Hof 's-Hertogenbosch, 31-12-2020, nr. 18/00393

Ten aanzien van correctie 1 herhalen partijen in hoger beroep hun in beroep aangevoerde stellingen. De Rechtbank heeft hierover, voor zover van belang, overwogen:

‘4.1.1. De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur de last rust om aannemelijk te maken dat correctie 1 terecht is.

Belanghebbende bestrijdt niet dat de facturen betrekking hebben op belaste omzet. Zij stelt echter dat de afnemers failliet zijn en dat zij om teruggaaf (verrekening) van de verschuldigde omzetbelasting heeft verzocht op grond van artikel 29, lid 1, onderdeel a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: het verzoek). Voorts is volgens belanghebbende met de ontvanger van de Belastingdienst afgesproken dat hij op de facturen van belanghebbende aan de betreffende afnemers geen voorbelasting zou terugbetalen en dat belanghebbende de betreffende omzetbelasting dan niet zou hoeven af te dragen (de ‘nuloptie’ zoals belanghebbende het noemt).

De rechtbank overweegt dat op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting moet worden aangegeven en voldaan. Nu dit niet is gebeurd, heeft de inspecteur het bedrag van € 56.700 – waarvan de hoogte niet in geschil is – terecht nageheven.

Dat belanghebbende het verzoek heeft ingediend maakt het voorgaande niet anders. Een dergelijk verzoek brengt niet mee dat omzetbelasting niet voldaan hoeft te worden, maar kan hooguit er toe leiden dat reeds voldane omzetbelasting wordt teruggekregen.

De rechtbank acht belanghebbende echter, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet geslaagd in de op haar rustende last om aannemelijk te maken dat de in 4.1.2 bedoelde afspraak met de ontvanger is gemaakt. Het is naar het oordeel van de rechtbank te onduidelijk gebleven wat precies met de ontvanger is besproken. Het door belanghebbende overgelegde afschrift van een e-mailbericht van 12 augustus 2014 van de gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingdienst doet daaraan niet af. In dat emailbericht worden feiten opgesomd en wordt vervolgens de vraag gesteld op welke wijze hieromtrent overleg kan worden gevoerd.

Correctie 1 is dus terecht.’

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft beslist dat het bedrag van € 56.700 aan omzetbelasting terecht en naar het juiste bedrag is nageheven en maakt die gronden tot de zijne.

Het gelijk over de eerste in geschil zijnde vraag is aan de zijde van de Inspecteur.

II De boete

De Inspecteur heeft met toepassing van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, aan belanghebbende, een vergrijpboete van 50% opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de boete verminderd tot een boete van 25% en de boete vervolgens, wegens een wanverhouding, gematigd tot € 6.000 (voor correctie 1 en 2 tezamen). De Inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is betaald.

Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat het aan de grove schuld van belanghebbende is te wijten dat en in hoeverre te weinig omzetbelasting is betaald dan wel ten onrechte voorbelasting is teruggevraagd. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid en omvat mede grove onachtzaamheid.

Voor zijn standpunt dat sprake is van grove schuld bij belanghebbende voert de Inspecteur het volgende aan. Belanghebbende heeft in de periode van 5 juli 2013 tot en met 22 oktober 2013 facturen met omzetbelasting uitgeschreven en deze omzetbelasting niet in haar aangiften omzetbelasting vermeld. Daarmee staat vast dat belanghebbende op het moment van het doen van aangifte ook de verschuldigde omzetbelasting niet heeft voldaan. Correctie 1 ziet op niet op aangifte vermelde, noch voldane, maar wel in rekening gebrachte omzetbelasting. Deze omzetbelasting was verschuldigd over het derde en vierde kwartaal 2013. Belanghebbende stelt dat zij onjuist is geadviseerd door [accountant] en daarover contact heeft gezocht met de Ontvanger. Dit contact is pas op 12 augustus 2014 gelegd en correctie 1 betreft facturen over 2013. In de mail van 12 augustus 2014 wordt gesproken over nieuwe facturen van 15 juli 2014 en daaruit kan voor facturen van 2013 geen onduidelijkheid zijn ontstaan. De Inspecteur voegt daaraan toe dat belanghebbende zelf verantwoordelijk is voor het inrichten van haar administratie en voor het doen van juiste aangiften. Door de boete te matigen tot circa 8% is volgens de Inspecteur voldoende rekening gehouden met de door belanghebbende aangevoerde bijzondere omstandigheden.

Belanghebbende voert aan dat zij zelf niet deskundig is op het gebied van boekhouding en omzetbelasting en advies heeft ingewonnen bij [accountant] en daarnaar heeft gehandeld. Naar belanghebbende is gebleken, is zij onjuist geadviseerd. Belanghebbende bestrijdt dat een fout van de adviseur haar automatisch kan worden aangerekend en stelt dat zij niet had hoeven twijfelen aan de deskundigheid (of manier van werken) van [accountant] . Op het moment dat belanghebbende besefte dat zij op een andere wijze, dan met voorschotnota’s zonder vermelding van omzetbelasting, had moeten factureren, is daarover direct contact gezocht met de Ontvanger. Verder voert belanghebbende aan dat zij in de betreffende periode is geconfronteerd met ernstige ziektegevallen zowel bij [accountant] als haar eigen administrateur. Belanghebbende is van mening dat de vergrijpboete dient te worden verminderd tot nihil.

Naar het oordeel van het Hof is de boete van 25% terecht opgelegd voor zover deze betrekking heeft op correctie 1. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende in 2013 facturen met berekening van omzetbelasting heeft uitgereikt en daarmee diende zij de in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte te voldoen. Daarmee kan haar grove schuld worden verweten. Het verweer van belanghebbende slaagt niet.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat [accountant] haar zou hebben geadviseerd de op de facturen van het derde en vierde kwartaal 2013 vermelde omzetbelasting niet aan te geven en niet te voldoen. Hier doet niet aan af, dat er met [accountant] een discussie is geweest of in plaats van facturen met omzetbelasting voorschotfacturen zouden hebben kunnen worden uitgereikt zonder vermelding van omzetbelasting. Feit is immers, dat belanghebbende facturen met omzetbelasting heeft uitgereikt. Bovendien lijkt die discussie betrekking te hebben op [A] en niet op belanghebbende.

Dat belanghebbende in de betreffende periode zou zijn geconfronteerd met ernstige ziektegevallen zowel bij [accountant] als haar eigen administrateur doet niet af aan het verwijt dat belanghebbende wordt gemaakt. Zij had maatregelen moeten treffen om te voorzien in het wegvallen van de interne boekhouder in, zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, de periode 2010/2011. Dat [accountant] haar belangen niet goed zou hebben behartigd door ziektegevallen bij [accountant] disculpeert belanghebbende ook niet, omdat zijzelf haar aangiften opstelde en indiende en bovendien ook daarvoor geldt dat belanghebbende dan maatregelen had moeten treffen.

De Inspecteur heeft voorts terecht aangevoerd dat het overleg met de Ontvanger in augustus 2014 geen betrekking heeft gehad op onduidelijkheden over uitgereikte facturen van 2013. Het contact met de Ontvanger is pas geweest nadat de aangiften over het derde en vierde kwartaal 2013 zijn gedaan, namelijk in augustus 2014, en kan dus geen verklaring zijn voor de manier waarop de aangiften over het derde en vierde kwartaal 2013 (onjuist) zijn gedaan.

De Rechtbank heeft over de boete ten aanzien van correctie 2 overwogen:

‘4.2.6. Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van 25% terecht opgelegd voor zover deze betrekking heeft op correctie 2. Door ten onrechte voorbelasting terug te vragen ten aanzien van een factuur die kennelijk niet zag op voor belanghebbende verrichte werkzaamheden, heeft zij dermate lichtvaardig gehandeld dat het ten minste aan haar grove schuld is te wijten dat tot een bedrag van € 2.467 teveel omzetbelasting is verrekend dan wel aan haar is teruggegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende handelwijze.

Belanghebbende stelt dat zij (…) op advies van haar adviseur, [accountant] , heeft gehandeld. Dit betoog ziet – naar de rechtbank begrijpt – in het bijzonder op correctie 1. (…) Zo het betoog wel ook op correctie 2 zou zien, is het voldoende onderbouwd.’

Het Hof sluit aan bij deze overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne.

Gelet op hetgeen hiervoor over de boete is overwogen is een boete van € 6.000 (voor correctie 1 en 2 tezamen) terecht opgelegd. Het Hof acht deze boete in beginsel ook passend en geboden.

Het gelijk over de tweede in geschil zijnde vraag is aan de zijde van de Inspecteur.

De Rechtbank heeft over de matiging van de boete het volgende overwogen:

‘4.2.9. Belanghebbende heeft bij boetebrief van 15 januari 2016 voor het eerst ervan kennisgenomen dat zij zou worden beboet. De rechtbank doet uitspraak op 5 juli 2018. Daarmee is een termijn verstreken van bijna 2,5 jaar en is de redelijke termijn van 2 jaar met (afgerond) een half jaar overschreden (undue delay). Dit geeft aanleiding tot matiging van de boete (…).’

Het Hof stelt ambtshalve vast dat in hoger beroep sprake is van een (verdere) overschrijding van de redelijke termijn. In deze zaak is hoger beroep ingesteld op 24 juli 2018. Op het moment dat het Hof op 31 december 2020 uitspraak doet, zijn sindsdien 2 jaren en ruim 5 maanden verstreken. Dit levert een aan de hoger beroepsfase toe te schrijven overschrijding op van de redelijke termijn. De redelijke termijn is in totaal in eerste aanleg en in hoger beroep aldus met bijna 12 maanden overschreden. Het Hof zal de boete van € 6.000 matigen met 10% en vaststellen op € 5.400. Bij het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de volgende uitgangspunten:

- De boete wordt niet verminderd indien deze minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

- In alle andere gevallen wordt de vermindering bepaald met behulp van de volgende tabel:

Vergoeding van immateriële schade

Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is op 24 juli 2018 bij het Hof binnen gekomen. Op 24 juli 2018 is ook het hoger beroep van [A] , kenmerk 18/00395, bij het Hof binnengekomen. Deze zaken hebben in hoofdzaak betrekking op dezelfde soort omzetbelastingcorrecties. Het Hof heeft de beide zaken behandeld ter zitting van 8 augustus 2019 en in elke zaak het onderzoek toen gesloten. Het Hof doet in beide zaken op 31 december 2020 uitspraak. Het Hof stelt vast dat voor de behandeling van deze zaken in hoger beroep de redelijke termijn van 2 jaren met afgerond naar boven 6 maanden is overschreden en dat deze overschrijding het gevolg is van het tijdsverloop na de zitting bij het Hof. Dit is aanleiding voor het Hof voor een vergoeding van immateriële schade van, 1 x € 500 per half jaar is, € 500, waartoe de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) wordt veroordeeld. Aan belanghebbende en [A] wordt ieder1.€ 250 vergoed.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep wordt ongegrond verklaard. Het Hof zal de boete verminderen tot € 5.400 en een vergoeding van immateriële schade van € 250 toekennen.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.