HR, 21-04-2009, nr. 01704/07

21 april 2009

Strafkamer

nr. 01704/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 december 2006, nummer 24/000983-02, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Schipper heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman van de verdachte heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van de feiten 1 en 2.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1. hij in of omstreeks de periode 28 september 1999 tot en met 14 februari 2000 althans in of omstreeks de periode van 12 januari 1999 tot en met 14 februari 2000, in de gemeente Groningen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een minderjarige beneden de twaalf jaren oud, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1988), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte daar toen opzettelijk, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen,

- tegen de wil van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3], die toen het wettig gezag over die minderjarige uitoefende(n) - die [betrokkene 1] (die -aanvankelijk- bij hem, verdachte, verbleef) overgebracht naar en/of ondergebracht, althans doen of laten verblijven, op een aan die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] onbekende plaats, en/of die [betrokkene 1] niet (desverzocht en/of -geëist) aan die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] afgegeven of doen afgeven;

2. hij in of omstreeks de periode 28 september 1999 tot en met 30 september 2001, in de gemeente Groningen, althans in Nederland en/of elders, opzettelijk een minderjarige (die tot 12 juni 2000 beneden de twaalf jaren oud was), te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1988), die (door hem, verdachte, en/of een of meer anderen) was onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, heeft verborgen en/of aan de nasporing van de ambtena(a)r(en) van de justitie en/of politie heeft onttrokken."

2.3. Het Hof heeft de gegeven vrijspraken als volgt gemotiveerd:

"Met betrekking tot feit 1

Onder 1 is - kort gezegd - aan verdachte ten laste gelegd dat hij in de periode van 28 september 1999 tot en met 14 februari 2000 [betrokkene 1] heeft onttrokken aan het wettig over die [betrokkene 1] gestelde gezag.

Voor een bewezenverklaring van dit feit dient in de eerste plaats te worden vastgesteld, of in de tenlastegelegde periode [betrokkene 1] was gesteld onder wettig gezag, waaraan verdachte genoemde [betrokkene 1] heeft onttrokken.

Ter beantwoording van de vraag of en zo ja, door wie, ten tijde van de tenlastegelegde periode het gezag over [betrokkene 1] werd uitgeoefend, zijn de navolgende feiten en omstandigheden - zoals naar voren gekomen uit de stukken en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - van belang:

- [Betrokkene 1] is op [geboortedatum] 1988 geboren in [geboorteplaats], als zoon van verdachte en [betrokkene 4], beiden Iraniërs. Ten tijde van de geboorte van [betrokkene 1] waren zijn ouders gehuwd. Toen [betrokkene 1] een aantal maanden oud was, is hij met zijn moeder naar kamp Ashraf in Irak gereisd. Zijn vader, verdachte, was daar ongeveer twee maanden eerder aangekomen.

- Tijdens de Eerste Golfoorlog is [betrokkene 1] via Jordanië naar Canada gereisd. Op 20 mei 1991 is [betrokkene 1] aangekomen op het vliegveld van Quebec. Een aantal maanden na zijn aankomst in Canada is [betrokkene 1] ondergebracht bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3], wonende te Toronto. Uit het onderzoek in deze zaak is niet gebleken dat aan het verblijf van [betrokkene 1] bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3] een juridische titel ten grondslag heeft gelegen.

- Verdachte is in 1992 Nederland binnengekomen. In juli 1998 heeft verdachte [betrokkene 1] bezocht bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3] in Canada.

- In december 1999 (de Hoge Raad leest: 1998) is [betrokkene 1] naar Nederland gekomen. Bij verzoekschrift van 12 januari 1999 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan het Court of Ontario verzocht "to grant me a Court Order for final and legal custody of the aforementioned child". Het Ontario Court heeft op diezelfde datum een Court Order afgegeven, waarvan de inhoud luidt: "the Applicants, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] shall have final custody of the child, namely, [betrokkene 1] (...)".

- Nadat verdachte op enig moment in november 1999 op de hoogte was geraakt van het bestaan van voormelde Court Order van 12 januari 1999, heeft hij daartegen - door tussenkomst van een Canadese advocaat - bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft geleid tot een schorsing van de executie van die Court Order van 12 januari 1999, welke schorsingsbeslissing op 14 december 1999 door de Canadese rechter is uitgesproken. Bij beslissing van 14 juni 2000 heeft de Canadese rechter - na te hebben kennisgenomen van het bezwaar van verdachte (uit de stukken blijkt dat namens verdachte uitsluitend de bevoegdheid van de Canadese rechter aan de orde is gesteld) - de schorsingsbeslissing van 14 december 1999 vernietigd en de Court Order van 12 januari 1999 bekrachtigd.

- Verdachte heeft [betrokkene 1] op 6 of 7 november 1999 ondergebracht bij zijn ouders, zijnde de grootouders van [betrokkene 1], in [plaats]. [Betrokkene 1] verblijft tot op heden bij zijn familie (van vaderszijde) in Iran.

Het hof stelt vast dat er geen verdrag bestaat tussen Nederland en Canada omtrent de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen, zodat moet worden teruggevallen op het commune internationaal privaatrecht.

Het ongeschreven Nederlandse internationaal privaatrecht kent als uitgangspunt dat de vreemde uitspraak wordt erkend, indien aan een aantal minimumvereisten is voldaan. Daartoe behoort het vereiste dat de buitenlandse uitspraak eerst voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, indien die uitspraak is tot stand gekomen na een behoorlijk proces, waarbij het eigen Nederlandse recht als maatstaf dient. Het hof dient derhalve te beoordelen of de rechtsgang in Canada, die heeft geleid tot de Court Order van 12 januari 1999, voldoet aan wat Nederland als beginselen van een behoorlijk proces aanmerkt, zoals een tijdige en doelmatige oproeping van verdachte als verwerende partij.

Het hof is van oordeel dat de Canadese Court Order van 12 januari 1999 niet tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtsgang.

Uit de Court Order van het Ontario Court (door de raadsman aangeduid als bewijsstuk C8) blijkt immers dat verdachte, ondanks de omstandigheid dat zijn adresgegevens zowel bij verzoekers (het echtpaar [betrokkene 2 en 3]) als bij het Ontario Court bekend waren, niet in kennis is gesteld van het verzoek van het echtpaar [betrokkene 2 en 3], en evenmin is opgeroepen om op dat verzoek te worden gehoord voordat de Canadese rechter daarop een beslissing zou nemen. Daarnaast was het voor de Canadese rechter ook feitelijk onmogelijk om verdachte als verweerder te horen, omdat de Court Order op dezelfde datum is afgegeven als de datum waarop het verzoek daartoe door het echtpaar [betrokkene 2 en 3] is ingediend.

Gelet op de omstandigheid dat in de Canadese procedure verdachte als verwerende partij niet is opgeroepen en niet in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren, is het hof - mede bezien in het licht van het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor - van oordeel dat de Court Order van 12 januari 1999 van de Canadese rechter niet voldoet aan het hiervoor genoemde vereiste voor erkenning, zoals gesteld door het ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht, waardoor die Canadese uitspraak niet voor erkenning in aanmerking komt.

Aangezien ook overigens niet is gebleken dat in de tenlastegelegde periode (28 september 1999 tot en met 14 februari 2000) het echtpaar [betrokkene 2 en 3] met het wettig gezag - op grond van de Canadese wet, dan wel op grond van een beslissing van de Canadese rechter (die voor erkenning in aanmerking komt) - over [betrokkene 1] was belast, kan niet worden bewezen dat verdachte [betrokkene 1] in die periode heeft onttrokken aan het wettig over [betrokkene 1] gestelde gezag, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.

Met betrekking tot feit 2

Onder 2 is - kort samengevat - aan verdachte ten laste gelegd dat hij in de periode van 28 september 1999 tot en met 30 september 2001 [betrokkene 1], die was onttrokken aan het wettig over hem gestelde gezag, heeft verborgen en/of aan de nasporing van de ambtenaren van justitie en politie heeft onttrokken.

Op grond van de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde feit, dient verdachte ook ter zake van feit 2 voor wat betreft de periode tot 14 juni 2000, op welke datum de Canadese rechter - op het daartoe door verdachte gedane verzet - zijn Court Order van 12 januari 1999 heeft bevestigd, te worden vrijgesproken. Ten aanzien van de tenlastegelegde periode resteert aldus nog de periode van 14 juni 2000 tot en met 30 september 2001.

Vooropgesteld moet worden dat verdachte reeds vóór 14 juni 2000 [betrokkene 1] naar Iran had overgebracht, welke handeling op dat moment niet strafbaar was, aangezien [betrokkene 1] in ieder geval tot die datum niet kon worden geacht onder het wettig gezag van het echtpaar [betrokkene 2 en 3] te zijn gesteld. Daar komt bij dat [betrokkene 1] in Iran verblijf hield bij zijn grootvader, die naar Iraans recht (mede) met het gezag over [betrokkene 1] was belast (zoals blijkt uit de door de raadsman van verdachte overgelegde gewaarmerkte vertaling van een beslissing van de Iraanse rechter van 25 december 2000, genummerd H7). Voorts heeft verdachte reeds tijdens het eerste verhoor door de politie, op 16 februari 2000, de precieze plaats genoemd waar [betrokkene 1] zich bevond. Ter gelegenheid van het tweede verhoor door de politie op 21 februari 2000 heeft verdachte het telefoonnummer van zijn ouders in Iran aan de politie verstrekt, onder de mededeling dat de politie zo kon nagaan dat [betrokkene 1] zich daadwerkelijk daar bevond.

Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan naar het oordeel van het hof ook dit feit niet worden bewezen en moet verdachte ook daarvan worden vrijgesproken."

2.4. Blijkens deze overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de Court Order van het Court of Ontario (Canada) van 12 januari 1999 waarbij het gezag ("final custody") over verdachtes minderjarige zoon is toegekend aan het Canadese echtpaar [betrokkene 2 en 3], naar ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht niet voor erkenning in aanmerking komt zodat de verdachte zijn zoon niet heeft onttrokken aan het wettig over hem gestelde gezag in de zin van de art. 279 en 280 Sr. Tegen dat oordeel keert zich het middel.

2.5. Nederland en Canada zijn partij bij het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, gesloten te 's-Gravenhage op 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139; hierna te noemen het Verdrag). Het Verdrag bevat - in de Nederlandse vertaling - onder meer de volgende bepalingen:

- Art. 1

"Dit Verdrag heeft tot doel:

c) de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat;

d) het in een Verdragsluitende Staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere Verdragsluitende Staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen."

- Art. 3

"1. Het (...) niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:

a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van (...) het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

2. Het onder a) bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit (...) een rechterlijke (...) beslissing (...)."

- Art. 4

"Het Verdrag is van toepassing op ieder kind dat onmiddellijk voorafgaande aan de inbreuk op het recht betreffende het gezag of omgangsrecht zijn gewone verblijfplaats had in een Verdragsluitende Staat. Het Verdrag houdt op van toepassing te zijn, zodra het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt."

- Art. 5

Voor de toepassing van dit Verdrag omvat:

a) het "gezagsrecht" het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen;

(...)."

- Art. 14

"Ten einde vast te stellen of er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van artikel 3, kan de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte Staat rechtstreeks rekening houden met het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en met de aldaar al dan niet formeel erkende rechterlijke of administratieve beslissingen, zonder dat het nodig is dat de inhoud van dat recht of de erkenning van buitenlandse beslissingen worden vastgesteld in een bijzondere daartoe bestemde procedure, die anders toepasselijk zou zijn."

- Art. 19

"Een ingevolge dit Verdrag genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind heeft geen betrekking op het gezagsrecht zelf."

2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de Court Order van 12 januari 1999 inzake het gezag over verdachtes zoon naar ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. Uit 's Hofs overwegingen blijkt echter niet dat het Hof heeft onderzocht of en in hoeverre voormelde verdragsvoorschriften in de weg staan aan het door het Hof verrichte onderzoek naar de vraag of die rechterlijke beslissing hier voor erkenning in aanmerking komt. Gelet hierop is 's Hofs motivering van de gegeven vrijspraken niet zonder meer begrijpelijk.

2.7. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 21 april 2009.