3.6.5.2 Een bijzonder geval van relatieve rechtstreekse werking: de rechter laat de schending van het gelijkheidsbeginsel in het midden

In de rechtspraak van de Hoge Raad doet zich een tweede vorm van relatieve rechtstreekse werking voor. Deze verschilt in een belangrijk opzicht van de eerste vorm. Bij de eerste vorm vond de relativering van de rechtstreekse werking haar oorzaak in de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter. Daarvan is bij de tweede vorm geen sprake. De kern van de tweede vorm van relatieve rechtstreekse werking moet gezocht worden in een weigering van de Hoge Raad om in bepaalde soorten van gevallen het gelijkheidsbeginsel toe te passen. Deze gevallen hebben het kenmerk gemeen dat de desbetreffende wettelijke regeling inmiddels is gewijzigd of binnenkort wordt gewijzigd.

Voor de eerste maal kwam deze vorm aan de orde in HR 27 september 1989, nr. 24297, BNB 1990/61, het tandartsvrouwarrest. Het ging daarbij om art. 5, tweede lid, IB dat tot en met 1984 een beperking bevatte ten aanzien van de mogelijkheid om winst toe te rekenen aan de gehuwde vrouw die in de onderneming van haar man meewerkte. Deze beperking gold niet voor de meewerkende ongehuwde levenspartner van de ondernemer. Expliciet laat de Hoge Raad ‘in het midden’ of er sprake is van een discriminatoire regeling. Hij constateert vervolgens dat van die regeling niet kan worden gezegd dat ‘zij iedere redelijke grond ontbeert’ en dat zij in 1985 is vervangen door een regeling waarvan ‘niet kan worden gezegd dat toepassing ervan met art. 26 IVBPR in strijd is’. ‘Gelet op deze omstandigheid is er voor de rechter geen goede grond om thans nog over te gaan tot een ingrijpen’ in de zin van een buiten toepassing laten van de wettelijke bepaling.

De redenering van de Hoge Raad heeft de volgende opbouw. Voor zijn conclusie om in het midden te laten of er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel heeft hij twee redenen. De meest in het oog springende reden is de constatering dat de oude regeling inmiddels is vervangen dan wel binnenkort wordt vervangen door een nieuwe regeling die geen strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel. De rechter ontleent dus een argument aan zijn oordeel dat de nieuwe wettelijke regeling geen schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert. De tweede reden is dat de oude regeling niet in strijd komt met het verbod van willekeur. Van de regeling kan niet worden gezegd dat ‘zij iedere redelijke grond ontbeert’. Dit verbod van willekeur is al eerder ter sprake gekomen bij het gelijkheidsbeginsel. Bij de bespreking van de voorrangsregel van het begunstigende gepubliceerde beleid is gebleken dat de Hoge Raad het verbod van willekeur als drempelvoorwaarde hanteert.1 Het betekent in dit verband dat een wettelijke regeling die in deze zin een willekeurig karakter heeft, door de rechter niet in stand zal worden gelaten.

Ik acht zowel de redenering van de Hoge Raad als het resultaat waartoe hij komt, onbevredigend. De Hoge Raad doet er beter aan de vraag of er in een bepaald geval discriminatie is niet ‘in het midden’ te laten.2 In het algemeen worden helderheid en acceptatie van een beslissing vergroot door de gehanteerde argumenten en niet door zaken in het ongewisse te laten. Door zich expliciet niet uit te laten over het discriminatoire karakter van de regeling in kwestie wekt de rechter de indruk dat hij bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel de regeling als discriminatoir zou moeten bestempelen.3 Daar komt nog bij dat de factor van de wetswijziging evenzeer gezien kan worden als een argument voor de stelling dat juist wel sprake is van een niet te gedogen discriminatie. De wetgever ziet immers zelf aanleiding de gewraakte regeling te herzien.4 Hiermee lijkt ook de vraag beantwoord of de betrokken belastingplichtigen zich door een dergelijke uitspraak van de rechter zullen laten overtuigen. Het verdient daarom ten zeerste aanbeveling dat de rechter in dit soort gevallen wel de toets van het gelijkheidsbeginsel aanlegt.

Bij een dergelijke beoordeling door de rechter kunnen twee typen van gevallen worden onderscheiden: ten eerste de gevallen waarbij de desbetreffende wettelijke bepaling reeds bij haar totstandkoming een discriminatoir karakter had en in de tweede plaats de gevallen waarbij dat niet het geval was. De relevante wettelijke bepaling heeft in de loop van de tijd een discriminatoir karakter gekregen.

Bij de beoordeling door de rechter van een geval van het eerste type is er geen goede reden denkbaar waarom hij de wettelijke bepaling niet als discriminatoir zou kunnen aanmerken. De wetgever heeft ten onrechte het gelijkheidsbeginsel niet in acht genomen. Het feit dat de wettelijke bepaling inmiddels is gewijzigd of binnenkort gewijzigd gaat worden doet daaraan niets af. Het tweede type van gevallen ligt gecompliceerder. Bij de totstandkoming van de wettelijke bepaling was er geen sprake van een discriminatoir karakter. De maatschappelijke ontwikkelingen hebben echter aan de bepaling een discriminatoir karakter gegeven. Voorbeelden van zulke ontwikkelingen zijn de gelijke berechtiging van man en vrouw en die van gehuwd en ongehuwd samenwonenden. Op de wetgever rust in het algemeen de plicht dergelijke ontwikkelingen tot uitdrukking te laten komen in de wetgeving, hetzij door nieuwe wetgeving hetzij door aanpassing van de bestaande wetgeving. Laat hij dat na dan kan dat onder omstandigheden een schending van het gelijkheidsbeginsel opleveren. De rechter staat daarbij voor de taak om te onderzoeken of een wettelijke bepaling in het jaar waarover het geschil handelt al dan niet een discriminatoir karakter heeft. Hij moet bepalen of de maatschappelijke ontwikkelingen in een bepaald jaar zodanig waren voortgeschreden dat er op dat moment sprake was van een schending van het gelijkheidsbeginsel.5 Het ligt in de rede dat hij daarbij een ruime marge aanhoudt. De wetgever moet ook in dit opzicht een ruime beoordelingsvrijheid gelaten worden om te bepalen wanneer een maatschappelijke ontwikkeling zover is voortgeschreden dat zij tot wet moet worden verheven.

Een rechterlijke beslissing die zich langs deze lijnen voortbeweegt is acceptabeler voor het rechtsgevoel van de burger dan een beslissing die vrijwel volstaat met een verwijzing naar een voorgenomen of inmiddels doorgevoerde wetswijziging. Het ligt daarbij voor de hand dat de rechter bij zijn beslissing anticipeert op de nieuwe regeling om aldus de discriminatie onder de oude regeling weg te nemen. De wetgever is hem daarin met de nieuwe regeling al voorgegaan.

De onderhavige jurisprudentie is tot nu toe beperkt gebleven tot de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het gelijkheidsbeginsel. De vraag is: heeft de beleidsregelgever in voorkomende gevallen een even grote ruimte als de wetgever?

Deze vraag ten aanzien van beleidsregels heeft niet alleen een theoretisch maar ook een praktisch belang. In een recente resolutie heeft de staatssecretaris een oude aanschrijving uit 1943 ingetrokken. De intrekking geschiedde met ingang van 1 januari daaropvolgend. Onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad over inmiddels gewijzigde wetgeving gaf de staatssecretaris aan dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet meer behoefde te worden gehonoreerd omdat de resolutie binnenkort zou zijn ingetrokken.

Het is de vraag of de rechter de staatssecretaris in een eventuele procedure hierin zou volgen. De veronderstelling van de staatssecretaris is dat de rechtspraak op het niveau van de wetgeving ook geldt op het niveau van de beleidsregels. Deze veronderstelling is echter niet in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van beleidsregels. Er is niet alleen geen arrest voorhanden waarin de rechter in het midden laat of het gelijkheidsbeginsel is geschonden, er is zelfs vaste rechtspraak waarin de rechter inmiddels ingetrokken beleidsregels in strijd met het gelijkheidsbeginsel acht. Een voorbeeld hiervan is HR 26 mei 1993, nr. 28665, BNB 1993/244. De beleidsregel die de Hoge Raad in 1993 in strijd met het gelijkheidsbeginsel achtte, was ingetrokken bij resolutie van 29 april 1987.

Het standpunt van de staatssecretaris dat hij op deze wijze een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan voorkomen is dus in strijd met de jurisprudentie.9 De staatssecretaris heeft in dit opzicht minder ruimte dan de wetgever.10