkens het audiëntieblad is gedaan.

In de ‘kop’ van het onderhavige arrest staat vermeld: “Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 11 september 2012”. Aan het slot van het arrest staat vermeld: “Dit arrest is gewezen door mrs. (…) en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.”

Ambtshalve zijn op mijn verzoek nadere inlichtingen ingewonnen bij de griffie van het hof ’s Hertogenbosch. Uit het door de waarnemend griffier van het hof toegezonden audiëntieblad van de openbare terechtzitting van het hof van 11 september 2012, blijkt dat het onderhavige arrest op die openbare terechtzitting is uitgesproken. Ik kom dan ook tot de slotsom dat hiermee is gebleken dat de uitspraak heeft plaatsgevonden op 11 september 2012, zoals ook vermeld in de ‘kop’ van het arrest en in het door Achmea overgelegde roljournaal, en dat de vermelding van 4 september 2012 als uitspraakdatum aan het slot van het arrest een kennelijke verschrijving of vergissing betreft.

De slotsom is dat Achmea ontvankelijk is in haar cassatieberoep nu dat is ingesteld binnen drie maanden te rekenen vanaf de dag van de uitspraak.

In de cassatiedagvaarding wordt vooropgesteld dat het in deze zaak draait om de toelaatbaarheid van (de resultaten van) een persoonlijk onderzoek in de zin van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (2004) van het Verbond van Verzekeraars (hierna ook: de Gedragscode). Aangegeven wordt dat het hof bij de uitleg van de Gedragscode komt tot een zeer strenge maatstaf en tegen de achtergrond van die maatstaf oordeelt dat de feiten en omstandigheden die Interpolis heeft aangevoerd, het instellen van een persoonlijk onderzoek niet rechtvaardigen, dat de resultaten van het onderzoek onrechtmatig verkregen bewijs vormen en dat de resultaten van het persoonlijk onderzoek buiten beschouwing moeten worden gelaten. Betoogd wordt dat ’s hofs beslissing veel te ver gaat in het bijzonder ook als gevolg van de strenge maatstaf die het hof hanteert.

Voordat ik de drie onderdelen van het cassatiemiddel bespreek, ga ik in op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, op de ‘regel’ dat een inbreuk op dat recht een onrechtmatige daad oplevert tenzij een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, op het leerstuk dat onrechtmatig verkregen bewijs niet automatisch is uitgesloten in een civiele procedure en op de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek.

Eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer

Een persoon heeft het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer (hierna ook: recht op privacy). Dit recht is verankerd in artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM, artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 17 van het IVBPR en het komt ook tot uitdrukking in artikel 12 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Artikel 8 EVRM heeft werking tussen de burgers onderling (horizontale werking): zie HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500, NJ 1987/928 m.nt. E.A. Alkema (Edamse bijstandsmoeder).

Een inbreuk op het recht op privacy moet in beginsel worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad, tenzij een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Zie HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589 m.nt. J.B.M. Vranken. In dat arrest overwoog uw Raad in rov. 3.5.2 – onder verwijzing naar zojuist genoemd arrest van 9 januari 1987 – dat vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, doch dat de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond aan een inbreuk het onrechtmatige karakter kan ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan – aldus uw Raad – slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

Zie voor meer rechtspraak over de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de vereiste belangenafweging verder de Groene Serie Onrechtmatige daad (G.A.I. Schuijt), VII, Afdeling 4, aant. 103 en 106. Voor een toepassing op het verzamelen van bewijs van verzekeringsfraude door gebruik van een camera, zie P.H. Blok & H. Lebbing, ‘Het verzamelen van bewijs van vermeende verzekeringsfraude met de verborgen camera’, TVP 2006-1, p. 1-7, met reactie R.M.J.T. van Dort, ‘Camera obscura’, TVP 2006-3, p. 84-86.

De onrechtmatigheid kan zich voordoen bij het verzamelen van de informatie, maar ook bij het openbaar maken van deze informatie in een civiel rechtsgeding. Denkbaar is dus dat het verzamelen van informatie op zichzelf geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer inhoudt, maar dat slechts het gebruiken van die informatie in een civiele procedure een inbreuk betekent op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daarmee onrechtmatig is. Evenzo kan zich het spiegelbeeld voordoen, te weten dat de informatie verkregen is als gevolg van een onrechtmatige inbreuk op het recht van privacy, maar dat deze hierdoor verkregen informatie toch een rol kan spelen in het civiele geding. Het gaat dan dus om onrechtmatig verkregen, maar rechtmatig gebruikt bewijs. Zie de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 152 Rv, aant. 6 en H.J. Snijders, Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 53-59, i.h.b. p. 55, onder verwijzing naar HR 16 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9997, NJ 1988/850 m.nt. E.A. Alkema (Driessen/Van Gelder). Zie voorts HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AJ8237, NJ 1993/599 m.nt. H.J. Snijders & E.A. Alkema.

Onrechtmatig verkregen bewijs en bewijsuitsluiting

Onrechtmatig verkregen bewijs wordt niet ‘automatisch’ uitgesloten bij de bewijslevering in een civiele procedure. Dit houdt verband met het belang van de waarheidsvinding en met de waarheidsplicht van partijen (art. 21 Rv). Het belang van de partij wier privacy is geschonden, moet worden afgewogen tegen het belang van de wederpartij dat in de procedure de door haar gestelde feiten komen vast te staan. Het gaat daarmee bij de beoordeling van de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in de civiele procedure moet worden toegelaten, ook om de afweging van het belang van waarheidsvinding tegenover het belang van een behoorlijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/144 en voorts M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht (diss. Tilburg), 2003, p. 237-245; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2011, p. 178-182 en D. Thierry, ‘Onrechtmatig verkregen bewijs; sancties naar materieel recht’, in: WB der Nederlanden. 25 jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, Nijmegen: WLP 2003, p. 132. Zie ook HR 11 september 1998, LJN ZC2701, NJ 1999/664 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.3, waar uw Raad overwoog dat voor zover de overlegging van het proces-verbaal al als een inbreuk op de privacy van eisers tot cassatie is te beschouwen, het belang van eisers bij de bescherming van hun privacy moet wijken voor het belang van verweerster in cassatie dat in de onderhavige procedure de waarheid van de door haar gestelde feiten komt vast te staan.

De belangenafweging is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, zodat algemene regels moeilijk zijn te geven. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/146-148. Bij ernstige inbreuken op het recht van privacy zal in het algemeen wel bewijsuitsluiting volgen. Een duidelijk voorbeeld van een ernstige inbreuk is een schending van de privacy waarbij strafrechtelijke normen worden overschreden. Vgl. R.M.J.T. van Dort, ‘Privacy-onderzoek in de letselpraktijk: Slachtoffer of verdachte?’, Het Verzekerings-Archief 2000-1/2, p. 6 en W.D.H. Asser, ‘Bewijsrechtelijke aspecten van privacy en verzekering’, Verkeersrecht 19991-1, p. 3.

In HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78 m.nt. H.J. Snijders oordeelde uw Raad dat pas sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van privacy die bewijsuitsluiting in een civiele procedure rechtvaardigt, indien sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’.

De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van januari 2004, waaraan het hof in het onderhavige geval heeft getoetst, is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars. Per 21 december 2011 is een hernieuwde versie van de Gedragscode in werking getreden, maar deze kan voor het onderhavige geval buiten beschouwing blijven.

De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek sluit, zoals vermeld in zijn inleiding, (onder meer) aan bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen van 25 januari 2003 (Stcrt. 2003/23, p. 16), die is opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars. De Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen vormt op zijn beurt een nadere concretisering en invulling in de financiële sector van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP). Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft verklaard dat de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen een juiste uitwerking vormt van de WBP en andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens. De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is overigens niet voorgelegd ter goedkeuring door het CBP, maar beoogt wel in overeenstemming te zijn met de WBP, zoals uit de inleiding bij de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek blijkt.

Partijen hebben in feitelijke aanleg naar de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (versie 2004) verwezen en daaraan heeft de feitenrechter ook getoetst (zie rov. 4.1 van het vonnis de rechtbank Middelburg van 29 september 2010 en rov. 6 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 11 september 2012). In cassatie wordt niet bestreden dat aan de hand van deze Gedragscode dient te worden onderzocht of Interpolis mocht overgaan tot het instellen van een persoonlijk onderzoek.

De Gedragscode stelt onder het kopje ‘Inleiding’ voorop dat de verzekeraar bij het doen van onderzoek steeds oog dient te hebben voor de belangen van betrokkene en dat verzekeraars de Gedragscode hebben opgesteld teneinde voldoende aandacht te geven aan de specifieke (privacy)belangen die bij het doen van onderzoek voor betrokkene op het spel kunnen staan. Daarbij wordt aangetekend dat de Gedragscode is gebaseerd op de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De Gedragscode beschrijft de uitgangspunten voor het instellen van een persoonlijk onderzoek en geeft aan welke beginselen hierbij door de verzekeraar in acht zullen worden genomen. Met betrekking tot die uitgangspunten geldt het volgende.

De uitkomsten van het feitenonderzoek kunnen aanleiding geven om een persoonlijk onderzoek in te stellen. Onder feitenonderzoek wordt verstaan het onderzoek dat na het ontvangen van een schademelding/aanspraak op uitkering wordt ingesteld en dat betrekking heeft op het verzamelen van alle feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de beslissing met betrekking tot het recht op schadevergoeding en/of (de omvang van) verzekeringsuitkering. De Gedragscode bepaalt in artikel 1.1 dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als (i) de verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen – althans onvoldoende – uitsluitsel geeft over de feiten en de omstandigheden die nodig zijn om een verantwoorde beslissing te nemen over de aanspraak op een uitkering of de hoogte van de schadevergoeding en als (ii) bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. In het onderhavige geval heeft Interpolis zich uitsluitend op de tweede grond beroepen (zie de in cassatie niet bestreden rov. 8 van het arrest van het hof). De Gedragscode omschrijft fraude als volgt: “Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat er rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat.”

De Gedragscode is, als gezegd, gebaseerd op de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Proportionaliteit wordt in de Gedragscode als volgt omschreven: “Afweging tussen de diverse belangen die het onderzoek indiceren en de mate van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.” Subsidiariteit wordt omschreven als volgt: “Afweging of persoonlijk onderzoek het enige middel is of dat er andere - minder ingrijpende - middelen zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden.” Deze beginselen zijn nader uitgewerkt in artikel 1.2 en in artikel 1.5 van de Gedragscode.

Artikel 1.2 van de Gedragscode luidt als volgt: “De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden, zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt. Is dat laatste het geval dan zal de verzekeraar afzien van het doen van persoonlijk onderzoek.” Het gaat hierbij om een uitwerking van het subsidiariteitsbeginsel.

Het proportionaliteitsbeginsel komt onder meer aan de orde in artikel 1.5. Deze bepaling luidt als volgt: “De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt. Bij deze belangenafweging dienen alle ter zake relevante aspecten betrokken te worden, zoals het privacybelang van betrokkene, het (financiële) belang van de claim, de zwaarte van de verdenking van fraude en het belang van betrokkene op een snelle en zorgvuldige besluitvorming.”

Zie voor beschouwingen over de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, ook: R.M.J.T. van Dort, ‘Privacy-onderzoek in de letselpraktijk: Slachtoffer of verdachte?’, Het Verzekerings-Archief 2000-1/2, p. 5-11; R.Ph. Elzas, ‘Privacybescherming; verbod tot observeren’, AV&S 2000, p. 18-21; J.H. Wansink, ‘De gedragscode persoonlijk onderzoek’, Het Verzekerings-Archief 1998-2, p. 52-55; E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2009, 419-467.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

Na de hiervoor weergegeven vooropstelling, kom ik toe aan een bespreking van het cassatiemiddel dat, als gezegd, uit drie onderdelen bestaat.

Middelonderdeel 1: gronden voor instellen persoonlijk onderzoek; ‘redelijk vermoeden van fraude’; onbegrijpelijke want te strikte uitleg van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek?

Onderdeel 1 stelt voorop dat het hof in rov. 6 heeft overwogen dat gelet op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit die ten grondslag liggen aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek 2004 “eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als er sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding”. Voorts geeft het onderdeel aan dat het hof in rov. 9 van zijn arrest aangeeft dat het begrip ‘fraude’ moet worden opgevat in de betekenis die het in de Gedragscode zelf heeft gekregen en dat het hof vervolgens als maatstaf hanteert dat “[v]an gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude (…) eerst sprake [is] als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.” Het onderdeel betoogt dat het hof die maatstaf kennelijk in de rov. 13 t/m 32 daadwerkelijk toepast op de door Interpolis aangevoerde redenen waarom bij haar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.

Het middelonderdeel dat een aantal (sub)onderdelen bevat, strekt ten betoge dat het hof aldus een te strenge maatstaf heeft gehanteerd.

Subonderdeel 1.1

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke, want te strikte, uitleg van de Gedragscode door in rov. 6, laatste zin, te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als er sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en door in rov. 9, laatste zin, te overwegen dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat verzekerde de verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. Het onderdeel voert ter adstructie het volgende aan.

Noch de tekst van de Gedragscode noch de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geven aanleiding tot een zo strikte uitleg van de Gedragscode. Uitgangspunt van de Gedragscode is dat sprake moet zijn van een ‘redelijk vermoeden van fraude’. Dit vereiste wordt te strikt uitgelegd indien wordt vereist dat sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en indien wordt aangenomen dat pas een redelijk vermoeden van fraude kan rijzen indien de verzekeraar vermoedt dat hij structureel is of wordt misleid door de verzekerde en dat niet-grondige of niet-structurele misleiding geen redelijk vermoeden van fraude zou kunnen opleveren. De door het hof aan de Gedragscode gegeven uitleg maakt het doen van een persoonlijk onderzoek in een te grote categorie van gevallen onmogelijk, zoals bijvoorbeeld – zoals zich in casu heeft voorgedaan – wanneer de verzekerde weliswaar (althans schijnbaar) meewerkt aan de behandeling van de schademelding, maar daarbij in werkelijkheid onjuiste informatie aan de verzekeraar verstrekt. Bij de uitleg van de Gedragscode zou meer de nadruk dienen te liggen op de omstandigheid, zoals ook uit de tekst van de Gedragscode blijkt, dat het moet gaan om gerede twijfel of een redelijk vermoeden die bij de betrokken verzekeraar is ontstaan. Evenzo is het ook aan de betrokken verzekeraar om te beoordelen of een persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is, dan wel of er ook andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde doel leiden. De verzekeraar heeft dus een zekere beoordelingsmarge.

De Gedragscode bepaalt, als gezegd, dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld op de grond dat bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.

Het hof heeft – terecht en in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat de Gedragscode is gebaseerd op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en voorts dat dit tweede beginsel de verzekeraar stelt voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige hem te beschikking staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van onderzoek dient af te zien. Het hof heeft geconcludeerd dat dit laatste meebrengt dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als sprake is van een ‘structureel weigeren’ van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en het in dat kader te verrichten feitenonderzoek.

Met het stellen van het vereiste van een ‘structurele weigering’ heeft het hof naar mijn oordeel – zo blijkt ook uit zijn verdere overwegingen waarin het hof beoordeelt of sprake is van een structurele weigering – willen aangeven dat de verzekeraar niet mag overgaan tot het instellen van een persoonlijk onderzoek ingeval hij zich niet eerst ervan heeft vergewist dat de verzekerde geen medewerking zal verlenen, zodat de verzekeraar in het kader van het verzamelen van alle feiten en omstandigheden in het feitenonderzoek eerst de verzekerde zal moeten vragen om de relevante gegevens voordat hij kan overgaan tot het instellen van een persoonlijk onderzoek.

Het hof heeft vervolgens in rov. 9 vooropgesteld dat bij de beoordeling of bij Interpolis een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan, ‘fraude’ moet worden genomen in de betekenis die het in de Gedragscode zelf heeft gekregen namelijk ‘het opzettelijk misleiden van een verzekeraar’. Het hof overwoog dat sprake is van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude, indien bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel’ misleidt of heeft misleid. Met de woorden ‘grondig en/of structureel’ heeft het hof naar mijn oordeel tot uitdrukking willen brengen – zoals ook blijkt uit zijn verdere overwegingen waarin het beoordeelt of sprake is van fraude – dat de verzekeraar bij wie gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, gelet op het beginsel van proportionaliteit en het beginsel van subsidiariteit dat meebrengt dat sprake moet zijn van een ‘structurele weigering tot medewerking’ in de door het hof bedoelde en hiervoor nader verklaarde zin, eerst mag overgaan tot het instellen van een persoonlijk onderzoek indien hem duidelijk is geworden dat hij geen medewerking van de verzekerde kan verwachten bij het verzamelen van juiste en volledige gegevens. Van een ‘grondig en/of structureel’ misleiden in de hier bedoelde zin kan met andere woorden ook sprake zijn in het door het middelonderdeel genoemde geval dat de verzekerde slechts schijnbaar medewerking verleent aan de behandeling van de schademelding door onjuiste informatie aan de verzekeraar te verstrekken.

Met deze overwegingen die ik begrijp in de zin als hiervoor aangegeven, is het hof naar mijn oordeel niet uitgegaan van een onbegrijpelijke, want te strikte, uitleg van de Gedragscode. Het hof heeft aldus ook niet een te strikte maatstaf aangelegd bij de beoordeling in rov. 13 t/m 32 van de vraag of de door Interpolis aangevoerde redenen bij haar een redelijk vermoeden van fraude konden doen ontstaan. Ik verwijs in dit verband nog naar J.H. Wansink, ‘De gedragscode persoonlijk onderzoek’, Het Verzekerings-Archief 1998-2, p. 53, die het volgende betoogt, nadat hij heeft aangegeven dat het in de rede ligt aansluiting te zoeken bij het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel als het gaat om criteria die in het kader van de afweging van de wederzijdse belangen bepalend zijn voor de beslissing al dan niet een persoonlijk onderzoek in te stellen: “De gedragscode stelt beide beginselen voorop en geeft vervolgens een aantal aspecten die bij de belangenafweging betrokken moeten worden, te weten het belang van betrokkene bij een snelle en zorgvuldige besluitvorming, het privacybelang van de laatste, het (financieel) belang van de claim en de zwaarte van de verdenking van fraude. Voor wat betreft het laatste rijst de vraag of voor de rechtvaardiging van een persoonlijk onderzoek niet tenminste sprake zal moeten zijn van een ernstig vermoeden van fraude en voorts ligt in het subsidiariteitsbeginsel mijns inziens besloten dat er aan de zijde van de betrokkene een structureel gebrek aan medewerking moet zijn om langs andere weg de in redelijkheid voor de beoordeling van de aanspraak op uitkering vereiste feiten te vergaren.”

Het hof is voorts ervan uitgegaan, zoals ook uit de tekst van de Gedragscode blijkt, dat de beoordeling of is voldaan aan het vereiste dat een vermoeden van fraude bestaat en of een persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er ook andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde doel leiden, niet aan het inzicht van de verzekeraar is overgelaten. De Gedragscode schrijft immers voor dat er gerede twijfel moet zijn ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Met de woorden “gerede twijfel” en “een redelijk vermoeden van fraude” is aangegeven dat het hier gaat om een niet louter subjectieve maatstaf. Ook de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit nopen tot een objectieve beoordeling. Aan de verzekeraar komt wel een zekere beoordelingsruimte toe.

Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof de door subonderdeel 1.1 aangevallen maatstaf ook daadwerkelijk toepast in rov. 13 t/m 32. Omdat subonderdeel 1.1 faalt, moet ook de op dit onderdeel voortbouwende klacht van subonderdeel 1.2 falen.

Subonderdeel 1.3

In subonderdeel 1.3 worden specifieke klachten aangevoerd tegen de beoordeling door het hof van een aantal feiten en omstandigheden die Interpolis heeft aangevoerd ter adstructie van haar stelling dat bij haar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid en volledigheid van de door [verweerder] verstrekte gegevens. Het gaat dan om de omstandigheid die wordt beoordeeld in rov. 24-25 (de omstandigheid dat [verweerder] onjuiste informatie zou hebben verstrekt over ‘leefregels’ die hem na de eerste rugoperatie (van 14 december 2005) zouden zijn opgelegd) en de omstandigheid die wordt beoordeeld in rov. 26-30 (het feit dat [verweerder] tegenstrijdige informatie heeft verstrekt over zijn werkzaamheden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid). Tegen het oordeel van het hof dat de overige door Interpolis aangevoerde omstandigheden om het instellen van een onderzoek te rechtvaardigen, bij Interpolis niet in redelijkheid de gedachte hebben kunnen doen postvatten dat [verweerder] haar bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel heeft misleid, wordt in cassatie niet opgekomen.

Subonderdeel 1.3 formuleert klachten voor zover uw Raad mocht oordelen dat van de rov. 13 t/m 32 niet zonder meer kan worden aangenomen dat de daarin vervatte oordelen, niettegenstaande de rov. 6 en 9, onverenigbaar zijn met een wél aannemelijke uitleg van de Gedragscode. Het onderdeel klaagt dat uit deze rechtsoverwegingen enerzijds blijkt dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van een niet met een begrijpelijke uitleg van de Gedragscode verenigbare maatstaf en anderzijds blijkt dat het hof bij zijn beoordeling van genoemde gronden is voorbijgegaan aan een aantal essentiële elementen in de stellingname van Interpolis. Deze klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.3.

Voor zover subonderdeel 1.3 met zijn klacht dat uit de gewraakte rechtsoverwegingen blijkt dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van een niet met een begrijpelijke uitleg van de Gedragscode verenigbare maatstaf, opnieuw de in subonderdeel 1.1 vervatte klachten tegen de door het hof aangelegde maatstaf naar voren brengt, moeten deze falen op de gronden als hiervoor aangegeven.

Voordat ik nader inga op klachten tegen de beoordeling door het hof van de twee hiervoor genoemde omstandigheden waarop Interpolis zich beroept ter rechtvaardiging van het instellen van het persoonlijk onderzoek, merk ik nog op dat niet wordt bestreden het oordeel van het hof dat alle door Interpolis aangevoerde feiten en omstandigheden in samenhang dienen te worden bezien en dat de stand van zaken ten tijde van de beslissing over het instellen van het onderzoek bepalend is (rov. 12). Verder merk ik op dat de weging van de omstandigheden een in hoge mate feitelijk oordeel betreft, zodat klachten slechts kunnen slagen indien het hof blijk heeft gegeven van een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel.

Subonderdeel 1.3.1

Subonderdeel 1.3.1 komt op tegen rov. 24 en 25. Deze rechtsoverwegingen hebben, als gezegd, betrekking op de door Interpolis ter rechtvaardiging van het instellen van het persoonlijk onderzoek wegens een redelijk vermoeden van fraude aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] onjuiste informatie zou hebben verstrekt over de “leefregels” die [verweerder] na zijn rugoperatie van 14 december 2005 zouden zijn opgelegd. Deze onjuiste informatie zou daarin hebben bestaan dat [verweerder] heeft gesuggereerd dat hij na de operatie drie maanden plat zou moeten liggen en dat hij tijdens een telefoongesprek heeft gesteld dat hij tot eind maart plat zou moeten liggen. In rov. 24 en 25 (hiervoor onder 7 geciteerd) heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat haar vermoeden van fraude hierop kan worden gebaseerd.

Dit oordeel van het hof kan als volgt worden weergegeven:

(i) [verweerder] heeft de suggestie dat hij tijdens een telefoongesprek van 3 februari 2006 zou hebben gezegd dat hij na de operatie van 14 december drie maanden ’plat zou moeten liggen’, van de hand gewezen. Gesteld noch gebleken is dat onjuist is het door [verweerder] naar voren gebrachte standpunt dat hij na de rugoperaties op 14 december 2005 en in 2007 maandenlang (nagenoeg) moest ‘platliggen’ en zich ernstig in acht moest nemen;

(ii) in de procedure heeft Interpolis twee onderling afwijkende lezingen gegeven van wat [verweerder] tijdens een telefoongesprek van 3 februari 2006 zou hebben gezegd over (de duur van) het ‘platliggen’ na de operatie. Hieruit leidt het hof af dat het voor Interpolis kennelijk niet helemaal duidelijk was wat [verweerder] tijdens het bedoelde telefoongesprek heeft gezegd;

(iii) Interpolis heeft geen aanleiding gezien bij neurochirurg Goedseels, of elders, inlichtingen in te winnen over diens diagnostiek, behandeling en verdere beleid.

Uit de hier onder (i) t/m (iii) vermelde omstandigheden volgt dat niet kan worden gezegd dat Interpolis hier haar vermoeden van fraude (mede) op kon baseren.

Dit oordeel wordt in cassatie als onbegrijpelijk bestreden met de volgende argumenten:

(a) Interpolis heeft wel degelijk (gesteld dat zij) dienaangaande informatie (heeft) ingewonnen bij de behandelend arts van [verweerder];

(b) Interpolis heeft voldoende duidelijk gesteld wat de inhoud van het telefoongesprek van 3 februari 2006 was, althans is niet begrijpelijk, waarom het Interpolis volgens het hof niet duidelijk zou zijn geweest wat [verweerder] in dat telefoongesprek heeft gezegd;

(c) Interpolis heeft dus wel degelijk gesteld dat het door het hof bedoelde standpunt van [verweerder] onjuist is, althans is niet begrijpelijk dat het hof in de door het hof zelf in rov. 24 vermelde stellingen niet een betwisting van dat standpunt van [verweerder] heeft gelezen; en

(d) informatie over 'leefregels' naar aanleiding van rugoperaties in 2007 is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] in het telefoongesprek van 3 februari 2006 onjuiste informatie heeft verstrekt over 'leefregels' die hem naar aanleiding van de operatie in december 2005 zouden zijn opgelegd.

Subonderdeel 1.3.1 moet naar mijn oordeel falen, zoals moge blijken uit het hierna betoogde.

Ter adstructie van de onder (a) genoemde stelling heeft Interpolis in cassatie verwezen naar het proces-verbaal van comparitie van partijen ingevolge het vonnis van de rechtbank Middelburg van 6 januari 2010 gehouden op 20 mei 2010, blad 2, laatste alinea. Uit de daar vermelde stellingen van Interpolis kan naar mijn oordeel evenwel niet (voldoende duidelijk) worden afgeleid dat Interpolis ten aanzien van de gevolgen van de rugoperatie van [verweerder] informatie heeft ingewonnen bij neurochirurg Goedseels, dan wel elders hierover informatie heeft ingewonnen. Ook blijkt niet dat de informatie over de ‘bedlegerigheid van [verweerder]’ betrekking zou hebben op het tijdvak volgend op de rugoperatie uit december 2005.

Met betrekking tot het onder (b) genoemde argument geldt het volgende. Aan Interpolis kan worden toegegeven dat de weergaven die Interpolis van het telefoongesprek van 3 februari 2006 heeft gegeven, onderling niet zo afwijkend zijn als het hof oordeelt. Toch faalt de motiveringsklacht omdat het hof eveneens heeft vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat het standpunt van [verweerder] dat hij na operaties maandenlang moest ‘platliggen’ en zich ernstig in acht moest nemen, onjuist is. Deze stellingname van [verweerder] komt in grote lijnen overeen met wat [verweerder] in het telefoongesprek van 3 februari 2006 volgens Interpolis heeft gezegd, zodat eveneens in stand blijft hetgeen het hof als slotsom concludeert, namelijk dat niet kan worden gezegd dat Interpolis hier haar vermoeden van fraude (mede) op kon baseren.

Met het onder (c) genoemde argument gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van rov. 24-25. Het hof heeft in rov. 25 niet geoordeeld dat Interpolis de stellingen van [verweerder] niet (voldoende) heeft betwist, maar slechts dat uit de verschillende lezingen die Interpolis geeft van het telefoongesprek van 3 februari 2006, nog niet volgt dat zij hierop haar vermoeden van fraude kon baseren.

Met betrekking tot de onder (d) genoemde argument geldt dat het hof de rugoperaties uit 2007 heeft genoemd ter verduidelijking van wat [verweerder] bij conclusie van antwoord/eis d.d. 16 december 2009, sub 42, heeft bedoeld met “na operaties”. Het hof heeft hieronder echter niet alleen de operaties uit 2007 begrepen, maar ook de operatie van 14 december 2005. Ook op dit punt gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van ’s hofs arrest.

Subonderdeel 1.3.2

Subonderdeel 1.3.2 komt op tegen rov. 26 t/m 30, hiervoor onder nr. 7 geciteerd, waarin het hof een volgende omstandigheid bespreekt die aanleiding voor Interpolis is geweest een persoonlijk onderzoek in te stellen, te weten dat [verweerder] tegenstrijdige informatie heeft verstrekt over zijn werkzaamheden buiten arbeidsongeschiktheid nu hij – aldus Interpolis – enerzijds verklaarde in aanzienlijke mate werkzaam te zijn in uitvoerende taken (het inmeten van kozijnen), terwijl hij tegenover de reumatoloog verklaarde een kantoorbaan te hebben. Het hof komt in zijn bestreden rechtsoverwegingen tot de slotsom dat [verweerder] weliswaar tegenstrijdige informatie over zijn activiteiten buiten arbeidsongeschiktheid heeft verstrekt, maar dat deze omstandigheid nog niet het instellen van een persoonlijk onderzoek rechtvaardigt omdat – kort samengevat – niet is gebleken dat Interpolis [verweerder] vóór haar beslissing over het instellen van een persoonlijk onderzoek heeft geconfronteerd met het bestaan van deze discrepanties en omdat niet eerst ordelijk is vastgesteld welke beperkingen [verweerder] heeft en wat hij daarmee nog zou moeten kunnen. Het hof refereert daarbij aan Interpolis’ miskenning van het bestaan van het vastgestelde ziektebeeld (Sjögren) en de geconstateerde rugafwijkingen waarvan geenszins aannemelijk is dat de eruit voortvloeiende beperkingen zich niet ook bij zittend werk laten gelden.

Het hof heeft hiermee bij de beoordeling van de vraag of het instellen van een persoonlijk onderzoek in het onderhavige geval gerechtvaardigd was, getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel dat is verankerd in artikel 1.2 van de Gedragscode en dat inhoudt, als gezegd, dat ingeval er minder ingrijpende middelen voorhanden zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden, moet worden afgezien van het doen van persoonlijk onderzoek. Het hof oordeelde dat Interpolis in de gegeven omstandigheden [verweerder] eerst had kunnen en ook had moeten confronteren met zijn verschillende beschrijvingen van zijn werkzaamheden. Het hof stelde vast dat niet is gebleken dat Interpolis [verweerder] ooit met bedoelde discrepantie heeft geconfronteerd.

Het hof overwoog voorts dat Interpolis een aantal malen het arbeidsongeschiktheidspercentage heeft gewijzigd maar dat niet duidelijk wordt op grond van welke redenen Interpolis dit heeft gedaan mede gezien het feit dat Interpolis wel erkent dat [verweerder] beperkingen heeft en dat daarmee onvoldoende is komen vast te staan welke werkzaamheden [verweerder] redelijkerwijs zou kunnen verrichten, zodat dit het instellen van een persoonlijk onderzoek niet kan rechtvaardigen. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat onvoldoende is gebleken dat Interpolis alle relevante informatie in het kader van het feitenonderzoek heeft verzameld, dan wel die informatie in de procedure niet heeft overgelegd, met als gevolg dat het hof niet op basis van deze onvolledige informatie kan beslissen of bij de verzekeraar een gerede twijfel kan zijn ontstaan over de juistheid of volledigheid van het feitenonderzoek.

Deze overwegingen van het hof zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en zij gaan ook niet uit van een onbegrijpelijke uitleg van de Gedragscode, zodat de klachten die Achmea in subonderdeel 1.3.2 tegen de gewraakte rechtsoverwegingen naar voren brengt, moeten falen. Ik ga hierna nog kort in op deze klachten.

In subonderdeel 1.3.2 wordt ten eerste geklaagd dat het hof in rov. 28 niet begrijpelijk maakt dat een redelijk vermoeden van fraude niet gebaseerd zou kunnen worden op de reeds gebleken discrepanties. Deze klacht faalt omdat het hof voldoende duidelijk en begrijpelijk heeft getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel en daaruit afleidt en kon afleiden dat het instellen van een persoonlijk onderzoek naar aanleiding van deze discrepanties, niet was gerechtvaardigd. Daarbij is het hof ook niet uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de Gedragscode. Voor zover subonderdeel 1.3.2 met zijn klacht dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van een maatstaf die niet verenigbaar is met een begrijpelijke uitleg van de Gedragscode, opnieuw de in subonderdeel 1.1 vervatte klachten tegen de door het hof aangelegde maatstaf naar voren brengt, moet deze klacht falen op de gronden als aangegeven in de nrs. 24-28.

Verder wordt geklaagd dat het hof in rov. 28 een eigen verklaring voor de discrepanties heeft gegeven die niet door partijen is aangevoerd, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Deze klacht moet falen omdat het hof in rov. 28 slechts bedoeld heeft vast te stellen dat binnen het functieprofiel van [verweerder], als directeur, verschuivingen in zijn takenpakket mogelijk zijn. Daarmee doet het hof niet af aan het feit dat [verweerder] in zijn verklaringen discrepanties heeft laten bestaan over zijn werkzaamheden, maar beoogt het hof slechts aan te geven dat de dossierbehandelaars het gesprek over de inhoud van [verweerder] werkzaamheden met [verweerder] hadden kunnen aangaan, omdat ruimte bestond voor wijziging van werkzaamheden. Het hof constateert dat informatie over de inhoud van de gesprekken van [verweerder] met de dossierbehandelaars over de werkmogelijkheden van [verweerder] door Interpolis echter niet is gegeven. Het hof heeft daarmee geen eigen verklaring gegeven voor bedoelde discrepanties. De klacht gaat dus uit van een verkeerde lezing van ’s hofs overwegingen.

Voorts wordt geklaagd dat het hof in rov. 29 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat de stelling van Interpolis dat [verweerder] niet betwist zou hebben dat hij geen beperkingen heeft voor zittend (kantoor)werk, het hof niet aannemelijk voorkomt omdat Interpolis op dezelfde plaats naar voren heeft gebracht dat [verweerder] in het kader van het intakegesprek heeft gesteld dat kantoorwerk reeds teveel voor hem zou zijn. Dit oordeel van het hof moet worden bezien in het geheel van zijn overwegingen, namelijk dat Interpolis niet heeft betwist dat [verweerder] beperkingen heeft en dat Interpolis niet de door de bedrijfsarts opgestelde beperkingenprofielen in het geding heeft gebracht en voorts dat niet duidelijk is geworden waarom Interpolis een aantal malen het arbeidsongeschiktheidspercentage heeft gewijzigd. Tegen deze achtergrond acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het het niet aannemelijk voorkomt dat [verweerder] niet betwist zou hebben dat hij geen beperkingen heeft voor zittend (kantoor)werk. Dit oordeel kan verder, omdat het een feitelijk oordeel betreft, niet in cassatie worden getoetst. Het hof is hiermee ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Of de opmerking van [verweerder] dat kantoorwerk ‘reeds teveel voor hem zou zijn’, als een betwisting moet gelden, kan in dat kader in het midden blijven. De verwijzing van Interpolis in cassatie naar verschillende rapporten waaruit zou blijken dat [verweerder] aanvankelijk verklaarde zittend werk te doen en naderhand, toen er geen beperkingen met betrekking tot zittend werk werden vastgesteld, verklaarde fysiek zwaar werk te verrichten, doet hieraan niet af.

Voor zover subonderdeel 1.3.2 spanning constateert tussen rov. 29 en rov. 28, moet het falen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 28, zoals hiervoor reeds is aangegeven.

Omdat de klachten uit subonderdeel 1.3 falen, moet ook de voortbouwende klacht uit subonderdeel 1.4 falen.

Middelonderdeel 2: rechtvaardigingsgrond voor inbreuk op recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer?

Middelonderdeel 2 komt op tegen rov. 33-34 (en de voortbouwende overwegingen in rov. 35 e.v.), waar het hof overweegt dat Interpolis – die [verweerder] in het kader van het persoonlijk onderzoek gedurende acht dagen heeft laten observeren (en volgen), en videobeelden van hem heeft laten vervaardigen – met het doen uitvoeren van een persoonlijk onderzoek inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en dat dit in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, tenzij zich een rechtvaardigingsgrond voordoet. Het hof stelt voorop dat de vraag of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, slechts kan worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Het hof benadrukt dat bij de beoordeling of in het onderhavige geval Interpolis een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond toekomt, van belang is dat Interpolis zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek waarin deze afweging geacht moet worden een belangrijke belichaming te hebben gevonden. Het hof constateert dat de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven, doch het ziet geen rechtvaardigingsgrond aanwezig die aan de inbreuk het onrechtmatig karakter kan ontnemen nu Interpolis haar belang bij het instellen van het onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot, niet hard heeft kunnen maken en evenmin bijkomende omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen.

Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof in met rov. 34 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ook al zou aangenomen moeten worden dat Interpolis zich niet aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek heeft gehouden, dan betekent zulks, aldus de klacht, niet zonder meer dat Interpolis met het persoonlijk onderzoek of met het laten observeren (en volgen) en videobeelden laten maken van [verweerder], een inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer die meebrengt dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt. Het hof heeft miskend, aldus het onderdeel, dat voor het oordeel of dat bewijs onrechtmatig is verkregen, bijkomende omstandigheden zijn vereist waarbij van groot gewicht zijn de aard en de mate van intimiteit van de inbreuk. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is met name ook niet in het licht van ’s hofs vaststelling dat de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven.

Middelonderdeel 2 gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat Interpolis zich niet aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek heeft gehouden. Het hof is in zijn door middelonderdeel 1 tevergeefs bestreden rechtsoverwegingen tot de slotsom gekomen dat Interpolis zich inderdaad niet aan de Gedragscode heeft gehouden. Middelonderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als een onrechtmatige daad moet worden beschouwd.

Het hof heeft met juistheid vooropgesteld dat een inbreuk op het recht op privacy in beginsel moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad, doch dat de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond aan een inbreuk het onrechtmatige karakter kan ontnemen en voorts dat de vraag of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, slechts kan worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. (Zie hiervoor onder 17)

Het hof oordeelde dat Interpolis met het persoonlijk onderzoek een inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het heeft vervolgens aan de hand van de door het hof vooropgestelde, juiste, maatstaf beoordeeld of in het onderhavige geval een rechtvaardigingsgrond aanwezig is die aan de inbreuk het onrechtmatig karakter kan ontnemen.

Het hof heeft daarbij van belang geacht dat Interpolis zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek nu daarin de belangenafweging die in het kader van de hier aan te leggen maatstaf moet worden gemaakt, reeds in belangrijke mate is belichaamd. ’s Hofs constatering dat bedoelde belangenafweging reeds in belangrijke mate is belichaamd in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, is juist. Daarbij roep ik in herinnering dat in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek het volgende is vermeld met betrekking tot strekking en inhoud van de Gedragscode. Verzekeraars onderkennen dat bij het doen van met name een persoonlijk onderzoek spanning kan bestaan tussen enerzijds het belang van verzekeraars om activiteiten te ondernemen die gericht zijn op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van recht op schadevergoeding en/of verzekeringsuitkering en anderzijds de privacy belangen van betrokkenen om verschoond te blijven van niet te rechtvaardigen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. De verzekeraars hebben de Gedragscode die is gebaseerd op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit opgesteld teneinde voldoende aandacht te kunnen geven aan de specifieke (privacy)belangen die bij het doen van onderzoek voor betrokkene op het spel kunnen staan. Die belangenafweging heeft vervolgens erin geresulteerd dat in artikel 1.1 van de Gedragscode is aangegeven in welke gevallen een onderzoek kan worden ingesteld en dat in artikel 1.2 voorts tot uitdrukking is gebracht dat de verzekeraar geen persoonlijk onderzoek instelt ingeval hem andere middelen ten dienste staan of indien er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden.

Het hof oordeelde dat Interpolis haar belang bij het instellen van het persoonlijk onderzoek (tegenover het belang van [verweerder] gevrijwaard te blijven van onnodige inbreuken op zijn persoonlijke levenssfeer) “niet hard heeft kunnen maken” in aanmerking genomen dat zij zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek en gelet op de in de Gedragscode belichaamde belangenafweging. Het hof kwam tot de slotsom dat geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is die aan de inbreuk, ook al is de ernst daarvan beperkt gebleven, het onrechtmatige karakter kan ontnemen nu Interpolis geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel leiden. In dat oordeel ligt besloten dat het op de weg van Interpolis lag om die bijkomende omstandigheden te stellen, en zo nodig, te bewijzen.

’s Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Middelonderdeel 2 moet derhalve falen.

Middelonderdeel 3; moet onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing worden gelaten in het onderhavige geding?

Middelonderdeel 3 komt op tegen rov. 35 t/m 38, waar het hof beoordeelt of het door Interpolis onrechtmatig verkregen bewijs al dan niet buiten beschouwing moet blijven. Het hof stelt voorop dat de rechter bij de beoordeling of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen, staat voor een afweging van belangen, te weten het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring anderzijds. Het hof acht in het onderhavige geval opnieuw van belang dat het hier gaat om schending van een door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde Gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt – aldus het hof – niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze gedragscode schendt, te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs acht het hof voorts van belang dat Interpolis, voor zover in dit geding gebleken, onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverzameling heeft benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden en voorts dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand heeft gewerkt. Het hof komt tot de slotsom dat het dan ook de resultaten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laat.

Middelonderdeel 3 klaagt dat ook al zou aangenomen moeten worden dat Interpolis zich niet aan de Gedragscode heeft gehouden en dat Interpolis met het persoonlijk onderzoek een inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer die meebrengt dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt, dat zulks dan niet zonder meer betekent dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs buiten beschouwing moet blijven bij de verdere beoordeling van het geschil. Het onderdeel klaagt dat voor het oordeel dat het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet blijven bijkomende omstandigheden zijn vereist. De door het hof meegewogen omstandigheden, namelijk (a) dat Interpolis onvoldoende alternatieven heeft benut om te bezien of haar vermoedens van fraude ontkracht kunnen worden, en (b) dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, zijn daarvoor onvoldoende. Dat heeft het hof miskend, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd gelet op de vaststelling van het hof dat de ernst van de inbreuk op het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven en gelet op de door Interpolis gestelde ernst van de fraude die het hof in zijn afweging had moeten betrekken en die niet buiten beschouwing mag worden gelaten bij het oordeel of het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet blijven.

Middelonderdeel 3 gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat Interpolis zich niet aan de Gedragscode heeft gehouden en dat Interpolis met het persoonlijk onderzoek een inbreuk heeft gemaakt op [verweerder] recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer die meebrengt dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt. Als gezegd, is het hof in zijn door middelonderdeel 1 tevergeefs bestreden rechtsoverwegingen tot de slotsom gekomen dat Interpolis zich inderdaad niet aan de Gedragscode heeft gehouden. Het hof is verder in zijn door middelonderdeel 2 tevergeefs bestreden rechtsoverwegingen tot de slotsom gekomen dat het met het onderzoek vergaarde bewijs als onrechtmatig verkregen bewijs moet worden gekwalificeerd.

Het hof heeft vervolgens – met juistheid – vooropgesteld dat de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, is overgelaten aan de rechter die ook bij deze beslissing staat voor een afweging van belangen, te weten het belang van de waarheidsvinding enerzijds en het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring anderzijds. De vraag die daarbij in de kern aan de orde is, aldus het hof, is of het gerechtvaardigd is dat een procespartij die op onrechtmatige wijze bewijs heeft verkregen, wordt beloond door dit bewijs in de procedure tot haar voordeel te betrekken. Of de wijze waarop het bewijsmateriaal is verkregen van invloed moet zijn op de toelaatbaarheid in het geding en hoe de belangenafweging moet uitvallen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Aldus het hof.

Het hof – dat daarmee bij de beoordeling van de vraag of het door Interpolis onrechtmatig verkregen bewijs in de onderhavige procedure kan worden meegewogen van de juiste maatstaf is uitgegaan – acht in het onderhavige geval opnieuw van belang dat het hier gaat om schending van de door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde Gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt – aldus het hof – niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze Gedragscode schendt, te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Daarbij acht het hof voorts van belang dat Interpolis onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverstrekking heeft benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden en dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, waarmee het hof kennelijk refereert aan het gegeven dat Interpolis – anders dan in het geval dat aan de orde was in het arrest van uw Raad van 27 april 2001, NJ 2001, 421, m.nt. PAS – geen redelijk vermoeden had dat [verweerder] strafbaar had gehandeld.

Het hof heeft daarmee – naast de twee andere door het hof genoemde omstandigheden – als prominente bijzondere omstandigheid aangemerkt dat Interpolis de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek heeft geschonden die met het doel van zelfregulering is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars en het heeft daarbij overwogen dat het niet met het doel van deze zelfregulering strookt een verzekeraar die deze Gedragscode schendt, te belonen door het door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. ’s Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. De klacht van het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel dat onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet blijven, bijkomende omstandigheden zijn vereist en dat schending van de Gedragscode niet zonder meer betekent dat het door Interpolis onrechtmatig want met schending van de Gedragscode verkregen bewijs buiten beschouwing moet blijven en dat de twee andere in dat verband door het hof genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat gezegd kan worden dat [verweerder] door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, niet voldoende zijn, moet falen. De klacht dat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in het onderhavige geval gering was, mist feitelijke grondslag.

Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 3 moet falen.

Slotsom principaal cassatieberoep

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

[verweerder] heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep één middel aangevoerd dat vier onderdelen bevat. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de door [verweerder] opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding wordt verworpen. Hiervoor ben ik tot de slotsom gekomen dat Achmea ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep, zodat de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld naar mijn oordeel is vervuld en het incidenteel cassatieberoep dient te worden behandeld.

Het incidenteel cassatieberoep komt op tegen rov. 3 (hiervoor onder 5 geciteerd) en rov. 40 (hiervoor onder 10 weergegeven) van het hof, waarin het hof – kort gezegd – oordeelt dat in het onderhavige geding geen ruimte bestaat opnieuw de vernietiging van de ontbinding van de diverse verzekeringsovereenkomsten aan de orde te stellen.

Middelonderdeel 1 betoogt dat het hof onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) had behoren te oordelen dat het ontbreken van gronden voor ontbinding van de overeenkomst niet leidt tot vernietigbaarheid van de ontbinding, doch tot nietigheid van de ontbinding.

Dit betoog moet naar mijn oordeel falen. [verweerder] heeft in eerste aanleg (bij conclusie van antwoord/eis d.d. 16 december 2009, p. 15) – zij het onder het kopje “in conventie” waarin de verweren tegen de vordering van Interpolis aan de orde zijn – gevorderd de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringspolis door Interpolis te vernietigen. Het gaat hierbij om een rechtsvordering, zoals het hof met recht tot uitgangspunt heeft genomen en daarmee om een rechtsvordering in het geding in reconventie. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen bij vonnis van 29 september 2010 dat in zoverre in reconventie als eindvonnis heeft te gelden. [verweerder] heeft tegen dit eindvonnis in reconventie niet tijdig hoger beroep aangetekend. Het hof kon derhalve in appel niet meer oordelen over deze (reconventionele) vordering van [verweerder] en het kon derhalve ook niet meer overgaan tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/171-175; H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nrs. 233-234. Dat [verweerder] in het petitum van zijn appeldagvaarding en zijn memorie van grieven alsnog vordert te vernietigen de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomsten, kan [verweerder] daarom niet baten.

Middelonderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de passage in de conclusie in conventie van [verweerder] “te vernietigen de buitengerechtelijke ontbinding door Interpolis van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst met afwijzing van de door Interpolis ingestelde vorderingen (..)” een rechtsvordering in reconventie zou betreffen en niet een verweer in conventie. [verweerder] heeft immers – aldus het middelonderdeel – in zijn conclusie van antwoord/eis d.d. 16 december 2009, p. 15 deze passage opgenomen onder het kopje “in conventie” en hij heeft aan de gestelde vernietiging ook direct de consequentie verbonden dat de vorderingen van Interpolis dienen te worden afgewezen.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3 expliciet in zijn overwegingen betrokken dat [verweerder] de vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding van de verzekeringsovereenkomst heeft genoemd onder het kopje “in conventie”, maar het heeft geconcludeerd dat het hier – nu kennelijk wordt beoogd de buitengerechtelijke vernietiging ongedaan te maken en in het verlengde daarvan te vorderen dat Interpolis de verzekering gestand blijft doen – gaat om een vordering in reconventie en in zoverre niet (uitsluitend) om een verweer tegen de vordering van Interpolis tot terugbetaling van gedane uitkeringen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte eraan voorbijgaat dat vernietiging de vorm van een rechtsvordering kan aannemen, maar ook van een verweer, zoals uit artikel 3:51 lid 1 BW volgt, zodat onmiskenbaar is dat [verweerder] dit verweer in conventie heeft gevoerd.

De klacht faalt. [verweerder] kan zich inderdaad ten verwere tegen de vorderingen van Interpolis beroepen op de vernietigbaarheid van de buitengerechtelijke ontbinding, ook ingeval de vordering tot vernietiging reeds is verjaard. Dat [verweerder] zich bij wijze van verweer tegen de vorderingen van Interpolis – zoals de door Interpolis in dit geding ingestelde vordering tot terugbetaling van voor de buitengerechtelijke vernietiging betaalde premies – kan beroepen op de vernietigbaarheid van de buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding, betekent echter niet dat [verweerder] vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding kan vorderen.

Middelonderdeel 4 betoogt dat de gewraakte rechtsoverwegingen ook in zoverre onbegrijpelijk zijn dat het hof eerst in rov. 3 overweegt dat de rechtbank niet onderkend lijkt te hebben dat het bij de vordering tot vernietiging van de buitengerechtelijke ontbinding gaat om een reconventionele vordering en vervolgens overweegt dat de rechtbank deze vordering in het geding in reconventie heeft afgewezen. Het middelonderdeel betoogt dat de omstandigheid dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het hier om een reconventionele vordering gaat, meebrengt dat de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 in reconventie nog geen uitspraak heeft gedaan ten aanzien van deze vordering in reconventie, zodat het hof de zaak had moeten terugwijzen naar de rechtbank om alsnog op deze vordering te beslissen.

Ook dit middelonderdeel moet falen. Het hof bedoelt met de zinsnede dat de rechtbank niet onderkend lijkt te hebben dat het hier gaat om een reconventioele vordering, niet dat de rechtbank niet heeft beseft dat het hier gaat om een reconventionele vordering, maar slechts dat de rechtbank niet lijkt te hebben onderkend dat de rechtsvordering abusievelijk was opgenomen onder het kopje ‘in conventie’. Maar ook afgezien daarvan, kan het middelonderdeel niet tot cassatie van ’s hofs arrest leiden nu [verweerder] heeft nagelaten appel in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank voor zover in reconventie gewezen.

Tot slot teken ik nog aan dat het betoog van [verweerder] onder het kopje “Belang [verweerder] bij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep” [verweerder] niet kan baten, hoezeer de cassatieklachten van Achmea tegen het arrest van het hof ook dienen te falen, zoals moge blijken uit hetgeen ik bij de behandeling van die klachten heb betoogd.

Slotsom voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De slotsom is dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden