7.5.4 Geconsolideerde versus vennootschappelijke jaarrekening van de belastingplichtige

Bij toepassing van de groepstoets zet de belastingplichtige zijn commerciële jaarrekening af tegen de commerciële jaarrekening van de tophoudster. Hierbij gaat het om de vergelijking van de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen op beide niveaus. Bij deze vergelijking wordt uitgegaan van de geconsolideerde jaarrekening van de tophoudster. De vraag rijst wat ‘de jaarrekening’ ex art. 10d, lid 5, tweede volzin is. Getuige de toelichting bij de NvW leek de belastingplichtige in eerste instantie enige keuzevrijheid te hebben om uit te gaan van zijn geconsolideerde, dan wel zijn enkelvoudige (vennootschappelijke) balans. In de parlementaire geschiedenis merkt de wetgever dienaangaande op dat, indien meer dan één balans als vergelijkingsmaatstaf zou kunnen dienen, de balans wordt gebruikt die ten aanzien van de vermogensverhouding de beste vergelijkingsmaatstaf vormt.1 De wetgever geeft evenwel niet aan wat kan worden verstaan onder ‘de beste vergelijkingsmaatstaf’.

Ik acht het verdedigbaar te stellen dat, indien voor de belastingplichtige ingevolge het BW een consolidatieplicht bestaat voor groepsvennootschappen, deze geconsolideerde balans de beste vergelijkingsmaatstaf vormt.2 Dit brengt mee dat de in Nederland gevestigde topholding van een concern de facto niet te maken zal krijgen met de aftrekbeperking van art. 10d. Haar geconsolideerde balans zal immers (normaliter) overeenkomen met die van de groep; de geconsolideerde balans van belastingplichtige X wordt vergeleken met de geconsolideerde balans van de groepsmoeder, eveneens zijnde belastingplichtige X. Het is de vraag of de wetgever dit heeft beoogd.3 Ik acht het daarom eveneens verdedigbaar te stellen dat uit moet worden gegaan van de vennootschappelijke jaarrekening van de belastingplichtige.

De tekst van art. 2:361, lid 1 BW wijst er op dat onder de jaarrekening zowel de enkelvoudige als de geconsolideerde jaarrekening kan worden verstaan.4

Uit art. 2:361, lid 1 BW blijkt dus dat zowel de enkelvoudige als de geconsolideerde jaarrekening deel uitmaken van de jaarrekening zoals genoemd in titel 9 van Boek 2 BW. Bovenstaande tekst geldt voor jaarrekeningen die worden opgesteld over de boekjaren die zijn aangevangen op of na 1 januari 2005.5

Bij de invoering van art. 10d gold dus nog de oude tekst van art. 2:361 BW. Omdat afdeling 13 separate bepalingen bevat over de geconsolideerde jaarrekening, lijkt de enkelvoudige jaarrekening te kwalificeren als de jaarrekening, althans tot de wijziging van art. 2:361 BW. Ook art. 2:406, lid 1 BW (oud) wijst in die richting.

Tegen deze uitleg pleit bijvoorbeeld art. 2:362, lid 7 BW:

Art. 2:362, lid 7 BW spreekt over de jaarrekening of alleen de geconsolideerde jaarrekening. Dit impliceert dat de geconsolideerde jaarrekening deel uitmaakt van de jaarrekening. Ook RJ 110.103 gaat ervan uit de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening beide deel uitmaken van de jaarrekening. :

Op basis van de oude wettekst lijkt desalniettemin de enkelvoudige jaarrekening de jaarrekening te zijn. Dit kan ook worden afgeleid uit de Nota navv bij de wijziging van onder meer art. 2:361 en 2:406 BW.

Met name deze laatste passage biedt naar mijn mening de mogelijkheid om ook onder de oude wetgeving de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening samen als een jaarrekening te zien: de jaarrekening. Na de wetswijziging is dit mijns inziens in ieder geval zeker het geval. Ik trek uit het bovenstaande de conclusie dat niet volledig helder is, wat ‘de jaarrekening’ is voor toepassing van art. 10d.

Het civiele recht biedt geen volledige duidelijkheid. Daarom is het van belang na te gaan of de wetgever in de wetsgeschiedenis van art. 10d aanwijzingen geeft welke jaarrekening voor de groepstoets als uitgangspunt geldt. Bij de vijfde Nota van Wijziging is aan art. 10d, lid 5 een derde volzin toegevoegd.10 Deze derde volzin stelt voor de toepassing van de groepstoets consolidatie verplicht op het niveau van belastingplichtige van met de belastingplichtige in een fiscale eenheid gevoegde dochters en met samenwerkingsverbanden waarin de belastingplichtige participeert. Indien dergelijke geconsolideerde gegevens niet beschikbaar zijn, moet deze consolidatie worden afgeleid uit de balansen die wel beschikbaar zijn.11 Met deze toevoeging staat mijns inziens niet vast of ook niet-gevoegde dochters moeten worden geconsolideerd voor toepassing van de groepstoets. De toelichting bij de vijfde NvW biedt in dat kader niet veel meer perspectief.

Uit deze toelichting blijkt dat het fiscale perspectief van de belastingplichtige mede beslissend is. Als vermogensbestanddelen van een andere entiteit fiscaal tot het vermogen van de belastingplichtige horen (denk aan de vermogensbestanddelen van een gevoegde dochtermaatschappij), dan dient deze entiteit voor toepassing van de groepstoets in ieder geval geconsolideerd te worden met belastingplichtigen. De vraag rijst of dit betekent dat dochtervennootschappen die niet in een fiscale eenheid zijn gevoegd, niet worden geconsolideerd voor de groepstoets. Met andere woorden de ‘geconsolideerde’ balans in de derde volzin van art. 10d, lid 5 moet worden gelezen in de zin dat de jaarrekening waaraan wordt gerefereerd in de tweede volzin de enkelvoudige balans betreft. Voor deze benadering pleit wel art. 10d, lid 6, alwaar wordt bepaald dat de groepsratio wordt bepaald aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening. Nu in art. 10d, lid 5, derde volzin en lid 6 expliciet wordt gesproken van geconsolideerde balans, respectievelijk geconsolideerde jaarrekening, lijkt het logisch om voor de jaarrekening in art. 10d, lid 5, tweede volzin te lezen de ‘enkelvoudige’ jaarrekening. Tegen deze lezing pleit echter de volgende opmerking van de wetgever bij de toelichting op de vijfde NvW.

Uit deze passage uit de toelichting blijkt dat de wetgever zelf uitgaat van de geconsolideerde jaarrekening als eigen jaarrekening van de belastingplichtige. Ik acht het daarom op zijn minst verdedigbaar om te stellen dat de belastingplichtige de geconsolideerde balans mag nemen als zijn eigen balans. Art. 10d, lid 5, derde volzin doet daaraan mijns inziens niet af. Ik acht het opnemen van art. 10d, lid 5, derde volzin begrijpelijk en terecht. Zonder deze bepaling zou het namelijk relatief eenvoudig zijn om beperking van de renteaftrek ingevolge art. 10d te ontlopen. Door de gevoegde dochtervennootschappen geldleningen te laten opnemen, in plaats van de belastingplichtige, worden deze schulden (bij het ontbreken van de derde volzin van lid 5) niet meegenomen voor toepassing van de groepstoets, mits wordt uitgegaan van de enkelvoudige balans van de belastingplichtige (bijvoorbeeld door het gebruik van consolidatievrijstelling ex art. 2:408 BW). Dit heeft de wetgever mijns inziens terecht niet wenselijk geacht.14

Dat art. 10d, lid 5, derde volzin is gericht tegen het inspelen op bepaalde consolidatievrijstellingen valt ook af te leiden uit de volgende opmerking van de wetgever in de Eerste Kamer ten aanzien van transparante samenwerkingsverbanden: ‘De activa en passiva van een fiscaal transparant samenwerkingsverband moeten voor de toepassing van artikel 10d mee worden geconsolideerd, ook in gevallen waarin dat volgens het jaarrekeningrecht niet hoeft’.15

Gelet op het voorgaande acht ik het verdedigbaar dat voor toepassing van de groepstoets de geconsolideerde commerciële jaarrekening van de belastingplichtige kwalificeert als ‘de jaarrekening’. Daarmee is art. 10d praktisch bezien een vrijwel loze bepaling voor Nederlandse concerns. Tevens ontstaat het risico dat art. 10d strijdig is met EU-recht, zie nader paragraaf 7.8.2. Ik acht deze benadering daarom niet wenselijk. Het lijkt mij raadzaam om wettelijk te bepalen dat de enkelvoudige jaarrekening kwalificeert als de jaarrekening van de belastingplichtige voor toepassing van de groepstoets. Wel moet in deze nieuwe bepaling een frase worden opgenomen zoals art. 10d, lid 5, laatste volzin, teneinde misbruik te voorkomen. De vermogensbestanddelen van met de belastingplichtige gevoegde dochtermaatschappijen en transparante samenwerkingsverbanden worden dus afzonderlijk (en niet als deelneming) verantwoord op de enkelvoudige balans van de belastingplichtige.

Voor de consolidatie van een transparant samenwerkingsverband moet in beginsel de commerciële jaarrekening worden gevolgd. Dit betekent dat als op het niveau van de tophoudster partieel wordt geconsolideerd, ook op het niveau van de belastingplichtige partieel moet worden geconsolideerd. Consolideert de tophoudster het samenwerkingsverband geheel, dan consolideert de belastingplichtige ook op die wijze.16

Indien commercieel niet wordt geconsolideerd, dan dient de belastingplichtige voor toepassing van de groepstoets zelf een geconsolideerde balans op te stellen. Hierbij is niet duidelijk of er integrale dan wel partiële consolidatie moet plaatshebben. De Vries en De Vries menen dat, nu geen van beide opties is uitgesloten, het belastingplichtigen vrijstaat om een van beide opties te kiezen, mits deze keuze zowel voor de enkelvoudige commerciële balans van de belastingplichtige als voor de geconsolideerde balans van de tophoudster geldt.17 De opvatting van De Vries en De Vries deel ik niet. Allereerst vraag ik mij af hoe zij de voorwaarde willen effectueren, dat consolidatiekeuze zowel voor de enkelvoudige commerciële balans van de belastingplichtige als voor de geconsolideerde balans van de tophoudster geldt. De onduidelijkheid komt namelijk alleen maar voor indien het samenwerkingsverband in de geconsolideerde balans van de tophoudster als deelneming wordt verantwoord. Dit is mijns inziens de groepsbalans waar de belastingplichtige voor toepassing van de groepstoets vanuit mag gaan. Hierop hoeven mijns inziens normaliter geen correcties plaats te vinden. Slechts de balans van de belastingplichtige dient separaat te worden opgemaakt, omdat volgens de wetgever noch de vennootschappelijke balans, noch de geconsolideerde balans een juist uitgangspunt vormt. Daarmee rijst alleen bij het opstellen van de balans van de belastingplichtige de vraag of het samenwerkingsverband partieel dan wel integraal moet worden geconsolideerd. Nu commercieel in het geheel niet wordt geconsolideerd maar een deelneming wordt opgenomen, pleit ik voor partiële consolidatie. Daarmee wordt voorkomen dat dezelfde activa en passiva bij twee (of meer) verschillende belastingplichtigen die deelnemen in hetzelfde samenwerkingsverband in aanmerking worden genomen.