HR, 10-05-2019, nr. 17/05180

De belanghebbende heeft een vergunning op grond van de Mijnbouwwet voor het uit de bodem winnen van koolwaterstoffen. Zij is op grond van die wet voor de resultaten van haar winningsbedrijf onderworpen aan de heffing van een winstaandeel (naast onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting).

Voor de bepaling van de grondslag voor het winstaandeel (het resultaat uit het winningsbedrijf) wordt met enige correcties aangesloten bij de winstbepalingsregels uit de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zij het dat alleen meegeteld worden opbrengsten en kosten binnen de ring fence, i.e. die toerekenbaar zijn aan het winningsbedrijf dat door die ring fence afgescheiden wordt van het overige vermogen van een vergunninghouder. Activiteiten die weliswaar samenhangen met winning, maar zelf geen winning zijn, zoals het houden van deelnemingen en de verhuur van boorplatforms, vallen buiten de ring fence.

In geschil is of de belanghebbende de aan haar moeder betaalde rente ad € 2.596.080 op een lening ad € 139.000.000 mag aftrekken als kosten van haar winningsbedrijf. Deze lening heeft zij op 30 september 2009 om 24:00 uur gebruikt om een deelneming te verwerven in [K] BV, die eveneens een winningsvergunning en een winningsbedrijf heeft. Op 29 december 2009 is [K] BV fiscaal gefacilieerd juridisch gefuseerd in de belanghebbende met terugwerkende kracht naar 1 oktober 2009 (het tijdstip van de acquisitie).

De Inspecteur heeft aftrek geweigerd omdat de rente op de lening historisch en causaal geen verband houdt met het winningsbedrijf, maar met de deelneming in [K] BV. De juridische fusie verandert daar volgens hem niets aan. Rechtbank en Hof Den Haag hebben aftrek van de rente wél toegestaan. Volgens de Rechtbank kon de belanghebbende na de fusie de schuld aan haar moedermaatschappij per 1 oktober 2009 heretiketteren als verband houdende met hetgeen in de plaats is gekomen voor haar deelneming in [K] BV, te weten het winningsbedrijf van voorheen [K] BV dat na de fusie belanghebbendes winningsbedrijf is. Ook het Hof heeft de rente aan belanghebbendes winningsbedrijf toegerekend. Hij achtte aannemelijk dat zij beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verwerven om haar eigen winningsbedrijf uit te breiden, zodat de acquisitie, mede gezien de fusie, op één lijn is te stellen met een activa/passiva-transactie.

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor waarin ik vier onderdelen onderken:

(i) uit de ring fence volgt dat de fusiebeschikking alleen ziet op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren. De lening valt dus na de fusie net zozeer buiten de ring fence als daarvóór. Een juridische fusie wordt bovendien in termen van financiering geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen, waaruit volgt dat de lening geen functie in het winningsbedrijf vervult, zodat de rente niet aftrekbaar is voor de winstaandeelbepaling.

(ii) Onjuist dan wel onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV kan worden behandeld als een activa/passiva-transactie.

(iii) Het Hof heeft mogelijk miskend dat bepaalde baten en kosten, ook al komen zij voort uit daaraan gerelateerde zaken, niet tot het winningsbedrijf behoren.

(iv) Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd dan wel op onjuiste gronden geoordeeld dat de belanghebbende de winningsactiviteiten van [K] BV beoogde te verkrijgen, nu de deal ook overname van andere vennootschappen betrof die uiteindelijk bij belanghebbendes moeder zijn terechtgekomen, die de deal zou hebben geblokkeerd als zij die onderdelen niet had verkregen.

Ad. (i). De Mijnbouwwet bevat geen specifieke voorschriften voor de toerekening van financierings- en andere kosten aan een winningsbedrijf. Voor de toerekening van schulden wordt fiscaalrechtelijk in het algemeen de historische methode gebruikt. De fiscus wil in casu op dezelfde onverbrekelijk historische wijze toerekenen als door hem voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving is mijns inziens echter iets anders dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt geen aanknopingspunten voor aansluiting bij art. 10a Wet Vpb, nog daargelaten de juistheid van het standpunt van de fiscus dat ontsmetting in art. 10a-gevallen niet mogelijk is. Meer voor de hand ligt aansluiting bij de toerekening van schulden aan een onderneming voor de inkomstenbelasting of de toerekening van schulden aan een winningsbedrijf voor het voormalige staatswinstaandeel, mede gezien (i) de door de wetgever beoogde aansluiting van de grondslagbepaling voor het winstaandeel bij de winstbepaling voor de vennootschapsbelasting en daarmee de inkomstenbelasting, (ii) de van-overeenkomstige-toepassing-verklaring van art. 3.8 Wet IB 2001 in art. 68 Mijnbouwwet en (iii) de toelichting bij de derde nota van wijziging inhoudende dat de regering wilde aansluiten bij de bestaande praktijk van en rechtspraak over de ring fencing voor het toenmalige staatswinstaandeel.

De lening kan dus na de juridische fusie aan het winningsbedrijf worden toegerekend als die fusie een ‘bijzondere omstandigheid’ is in de zin van HR BNB 1985/57, c.q. een omstandigheid is die ‘in redelijkheid’ een andere dan strikt historische toerekening kan rechtvaardigen in de zin van ABRvS 27 juli 1997, nr. R01.94.0118.

De fusie verving de voor het winstaandeel irrelevante deelneming door een voor het winstaandeel cruciaal winningsbedrijf. Na die activavervanging kán de lening niet meer tot financiering van de deelneming strekken, nu die niet meer is en de lening op belanghebbendes balans niets anders tegenover zich vindt dan activa van het winningsbedrijf. De fusie heeft de activakant van belanghebbendes balans ingrijpend gewijzigd. Dat lijkt mij een bijzondere omstandigheid. De Staatssecretaris werpt tegen dat de fusiebeschikking alleen betrekking heeft op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren, maar mij ontgaat waarom dat relevant is voor toerekening van de lening. Art. 14b(1) Wet Vpb merkt de juridische fusie overigens fiscaalrechtelijk aan als een overdracht van de vermogensbestanddelen van de verdwijnende rechtspersoon. Dat art. 14b(2) Wet Vpb de winst op die overdracht buiten aanmerking laat, neemt niet weg dat de belanghebbende het winningsbedrijf van [K] BV fiscaalrechtelijk krachtens overdracht heeft verkregen en dat de lening op de fiscale balans alleen winningsbedrijfsactiva tegenover zich vindt.

Volgens de Staatssecretaris wordt een juridische fusie geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen. Hij licht niet toe op welke rechtskundige basis deze stelling berust, terwijl het gestelde mij noch van algemene bekendheid lijkt, noch vanzelf lijkt te spreken.

Al acht ook ik het resultaat ongemakkelijk (geen afrekening op de overdracht; aftrek tegen circa 40%; belastbaarheid tegen hoogstens 25,5%), toch lijkt mij de fiscaalrechtelijke overdracht/activavervanging, hoezeer ook fiscaal gefacilieerd, een bijzondere omstandigheid die noopt tot toerekening van de schuld ad € 139 miljoen en de rentekosten aan het enige bedrijf van de belanghebbende: haar winningsbedrijf.

De overige middelonderdelen behoeven dan geen behandeling. Ik ga er niettemin op in voor het geval u een ander gevolg trekt.

Ad (ii): ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV op één lijn gesteld kan worden met een activa/passiva-transactie, is mijns inziens – anders dan de Staatssecretaris stelt – geen toerekening van de lening aan een non-existente rechtshandeling. Er is immers wel een rechtshandeling – de juridische fusie – en art. 14b(1) Wet Vpb merkt die aan als overdracht, dus als activa/passiva-transactie. Het Hof heeft voor het overige mijns inziens voldoende gemotiveerd zijn feitelijke oordeel dat de belanghebbende beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen.

Ad (iii): HR BNB 2014/121 houdt in dat resultaten uit verhuur van boorplatforms niet tot het winningsbedrijf behoren, hoewel zij voortkomen uit daaraan gerelateerde zaken, maar dat werpt geen licht op de vraag of de rente op de financiering van voorheen een deelneming maar na de fusie uitsluitend van een winningsbedrijf al dan niet aan dat bedrijf toerekenbaar zijn.

Ad (iv): Anders dan de Staatssecretaris acht ik niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbendes moeder de transactie zou hebben geblokkeerd als zij niet de rest van [J] BV had verkregen, niet impliceert dat de belanghebbende niet beoogde om de vergunning en het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen om die aan haar eigen winningsbedrijf toe te voegen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

Feiten

De belanghebbende houdt zich bezig met opsporing en winning van aardgas op het Nederlandse deel van het continentale plat van de Noordzee. Zij heeft een winningsvergunning op grond van de Mijnbouwwet en zij is onderworpen aan de heffing van het in art. 65 e.v. van die wet geregelde winstaandeel (naast heffing van vennootschapsbelasting).

De belanghebbende is onderdeel van de groep vennootschappen van de [A], een naar het recht van Abu Dhabi opgerichte en aldaar gevestigde joint stock company. Die groep opereert in de olie- en gaswinning, de mijnbouw en de energievoorziening. De handelsnaam van de groep is […] ).

In 2009 heeft de belanghebbende van [I] BV alle aandelen in [J] BV verworven voor € 319.379.380. Dat bedrag is gefinancierd met een op 29 september 2009 door haar moedermaatschappij [D] BV verstrekte lening ad € 320.000.000; looptijd tien jaar; rente 6,96% per jaar. Tot het vermogen van [J] BV behoorden onder meer alle aandelen in [K] BV, [L] BV, [M] BV, [N] BV, en 40% van de aandelen in [AA] BV. Na verwerving zijn ook deze [I] -vennootschappen gevoegd in [A] ’s Nederlandse fiscale eenheid.

[J] BV’s dochter [K] BV had net als de belanghebbende een winningsvergunning ex de Mijnbouwwet en hield zich net als de belanghebbende bezig met opsporing en winning van aardgas op het Nederlandse deel van het continentale plat van de Noordzee; ook [K] BV was (dus) onderworpen aan de heffing van winstaandeel.

Op 30 september 2009 om 24:00 uur, direct na de overname van [J] BV, zag de Nederlandse structuur van de [A] groep, voor zover van belang, er als volgt uit:1.

Op 1 oktober 2009 heeft [J] BV eerst de aandelen [K] BV en [M] BV overgedragen aan de belanghebbende, en heeft de belanghebbende vervolgens de aldus lichtere aandelen [J] BV aan haar moedermaatschappij overgedragen en met de opbrengst ad € 181.000.000 hetzelfde bedrag afgelost op de in 2.3 genoemde lening, zodat daarvan nog € 139.000.000 resteerde.2.

Na deze transacties zag de Nederlandse structuur van [A] er als volgt uit:

Op 29 december 2009 is [K] BV (als verdwijnende rechtspersoon), die inmiddels [BB] BV heette, fiscaal geruisloos juridisch gefuseerd in de belanghebbende (als verkrijgende rechtspersoon). De fusie-akte vermeldt dat de belanghebbende vanaf 1 oktober 2009 de financiële gegevens van (voorheen) [K] BV verantwoordt. Op 29 oktober 2009 had de Inspecteur al ex art. 68 Mijnbouwwet juncto art. 14b Wet Vpb beschikt dat de fusie fiscaal geruisloos kon verlopen. Het fiscaalrechtelijke fusietijdstip is door hem op 1 oktober 2009 gesteld.

De belanghebbende heeft voor het winstaandeel 2009 een resultaat ad € 42.884.778 aangegeven waarin aan haar moeder betaalde rente ad € 2.596.080 als aftrekpost is verwerkt. De Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd en mede op die grond het resultaat vastgesteld op € 46.016.794, resulterend in een aanslag winstaandeel ad € 13.377.300, waartegen de belanghebbende vergeefs bezwaar en vervolgens beroep heeft ingesteld.

De Rechtbank Den Haag3.

Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht aftrek heeft geweigerd van de sinds 1 oktober 2009 op belanghebbendes schuld aan haar moeder verschenen rente. De belanghebbende meent primair dat zij in wezen niet een deelneming maar een winningsbedrijf heeft gekocht en dat alle rente toerekenbaar is aan de verkrijging van dat winningsbedrijf, althans (subsidiair) dat het arm’s length deel van de rente ingevolge de zgn. fungibility approach4.aftrekbaar is, althans (meer subsidiair) dat de rente aftrekbaar is vanaf het moment van daadwerkelijke fusie (29 december 2009). Dit leidt volgens haar primair tot een winstaandeel ad € 12.349.3225.bij een resultaat ad € 43.161.106, subsidiair tot een winstaandeel ad € 13.095.813 bij een resultaat ad € 45.234.834 en meer subsidiair tot een winstaandeel ad € 13.354.456 bij een resultaat ad € 45.953.335. Ter zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur verklaard deze bedragen op zichzelf niet te betwisten.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende de schuld aan haar moeder per 1 oktober 2009 kon heretiketteren als vanaf die datum verband houdende met hetgeen toen in de plaats kwam van de door de fusie verdwenen deelneming in [K] BV, i.e. met het winningsbedrijf van voorheen [K] BV. Omdat de belanghebbende geen andere activiteit dan exploratie en winning ontplooide, heeft de Rechtbank conform het primaire standpunt van de belanghebbende de rente voor de bepaling van het winstaandeel in aftrek toegelaten.

Kooiman tekende daarbij in NTFR 2017/476 aan:

“(…) Het oordeel van de rechtbank dat de schuld weliswaar is aangegaan voor de verwerving van een deelneming, maar na de juridische fusie feitelijk ziet op het verworven winningsbedrijf, komt niet onlogisch voor.

Wel had de inspecteur hier subsidiair art. 10a Wet VPB 1969 in stelling kunnen brengen. Die renteaftrekbeperking is voor de heffing van het winstaandeel immers van overeenkomstige toepassing (art. 68, lid 1, Mbw). In casu heeft de belastingplichtige een schuld aan een verbonden lichaam (de moedervennootschap) die is aangegaan in verband met de verwerving van het belang in E bv [ [K] BV; PJW]. Normaliter wordt ervan uitgegaan dat de causaliteit door de juridische fusie niet verbroken wordt, omdat de belastingplichtige gerechtigd blijft tot het vermogen van E bv zonder dat afrekening plaatsvindt. Een complicerende factor daarbij is wel dat de schuld voor het winstaandeel pas zichtbaar wordt na de juridische fusie. Van een redelijke heffing bij de moeder lijkt geen sprake te zijn. Omdat art. 10a Wet VPB 1969 van overeenkomstige toepassing is, moet mijns inziens beoordeeld worden of de rentebate bij de moeder belast is met winstaandeel. Dat lijkt niet het geval te kunnen zijn, omdat dan de vordering uit hoofde van de geldlening deel zou moeten uitmaken van een winningsbedrijf.

Het voorgaande zou betekenen dat de rentelast over een schuld aan een verbonden lichaam, aangegaan in verband met een besmette rechtshandeling, voor de heffing van winstaandeel niet in aftrek komt, tenzij wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Die uitkomst komt me ook niet onredelijk voor. Als de externe acquisitie op een zakelijke wijze wordt gefinancierd, kan na de juridische fusie de rente in mindering worden gebracht op het resultaat voor het winstaandeel. Als geen sprake is van een zakelijke financiering, voorkomt art. 10a Wet VPB 1969 de renteaftrek. Het is dan ook een schoolvoorbeeld van winstdrainage. Anders zou elke vennootschap met een winningsbedrijf de grondslag voor de heffing van het winstaandeel kunnen uithollen door een dividend uit te keren aan de moedermaatschappij en dat dividend vervolgens terug te lenen om het geld te kunnen blijven aanwenden voor het winningsbedrijf en de rente over de aldus ontstane schuld in aftrek te brengen.”

Het Hof Den Haag6.

In hoger beroep stelde de Inspecteur primair dat de rentekosten historisch en causaal verband houden met (een lening ter verwerving van) een deelneming en niet met het winningsbedrijf. Vóór noch na de fusie werden met de lening winningsactiviteiten gefinancierd of functies in het winningsbedrijf vervuld. De vermogensetiketteringsregels uit de Wet IB 2001 zijn volgens hem niet op dezelfde wijze van toepassing. Ook als zij wel van toepassing zouden zijn, zou de schuld aan belanghebbendes moeder verplicht buiten het winningsbedrijf vallen, in elk geval na de fusie. Subsidiair stelde de Inspecteur dat de rente slechts aftrekbaar is voor zover de schuld ziet op het saldo van de activa (naar boekwaarden) en de schulden van [K] BV. Ook dan is geen aftrek mogelijk, nu dat saldo negatief was.

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Hij achtte aannemelijk dat belanghebbendes oogmerk niet was (indirect) deel te nemen in [K] BV, maar de verkrijging van dier winningsbedrijf om haar eigen winningsbedrijf uit te breiden. Hij overwoog:

“8.3. Indien een lichaam met een winningsbedrijf de winningsvergunning van een ander lichaam of alle tot diens winningsbedrijf behorende activa en passiva verwerft en die verwerving door middel van een geldlening financiert, zijn de aan die geldlening verbonden kosten aftrekbaar voor de heffing van winstaandeel van eerstbedoeld lichaam. De geldlening moet immers worden toegerekend aan het door eerstbedoeld lichaam verworven winningsbedrijf, waarvan de resultaten in het vervolg behoren tot de heffingsgrondslag van dit lichaam als nieuwe houder van de winningsvergunning.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij de aandelen in [J] BV heeft aangekocht met als enige doel om het winningsbedrijf/de winningsvergunningen van [K] BV te verwerven. In dat kader heeft zij onweersproken gesteld dat het niet mogelijk was uitsluitend het winningsbedrijf of de winningsvergunningen van [K] BV over te nemen van [I] BV, maar dat zij alleen een meer omvattende ‘package deal’ kon sluiten. Belanghebbende heeft eveneens onweersproken gesteld dat zij, zodra de aandelen in [J] BV geleverd waren, het winningsbedrijf van [K] BV in het hare heeft geïntegreerd door middel van de juridische fusie met terugwerkende kracht en de overige (via de 100%-deelneming in [J] BV) verworven vennootschappen aan haar moedermaatschappij heeft overgedragen. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat haar bedoeling er uitsluitend op was gericht het winningsbedrijf/de winningsvergunningen van [K] BV te verwerven, weersproken door erop te wijzen dat de feitelijke acquisitie meer behelsde dan alleen die vennootschap, aangezien het grootste deel van de koopsom betrekking had op de andere dochtermaatschappijen van de deelneming.

Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden acht het Hof het door belanghebbende met betrekking tot haar intentie gestelde aannemelijk geworden. Na de aankoop op 25 september 2009 en de levering op 30 september 2009 van alle aandelen in [J] BV volgde op 1 oktober 2009 de interne overdracht door belanghebbende van alle andere dochtermaatschappijen van [J] BV dan [K] BV (en nog één andere BV; zie hierna). Vervolgens vond op 29 december 2009 een juridische fusie plaats tussen belanghebbende en [K] BV, met fiscaal terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009. De omstandigheid dat belanghebbende de aandelen in één andere dochtermaatschappij van [J] BV ( [M] BV) eveneens heeft behouden, doet aan het door belanghebbendes gestelde oogmerk niet af, nu die dochtermaatschappij kennelijk geen andere activiteit ontplooide dan het houden van de aandelen in een vennootschap (…) zonder activiteiten (…).

Zoals volgt uit het in 8.5 overwogene was het oogmerk van belanghebbende niet gericht op het verwerven van een (indirecte) deelneming in [K] BV, maar uitsluitend op de verwerving van dier winningsbedrijf ter uitbreiding van belanghebbendes eigen winningsactiviteiten. Dit oogmerk is met de totstandkoming van de juridische fusie met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009, waarna de resultaten van het winningsbedrijf van [K] BV als zodanig behoorden tot de heffingsgrondslag voor de heffing van winstaandeel van belanghebbende ter zake van dat winningsbedrijf, vrijwel onmiddellijk, namelijk binnen één dag na de levering van de aandelen in [J] BV, gerealiseerd. Gelet hierop moet het onderhavige geval naar 's Hofs oordeel op één lijn worden gesteld met de in 8.3 genoemde situatie.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de door belanghebbende bij [D] BV aangegane lening voor het gedeelte van € 139.000.000 dat resteerde na de aflossing op 1 oktober 2009, voor de heffing van winstaandeel moet worden toegerekend aan het door belanghebbende verworven winningsbedrijf van [K] BV. Daarbij merkt het Hof op dat niet aannemelijk is geworden dat dit gedeelte van de lening niet uitsluitend betrekking heeft op de verwerving van [K] BV of dat [K] BV nog andere activiteiten had buiten het kader van haar winningsbedrijf.

Gelet op het vorenstaande behoren de aan de lening verbonden rentekosten te worden opgenomen in de over het onderhavige jaar op te maken winst- en verliesrekening van het door belanghebbende verworven winningsbedrijf en zijn deze derhalve aftrekbaar voor de heffing van winstaandeel van belanghebbende als houder van de desbetreffende winnings- vergunningen. Dit brengt mee dat zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van de Inspecteur faalt en dat het hoger beroep ongegrond is.”

Bioch noteerde bij ’s Hofs uitspraak in NLF 2018/0094:

“In r.o. 8.3 stelt het Hof dat de rentelasten, bij directe aankoop van een mijnbouwvergunning door X van een ander, in aftrek komen voor de bepaling van het winstaandeel. In deze situatie had verkoper voor het winstaandeel wel moeten afrekenen over de aanwezige stille reserves. Ik vraag mij af of dergelijk evenwicht in de heffing door de wetgever is beoogd in de Mijnbouwwet. Zo ja, dan had het Hof dit bijvoorbeeld kunnen uitwerken door rente-aftrek op de lening alleen toe te staan voor zover tegenover deze lening de nog niet afgeschreven bedrijfsmiddelen en de nog niet in aanmerking gekomen exploratiekosten staan. Aftrek van rente op de lening wordt in een dergelijke redenering dus niet toegestaan voor zover deze staat tegenover de winst waarover J [ [K] BV; PJW] geen winstaandeel heeft afgedragen bij de overdracht. Renteaftrek zou dan in aftrek kunnen komen naarmate [de belanghebbende] productiewinst realiseert met de gekochte vergunning/onderneming. Indien een dergelijk evenwicht niet in de Mijnbouwwet is verweven en verschil in winstrealisatie irrelevant is, vraag ik mij af of het specifieke oogmerk van belanghebbende überhaupt een voorwaarde is. Een herkwalificatie van de lening na het wegfuseren van J in X lijkt mij dan zonder meer niet onredelijk.”

De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

De Staatssecretaris draagt één cassatiemiddel met rechts- en motiveringsklachten voor waarin ik de volgende vier onderdelen onderken:

(i) uit de ring fence rond het winningsbedrijf voor de bepaling van het winstaandeel volgt dat de fusiebeschikking ex art. 68 Mijnbouwwet (zie 2.8) alleen ziet op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren. De lening ad € 139.000.000 valt zowel voor als na de fusie buiten die ring fence, zodat de daarop betaalde rente niet aftrekbaar is voor het winstaandeel. In termen van financiering wordt een juridische fusie volgens de Staatssecretaris geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen, waaruit eveneens volgt dat de lening geen functie in het winningsbedrijf vervult.

(ii) Onjuist of onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV op één lijn kan worden gesteld met een activa/passiva-transactie. Het Hof had de juridisch afzonderlijke fusie niet mogen negeren en niet ‘een soort gelijkheidsbeginsel’ mogen toepassen om een aandelentransactie als activa/passiva-transactie te behandelen. Het Hof heeft de lening ten onrechte in verband gebracht met een niet-bestaande rechtshandeling.

(iii) Het Hof heeft mogelijk miskend dat niet alle baten en kosten die voortkomen uit aan het winningsbedrijf gerelateerde zaken ook tot het winningsbedrijf behoren. Uit HR BNB 2014/1217.volgt dat opbrengsten en kosten uit verhuur van winningsplatforms aan derden buiten de ring fence vallen. Onduidelijk is de Staatssecretaris waarom het Hof van belang acht de vraag of [K] BV al dan niet andere activiteiten dan het winningsbedrijf had. Het gaat volgens de Staatssecretaris alleen om belanghebbendes activiteiten, waarbij voor het winstaandeel alleen relevant zijn de baten die rechtstreeks voortkomen uit de winning en de kosten die rechtstreeks (functioneel) met die winning verband houden.

(iv) Het Hof heeft te makkelijk of op onjuiste gronden geoordeeld dat de belanghebbende beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen. Van de totale koopsom ad € 319.000.000 voor [J] BV zag slechts € 139.000.000 op [K] BV. De transactie was bovendien nooit doorgegaan als [A] niet ook [L] BV had kunnen kopen met daarin voor de winningsvergunningen belangrijke activa. De aankoop van [J] BV was hooguit voor een – zij het belangrijk – deel gericht op verkrijging van het winningsbedrijf van [K] BV.

De belanghebbende betoogt bij verweer dat de Inspecteur niet heeft tegengesproken dat zij beoogde de winningsvergunningen van [K] BV te verwerven en dat ’s Hofs oordeel op dat punt feitelijk is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het Hof heeft volgens de belanghebbende terecht geoordeeld dat de geldlening de verwerving van de winningsvergunning en de uitbreiding van haar winningsbedrijf diende. Zij ziet een analogie met HR BNB 1998/1938., waarin u als volgt overwoog over de mogelijkheid om voor vervanging te reserveren na de verkoop van twee trawlers:

“3.3. (…) Het huren van het schip en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe het schip behoorde, (…), alsmede het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van dit schip als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen, terwijl eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.”

De causa van de financieringsschuld ligt in de uitbreiding van belanghebbendes winningsbedrijf. De belanghebbende acht het strikt chronologische verband dat de Staatssecretaris voor renteaftrek eist te eng. Zij verwijst naar een in het dossier gevoegde, niet gepubliceerde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State9.(ABRvS) over het staatswinstaandeel onder de oude Mijnwet continentaal plat. De belanghebbende meent dat de ABRvS in die zaak renteaftrek heeft toegestaan ondanks ontbreken van historisch verband tussen de schuld en het winningsbedrijf.10.Volgens de belanghebbende bestaat in haar geval ‘een (causaal en finaal) verband’ tussen (de kosten van) de geldlening en het winningsbedrijf, zodat de lening verplicht ondernemingsvermogen is. Subsidiair stelt de belanghebbende dat de lening keuzevermogen is en dat haar keuze voor ondernemingsvermogen blijkt uit haar aangifte voor het winstaandeel, c.q. dat de juridische fusie een bijzondere omstandigheid is die heretikettering rechtvaardigt, zodat de lening per 1 oktober 2009 aan het winningsbedrijf kan worden toegerekend. Voor het geval ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven, meent de belanghebbende dat verwijzing moet volgen om haar in (hoger) beroep ingenomen (meer) subsidiaire standpunten te doen behandelen (zie 2.10 hierboven).

Bij repliek wijst de Staatssecretaris erop dat andere dochters van [J] BV (dan [K] BV) niet aan derden zijn verkocht, maar aan belanghebbendes directe aandeelhouder. Hij bestrijdt dat vast zou staan dat de acquisitie uitsluitend gericht was op overname van het winningsbedrijf en stelt dat uit ’s Hofs uitspraak blijkt dat de Inspecteur die stelling heeft betwist. Hij zet voorts uiteen waarom belanghebbendes (meer) subsidiaire stellingen volgens hem onjuist zijn.

Bij dupliek herhaalt de belanghebbende dat de Staatssecretaris volgens haar opkomt tegen een niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd feitelijk oordeel en licht zij haar eerdere stellingen nader toe.

De huidige Mijnbouwwet is op 1 januari 2003 in werking getreden. Hij verving de Mijnwet continentaal plat 1965. Over het winstaandeel bepaalde de Mijnbouwwet in 2009:

“Artikel 65

Winstaandeel wordt geheven van de houder, of, ingeval van medehouderschap, van ieder van de medehouders, van een winningsvergunning.

Artikel 66

1. De heffingsmaatstaf is het resultaat van een met inachtneming van de artikelen 67 en 68 door de houder (…) van een winningsvergunning, over een boekjaar op te maken winst- en verliesrekening verminderd met de op de voet van het derde lid te verrekenen verliezen. De winst- en verliesrekening omvat de aan dat jaar en aan die vergunning toe te rekenen kosten en opbrengsten van het winningsbedrijf.

2 Indien de houder (…) tevens houder of medehouder is van één of meer andere winningsvergunningen, kan een geconsolideerde winst- en verliesrekening worden opgemaakt.

3 (…).

Artikel 67

1. Tot het in artikel 66, eerste lid, bedoelde resultaat worden in ieder geval gerekend:

a. de waarde in het economische verkeer van de anders dan door verkoop aan het winningsbedrijf onttrokken koolwaterstoffen;

b. de verschillen tussen de volgens goed koopmansgebruik gewaardeerde begin- en eindvoorraden;

c. het resultaat dat is behaald met de verkoop van de winningsvergunning.

2 (…).

Artikel 68

1. De winst- en verliesrekening, bedoeld in artikel 66, eerste lid, wordt opgemaakt met overeenkomstige toepassing van de artikelen 3.8, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met g, en derde tot en met zesde lid, 3.25 tot en met 3.39, 3.52, 3.53, eerste lid, onderdelen a en b, en tweede lid, 3.54, 3.56 en 3.57 van de Wet inkomstenbelasting 2001, alsmede de artikelen 7, vierde en vijfde lid, 8, vierde lid, 9 tot en met 10b, 14 tot en met 14b en 15d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald, dan wel uit het verschil in wezen tussen de houder dan wel de medehouder enerzijds en een natuurlijk persoon in de zin van de inkomstenbelasting respectievelijk een belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting anderzijds, het tegendeel voortvloeit.

2 Voor de toepassing van het eerste lid wordt in de genoemde artikelen van de Wet inkomstenbelasting 2001 en van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor «onderneming» gelezen: winningsbedrijf.

3 Bij het opmaken van de winst- en verliesrekening, bedoeld in artikel 66, eerste lid, wordt een verhoging van 10% toegepast op de kosten met uitzondering van:

a. door de houder van de winningsvergunning aan de staat verschuldigde belastingen en andere Nederlandse publiekrechtelijke lasten;

b. afschrijving op de koopsom ter zake van de overname van een winningsvergunning, voorzover deze koopsom de door de overdrager van die vergunning nog niet reeds ten laste van een winst- en verliesrekening gebrachte kosten te boven gaat;

c. dotaties aan de voorziening ter zake van de uit een overgenomen winningsvergunning voortvloeiende ontmantelingsverplichting, voorzover reeds door de overdrager van die vergunning dotaties zijn gepleegd.

4 (…).

Artikel 69

1. Het tarief bedraagt 50%.

2 (…).

Artikel 70

1. Winstaandeel wordt geheven bij wege van aanslag.

2 (…).”

Gezien het geciteerde art. 68(1) Mijnbouwwet is art. 14b Wet Vpb van overeenkomstige toepassing bij de grondslagbepaling voor het winstaandeel. Die bepaling luidde in 2009:

“1 Indien vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een fusie overgaat (de verdwijnende rechtspersoon), wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van de fusie te hebben overgedragen aan de rechtspersoon waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan (verkrijgende rechtspersoon) en ten tijde van de fusie te zijn opgehouden uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten.

2 De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits (…). Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon.

3 Ingeval niet is voldaan aan de in het tweede lid, eerste volzin, bedoelde vereisten, kan onze Minister, op een gezamenlijk voor de fusie gedaan verzoek van de verdwijnende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersoon, onder door hem te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de verdwijnende rechtspersoon toestaan de winst behaald als gevolg van het eerste lid geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Daarbij treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen, voorzover daaraan geen voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in de eerste volzin bedoelde voorwaarden zijn opgenomen.

4 De in het derde lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van belasting welke verschuldigd zou zijn of zou worden indien de eerste volzin van het derde lid buiten toepassing zou blijven. Voorts kunnen voorwaarden worden gesteld die betrekking hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst van de verkrijgende rechtspersoon, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen, de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, de toepassing van de octrooibox of de toepassing van de deelnemingsverrekening en kunnen voorwaarden worden gesteld indien de waarde in het economische verkeer van de vermogensbestanddelen die onder algemene titel overgaan op het tijdstip van de overgang lager is dan de boekwaarde van deze vermogensbestanddelen.

5 Het tweede lid, respectievelijk het derde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De fusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de verdwijnende en de verkrijgende rechtspersoon.

6 De verkrijgende rechtspersoon wordt ten tijde van de fusie als een met de belastingplichtige verbonden lichaam, aangemerkt.

7 De verdwijnende rechtspersoon die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of de fusie niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing kan voor de fusie een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist.

(…).”

Het beleidsbesluit juridische fusie11.vermeldt over het fusietijdstip:

“4. Fusietijdstip

In de begripsbepalingen die voorafgaan aan de voorwaarden12., is het fusietijdstip omschreven als het tijdstip van wanneer af de overgedragen vermogensbestanddelen worden geacht rechtstreeks voor rekening en risico van de verkrijgende rechtspersoon te komen. Dit tijdstip wordt in beginsel bepaald door wat de fuserende rechtspersonen daaromtrent zijn overeengekomen, voor zover passend binnen wet en jurisprudentie. In het algemeen zal in deze gevallen als vroegste tijdstip gelden het tijdstip waarop het in artikel 317 van Boek 2 BW bedoelde fusiebesluit wordt genomen.

Met het oog op hetgeen is opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling voorafgaand aan de invoering van artikel 14b van de Wet Vpb, kan voor de bepaling van dit tijdstip in beginsel ook worden aangesloten bij de civielrechtelijke regeling. In dit verband keur ik goed dat het fusietijdstip kan worden gesteld op de aanvang van het boekjaar, mits:

a. de in artikel 312, tweede lid, onderdeel f, van Boek 2 BW bedoelde verantwoording van financiële gegevens eveneens vanaf dat tijdstip plaatsvindt, en

b. de in artikel 318, eerste lid, van Boek 2 BW bedoelde notariële akte binnen twaalf maanden na dat tijdstip wordt verleden, en

c. daarbij geen (incidenteel) fiscaal voordeel wordt beoogd of behaald.”

Het winstaandeel strekt tot vergoeding voor de exploitatie van aan de gemeenschap toebehorende bodemschatten, aldus de nota naar aanleiding van het verslag bij het voorstel voor de (huidige) Mijnbouwwet:13.

“Alhoewel de regeling van het winstaandeel grote overeenkomsten kent met die van de Vpb is zij daaraan nog niet gelijk te stellen. Het winstaandeel is een zelfstandige heffing die geheven wordt in verband met het exploiteren van bodemschatten die aan de gemeenschap toebehoren. Slechts indien de voor het winstaandeel belastbare winst boven de 25%14.[van de bruto omzet, zie 5.2; PJW] komt wordt deze hogere winst door de overheid afgeroomd.”

De regering heeft werking van het winstaandeel als volgt toegelicht:15.

“Het winstaandeel wordt geheven over de met en door de winning behaalde voordelen. Bij de bepaling van het winstaandeelresultaat mag de vergunninghouder een extra kostenaftrek van 10% toepassen, de zogenaamde kostenuplift. Daarnaast mag bij de berekening van het te betalen bedrag aan winstaandeel rekening worden gehouden met de over de winningswinst toe te rekenen vennootschapsbelasting. Het winstaandeel bedraagt 50% van het verschil tussen de opbrengst en de kosten met een opslag van 10% op de kosten, verminderd met de toe te rekenen vennootschapsbelasting. In formule weergegeven:

winstaandeel = 50% van [opbrengst – kosten – 10% van de kosten] – Vpb,

waarbij de opbrengst gelijk is aan de door vergunninghouder behaalde omzet minus de afdrachten aan cijns en oppervlakterecht. Over de behaalde winningswinst is de vergunninghouder, evenals iedere andere onderneming, op dit moment 35% Vpb verschuldigd, waarbij het winstaandeel een aftrekpost is. De extra kostenaftrek van 10% is voor de Vpb niet van toepassing. In formule weergegeven:

Vpb = 35% van [opbrengst – kosten – winstaandeel].

Door de formule voor de berekening van de Vpb in die van het winstaandeel in te vullen en deze op te lossen blijkt dat bij het huidige Vpb tarief van 35%:

winstaandeel = (4/13) * [75% van de opbrengst – kosten]16.

Aangezien het te betalen bedrag aan winstaandeel groter dan nul moet zijn volgt uit deze oplossing dat geen winstaandeel verschuldigd is indien de kosten 75% of meer bedragen van de opbrengst. Dat betekent dat de vergunninghouder geen winstaandeel verschuldigd is als zijn winstmarge, de winst als percentage van de opbrengst, gelijk is aan of kleiner is dan 25%. In dat geval is de vergunninghouder uitsluitend 35% Vpb verschuldigd. Zodra de winstmarge hoger is dan 25% is de vergunninghouder naast Vpb ook winstaandeel verschuldigd. Het verschuldigde percentage aan winstaandeel en Vpb samen neemt geleidelijk toe naarmate de winstmarge hoger is. Enkele voorbeelden ter illustratie:

Bij een Vpb-tarief van 25,5% in het litigieuze belastingjaar 2009 - dus zonder rekening te houden met het tarief van 20% over de eerste € 200.000 winst, luidt de formule voor het winstaandeel als volgt:

winstaandeel = (59/149) * [83,05% van (opbrengst – kosten)], met een minimum van nihil.17.

Winstaandeel is dus verschuldigd als de winst uit het winningsbedrijf als percentage van de opbrengst meer dan 16,95% beloopt (10/59*100%). Bij een lagere winst is alleen vennootschapsbelasting verschuldigd. Naarmate de winstmarge toeneemt, stijgt ook het gecombineerde tarief van de vennootschapsbelasting en het winstaandeel van 25,5% tot maximaal 50% (als de kosten nihil zouden zijn en de winst dus gelijk is aan de opbrengst).18.

Uit het boven (4.1) geciteerde art. 68 Mijnbouwwet blijkt dat de grondslag voor het winstaandeel op basis van nagenoeg dezelfde regels wordt bepaald als die voor de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting. Het belangrijkste verschil is dat in het winstaandeel alleen de winst behaald binnen de ring fence wordt betrokken, i.e. de winst behaald met het winningsbedrijf (zie de artt. 66-67). De ring fence is een denkbeeldige cirkel die het winningsbedrijf afscheidt van de overige activiteiten van een vergunninghouder, zo blijkt uit de MvT19.en de derde Nota van Wijziging20.bij de Mijnbouwwet:

“Het winstaandeel is een heffing die direct gerelateerd is aan de door een maatschappij met en door de winning behaalde winst. Omdat het winstaandeel een nauw aan de vennootschaps-belasting gelieerde heffing is, worden veel van de regels die betrekking hebben op de berekening van de winst voor de vennootschapsbelasting op nagenoeg gelijke wijze toegepast op de berekening van het resultaat voor het winstaandeel. Deze koppeling blijkt in het bijzonder uit de opname en de toepassing van het begrip «goed koopmansgebruik» in de tekst van de koninklijke besluiten.” (MvT)

“Mede naar aanleiding van kritische vragen en opmerkingen van de leden van diverse fracties in het nader verslag heeft een herbezinning plaatsgevonden op de vraag of de huidige specifieke en op onderdelen van de vennootschapsbelasting afwijkende grondslagbepalingen in de mijnbouwwetgeving nog strikt noodzakelijk zijn voor de heffing van het winstaandeel. Gebleken is dat voor soms gedetailleerde verschillen in de regelgeving voor de grondslagbepaling thans geen duidelijke verklaring en rechtvaardiging meer is. In de praktijk van de heffing van het winstaandeel worden dan ook reeds in toenemende mate de fiscale regels en de jurisprudentie voor de vennootschapsbelasting toegepast. In deze nota van wijziging wordt daarom voorgesteld voor de bepaling van de grondslag voor het winstaandeel uit te gaan van de algemene regels voor de bepaling van de grondslag voor de vennootschapsbelasting. Voor het winstaandeel kunnen de algemene grondslagbepalingen voor de vennootschapsbelasting worden gevolgd, met dien verstande dat enkele specifieke bepalingen ten aanzien van de afbakening van het winningsbedrijf (op dat begrip wordt hierna in de toelichting op artikel 59, eerste lid, ingegaan) met het oog op het winstaandeel (ring-fencing) en de extra kostenaftrek voor de berekening van het winstaandeel-resultaat (kostenuplift) noodzakelijk blijven. Deze wijziging draagt bij aan de technische vereenvoudiging van de wijze van berekening van het winstaandeel.

(…).

Artikel 59

(…).

(…). Bestaande praktijk en jurisprudentie hebben nadere invulling gegeven aan deze ring-fencing van het winningsbedrijf voor de heffing van het winstaandeel. In artikel 60 (thans art. 67; PJW) is van een aantal opbrengsten en kosten specifiek aangegeven in hoeverre deze zijn toe te rekenen aan het winningsbedrijf.” (3e NvW)

De geciteerde derde nota van wijziging is ook van belang omdat de regering daarin is teruggekomen van haar aanvankelijke voorstel om ook inkomsten uit met winning samenhangende activiteiten in de grondslag voor het winstaandeel te begrijpen. U oordeelde daarom in HR BNB 2014/12121.dat inkomsten (opbrengsten minus kosten) uit derdengebruik van platforms en pijpleidingen niet meetellen voor het winstaandeel:

“3.4. (…).

Uit de (…) wetsgeschiedenis blijkt dat de beperking van de heffingsgrondslag tot de aan de vergunning toe te rekenen kosten en opbrengsten van het winningsbedrijf mede strekt tot het buiten de heffingsgrondslag plaatsen van inkomsten uit “derdengebruik”. Hierover wordt in de Derde Nota van Wijziging, Kamerstukken II, 1998-1999, 26219, nr. 16, blz. 20, opgemerkt:

“Dit derdengebruik werd in het oorspronkelijke wetsvoorstel aangeduid als de met het winnen van koolwaterstoffen samenhangende activiteiten. Het voornemen bestond om de winst uit deze activiteiten – zoals het gebruik door derden van bijvoorbeeld het platform of de pijpleidingen van de vergunninghouder – volledig onder de heffing van het winstaandeel te brengen. De thans voorgestelde wijziging houdt in dat deze inkomsten buiten de heffing worden gelaten en dat conform de bestaande praktijk de door de vergunninghouder gemaakte kosten die samenhangen met deze inkomsten uit het winstaandeel-resultaat worden geëlimineerd. Met deze benadering is met name de rentabiliteit van kleine velden gediend en wordt rechtsongelijkheid voorkomen ten opzichte van ondernemingen die dit derdengebruik hebben ondergebracht in afzonderlijke, niet-winstaandeelplichtige ondernemingen.””

De aanvankelijk voorgestelde ruimere ring fence was in het voorgestelde art. 62(4) opgenomen en hield in dat voor het winstaandeel onder het winnen van koolwaterstoffen mede zouden worden begrepen ‘daarmee samenhangende activiteiten’.22.De MvT omschreef die samenhangende activiteiten als volgt:23.

“(…) De in het vierde lid vermelde bepaling dat voor de vaststelling van het winstaandeel naast het met de winning van koolwaterstoffen behaalde resultaat, ook het resultaat van de «daarmee samenhangende activiteiten» relevant is, is wat betreft de formulering nieuw ten opzichte van de huidige bepalingen. Volgens de bestaande regelingen is niet alleen winstaandeel verschuldigd over de met de winning behaalde winst, maar ook over de door de winning behaalde winst. Daarmee wordt bedoeld dat aan het «winningsbedrijf» alle direct en indirect met de winning samenhangende voordelen worden toegerekend. De formulering «en daarmee samenhangende activiteiten» heeft praktisch dezelfde betekenis als «door», maar geeft duidelijker dan in de huidige regeling aan dat het bij de toerekening van voordelen uit anderen hoofde moet gaan om activiteiten die technisch-functioneel met de winning verband houden. In zekere zin ligt daarin een begrenzing van de toerekening van voordelen aan het winningsbedrijf. Voor de vaststelling van het winstaandeel blijven de voordelen die zijn behaald uit activiteiten die geen relatie hebben met de winning buiten beschouwing. De resultaten van activiteiten die samenhangen met het winnen van koolwaterstoffen worden wèl betrokken bij de berekening van het winstaandeelresultaat . Als voorbeeld kan worden genoemd het resultaat dat de vergunninghouder behaalt met de bewerking en behandeling van gas op diens platform ten behoeve van een afnemer of van derden.”

De regering had dus oorspronkelijk mede het oog op activiteiten die technisch-functioneel met winning verband houden. Ook toen viel echter al te betwijfelen dat het houden van een deelneming daaronder zou vallen, zelfs als ook die deelneming een winnings-vergunning en een winningsbedrijf heeft. Nu de ‘samenhangende activiteiten’ uiteindelijk buiten de ring fence zijn geplaatst en voor de bepaling van het winstaandeel dus niet relevant zijn (zie 5.5), is hoe dan ook duidelijk dat opbrengsten en kosten in verband met een deelneming irrelevant zijn voor de bepaling van het winstaandeel.

De houder van een winningsvergunning kan alleen kosten toerekenbaar aan zijn winningsbedrijf in mindering brengen op het resultaat voor het winstaandeel. De Mijnbouwwet bevat geen specifieke voorschriften voor de toerekening van rente en andere kosten. Ook bij de resultaatsbepaling voor het vroegere staatswinstaandeel onder de Mijnwet continentaal plat bestond dit toerekeningsvraagstuk. De daarvoor destijds competente ABRvS leek aansluiting te zoeken bij uw rechtspraak over toerekening van schulden aan een onderneming voor de inkomstenbelasting. Schulden- en rentetoerekening speelt ook een belangrijke rol bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Ook daarbij zou aangesloten kunnen worden, zoals de Inspecteur in de feitelijke instanties voorstond.

Toerekening voor de inkomstenbelasting en het vroegere staatswinstaandeel

In HR BNB 1985/5724.heeft u de hoofdregel gepostuleerd dat een lening, behoudens bijzondere omstandigheden, verband blijft houden met de bezitting tot financiering waarvan zijis aangegaan, i.e. toerekening volgens de historische methode:

“Indien een schuld is aangegaan ter financiering van bezittingen, welke tot een ondernemingsvermogen worden gerekend, dient deze schuld als een negatief bestanddeel van het ondernemingsvermogen te worden aangemerkt. Een zodanige schuld kan slechts naar het privévermogen worden overgebracht indien en voor zover een bijzondere omstandigheid dit rechtvaardigt.”

Slot annoteerde in BNB 1985/57:

“Het - finale - verband tussen lening en bezittingen wordt vanouds bepaald volgens de ook uit de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting bekende25.z.g. historische methode: een lening die is aangegaan om de aanschaffing van een zaak te financieren houdt met die zaak verband. De historie begint dus bij het aangaan van de lening en de aanschaffing van het activum, maar kan een vervolg krijgen, omdat ,,omstandigheden denkbaar zijn waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat een oorspronkelijk aanwezig verband ... in later tijd is verbroken ...'' (BNB 1957/37). Zo oordeelde het Hof 's-Gravenhage (BNB 1961/116) dat de aflossing van een lening ter financiering van een deelneming met een hypothecaire geldlening op onroerend goed er toe had geleid dat de band tussen de lening en de deelneming was verbroken. Naar mijn mening verliet het Hof hiermee niet, zoals wel gesteld is, de historische methode om over te gaan naar de zg. bedrijfseconomische. Het Hof kende wel aan bedrijfseconomische aspecten betekenis toe bij de interpretatie van de handelwijze van de ondernemer. Beslissend blijven evenwel de feiten, d.w.z. hoe de ondernemer werkelijk handelt, de historie, en niet hoe hij zou hebben gehandeld als hij zich naar bedrijfseconomische normen zou hebben gedragen. Wij bevinden ons hier op een terrein waar de ondernemer aan de fiscale aspecten van zijn handelen grondig aandacht zal moeten geven.

De stelling dat de oorspronkelijke band tussen lening en bezitting is verbroken is overigens in de jurisprudentie nogal eens verworpen, bijv. BNB 1970/69* met noot van Smeets, BNB 1971/235 en BNB 1978/165* met noot van Verburg.

Aan deze reeks is dan nu een nieuwe beslissing toegevoegd. Belanghebbende kwam kennelijk met feiten die niet relevant waren. De omstandigheid dat de lening langer zal lopen dan het daarmee gefinancierde bedrijfsmiddelencomplex in gebruik zal zijn kan, wat er zij van de toekomst, in elk geval geen reden zijn die lening reeds als privé-vermogen te beschouwen voordat deze gebruiksduur is verstreken. Vervanging van een lening door een andere is evenmin een argument voor een gewijzigde rubricering. Het feit dat de lening minder snel wordt afgelost dan de bedrijfsmiddelen worden afgeschreven brengt met zich dat de lening, voor zover zij de boekwaarde van de bedrijfsmiddelen te boven gaat, niet meer kan worden beschouwd als de bron waaruit de bedrijfsmiddelen worden gefinancierd. Wel kan het zijn dat dit surplus nu dient ter financiering van vrijgekomen afschrijvingsbedragen, maar belanghebbende blijkt die bedragen aan de onderneming te hebben onttrokken en niet van plan te zijn de bedrijfsmiddelen te vervangen. Zijn stelling komt er dus op neer dat de lening is gaan dienen ter financiering van zijn privé-uitgaven.

De Hoge Raad ziet echter de lening nog steeds als verplicht ondernemingsvermogen. Waarom dat zo is wordt niet nader toegelicht. Ik vermoed dat de Hoge Raad er niet voor voelt de lotgevallen van de activa welker aanschaffing met een lening is gefinancierd en van eventuele vervangende activa te volgen om te kunnen beoordelen - als dat al mogelijk is - welke functie de lening hier en nu heeft. Van belang is in de eerste plaats voor welk doel de lening destijds is aangegaan. Men denke aan een activum dat verloren is gegaan en waarvoor geen verzekeringsuitkering of een andere activum in de plaats is gekomen. Het is duidelijk dat de lening dan niet meer dient ter financiering van dat activum. Maar de conclusie dat de met dat activum verband houdende lening daardoor het karakter van ondernemingsvermogen verliest zal wel niemand willen trekken.

Vermoedelijk moet niet zo zeer worden gelet op de activa die worden gefinancierd als wel op de lening zelf, zoals het geval was in BNB 1961/116. Met de lening zelf moet iets gebeuren waardoor zij een ander doel krijgt. ,,Een nieuwe liefde maakt de oude band steeds los'', zei Euripides en hij dacht daarbij eerder aan de veranderlijke minnaar dan aan de verlatene.”

De belanghebbende beroept zich (zie 3.3) op een niet-gepubliceerde uitspraak26.over het staatswinstaandeel onder de Mijnwet continentaal plat.27.De appellante in die zaak was een Amerikaanse vennootschap met een winningsvergunning die onderdeel was van het vermogen van een Nederlandse vaste inrichting. Zij wilde voor de grondslag voor het staatswinstaandeel de rente op een externe lening ad f 150 miljoen aftrekken. De lening was gebruikt voor een dividenduitkering en een lening aan haar moedermaatschappij.28.Bedrijfseconomisch was het resultaat daarvan dat het winningsbedrijf met relatief meer vreemd vermogen werd gefinancierd. De ministers van Economische Zaken en Financiën weigerden echter renteaftrek wegens ontbreken van een strikt historisch verband de lening en de financiering van activa voor de winning van delfstoffen.29.De ABRvS overwoog dat ook bij toerekening van schulden aan een winningsbedrijf de historische methode uitgangspunt is, maar het redelijk kan zijn dat ook een later (dan de aanschaf van de winningsactiva) aangegane lening (mede) toegerekend wordt aan die activa:

“Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of tussen de lening en de bedrijfsmiddelen een zodanig nauw verband bestaat dat de met de lening verbonden interestkosten zijn te beschouwen als directe of de naar redelijkheid vast te stellen indirecte en algemene kosten van het winnen en afleveren van delfstoffen, zoals bedoeld in artikel III, subartikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit.

(…).

De Afdeling overweegt, mede gelet op het verhandelde ter zitting, dat het geschil tussen partijen te omschrijven is in deze zin dat, indien voor het antwoord op de hiervoor geformuleerde vraag enkel een strikt zogenoemd historisch verband van betekenis is, het gelijk aan de zijde van verweerders is, en dat, zo dit niet het geval is, het bestreden besluit reeds op die grond moet worden vernietigd.

(…).

Bij de beoordeling of en tot welke hoogte het bedrag van de lening aan de vaste inrichting kan worden toegerekend, dient als uitgangspunt te worden aanvaard dat toerekening alleen mogelijk is, indien met de opgenomen middelen bedrijfsmiddelen zijn of worden verworven, welke voor de vaste inrichting dienen ter verkrijging van voordelen uit de winning en aflevering van delfstoffen, hetgeen pleegt te worden aangeduid als het vereiste van een historisch verband. Dit uitgangspunt is echter niet zodanig dwingend dat in geen enkel ander geval toerekening van een lening aan de vaste inrichting mogelijk is. De redelijkheid kan meebrengen dat toerekening van kosten van een lening ook dan gerechtvaardigd is, indien die lening eerst na de verwerving van bedrijfsmiddelen ten behoeve van de vaste inrichting aangegaan is. Zulks kan met name het geval zijn in een situatie zoals hier aan de orde, waarin betrokkene een lening is aangegaan mede met het oog op het opnieuw financieren van bedrijfsmiddelen, voor de financiering waarvan zij aanvankelijk een lening had opgenomen, die inmiddels is afgelost zonder dat zij terstond een nieuwe geldleningsovereenkomst had afgesloten, waarna zij binnen een redelijke termijn aanvankelijk ingehouden winst alsnog een definitieve bestemming heeft gegeven door deze te bestemmen tot uitdeling, mede in verband waarmee zij de lening heeft opgenomen, die zij, indien zij de winst terstond had uitgekeerd, alstoen zou hebben aangegaan ter financiering van haar bedrijfsmiddelen.

Nu verweerders alleen een strikt historisch verband van betekenis hebben geoordeeld voor de vraag of de lening, en daarmee de in geschil zijnde vaste interestkosten zijn toe te rekenen aan de vaste inrichting, hebben zij een te beperkte maatstaf aangelegd.”

Net als u in HR BNB 1985/57 (zie 6.2) neemt de ABRvS dus het historische verband tussen de schuld en de daarmee gefinancierde bezittingen tot uitgangspunt. U maakte een uitzondering voor ‘bijzondere omstandigheden’; de ABRvS voor gevallen waarin de ‘redelijkheid’ dat meebrengt. Ik neem aan dat beide uitzonderingen op het historisch-verbandbeginsel op hetzelfde neerkomen. Ik merk op dat het Hof Den Haag30.voor de vennootschapsbelasting strenger was en dezelfde rente op dezelfde lening voor het overgrote deel niet in aftrek toeliet omdat er een dividenduitkering mee was gefinancierd, maar dat dat Hof de feiten ook iets anders had vastgesteld dan de ABRvS: de lening was zijns inziens mede gebruikt voor lopende uitgaven van de Nederlandse v.i. en voor beleggingen vanaf een Amerikaanse bankrekening en de Nederlandse v.i. had in eerdere jaren een lening afgelost uit gerealiseerde winsten.

De rechtspraak over schuldtoerekening in de inkomstenbelasting biedt weinig voorbeelden van bijzondere omstandigheden die tot een andere dan historische toerekening van een schuld leiden. Van Kempen noemt de volgende bijzondere omstandigheden:31.

“- Een onderneming was destijds gekocht tegen een bedrag dat werd schuldig gebleven in de vorm van een lijfrenteverplichting. Terwijl deze verplichting nog loopt, wordt de onderneming weer verkocht. De verplichting wordt niet mede overgedragen. Tegenover de tot privévermogen te rekenen prijs, welke voor de onderneming werd verkregen, staat de lijfrenteverplichting voortaan ook als privéschuld. Zie HR 2 november 1960, nr. 13 349, BNB 1961/13 (noot P. den Boer).

- Tot belanghebbendes ondernemingsvermogen behoorden leningen die waren aangegaan ter financiering van zijn aandeel in een maatschap. Hij droeg na verloop van tijd de helft van zijn praktijkaandeel over tegen een koopsom die hij aanwendde voor de financiering van een tot het privévermogen behorende lijfrentepolis. De leningen behoorden daardoor nog slechts voor de helft tot het ondernemingsvermogen. Zie Hof Amsterdam 13 maart 2006, nr. 05/0169, V-N 2006/37.12.

- Een lening was aangegaan ter financiering van bedrijfsmiddelen en was dus tot het ondernemingsvermogen gerekend. Deze lening mocht naar privé worden overgebracht toen bleek dat de geleende gelden na verloop van enkele jaren uitsluitend werden aangewend ter financiering van duurzaam overtollige liquiditeiten die eveneens naar privé werden overgebracht, Hof ’s-Gravenhage 13 januari 1992, nr. 89/5274, V-N 1992, p. 1599 e.v.”

Laatstgenoemd geval32.betrof een lening aangegaan voor de overname van een onderneming in 1981. Ik begrijp ’s Hofs uitspraak aldus dat eind 1985 vrijwel alle met de lening gefinancierde overgenomen ondernemingsactiva waren omgezet in liquide middelen die wegens overtolligheid naar privé waren overgebracht. Het Hof overwoog:

“6.5. Uit het vorenoverwogene volgt naar 's Hofs oordeel dat per ultimo 1985 geen bij de overname van de onderneming in 1981 betrokken bedrijfsgebonden vermogensbestanddelen meer door middel van de lening van de Rijkspostspaarbank gefinancierd werden, dat belanghebbende met juistheid stelt dat het saldo van de lening ten tijde van de overbrenging naar privé de tegelijkertijd naar privé overgebrachte overtollige liquiditeiten financierde en dat belanghebbende derhalve terecht in 1985 het niet afgeloste gedeelte van de lening tegelijkertijd met de overtollige liquiditeiten naar privé heeft overgebracht. Het gelijk is dus aan de zijde van belanghebbende, (…).”

Artikel 10a Wet Vpb

Art. 10a Wet Vpb is gericht tegen winstdrainage door renteaftrek. In bepaalde (veelal gelieerde) gevallen wordt renteaftrek geweigerd als de lening ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verband houdt met een ‘besmette’ rechtshandeling, waaronder de verwerving van een deelneming. Over de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ schrijft Marres (ik laat voetnoten weg):33.

“Sinds 1 januari 2007 spreekt art. 10a, eerste lid van een ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verband’. De uitdrukking ‘rechtens dan wel in feite’ heeft, mijns inziens, in deze context weinig tot geen betekenis. Anders dan in het geval waarin een verband bij wetsfictie aanwezig wordt geacht bestaan er, mijns inziens, slechts feitelijke verbanden. De uitbreiding tot indirecte verbanden acht ik wel van belang. Zo overwoog de Hoge Raad in HR 13 juli 2001, BNB 2001/398, r.o. 4.2, dat het hof, door te oordelen dat ‘rechtstreekse verbanden’, c.q. ‘directe samenhang’ tussen een geldlening en een uitdeling ontbraken, tot uitdrukking had gebracht dat de rechtshandelingen geen ‘samenstel van rechtshandelingen’ vormden. Daarvan uitgaande kon het leerstuk fraus legis niet worden toegepast. In HR 8 oktober 2004, BNB 2005/51 en met name HR 17 juni 2005, BNB 2005/304 heeft de Hoge Raad, mijns inziens, art. 10a toegepast in het licht van de frauslegis- en richtigeheffingjurisprudentie (zie par. 5.7.4). Uit de geschiedenis van de Wet werken aan winst blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk afstand heeft willen nemen van deze jurisprudentie (zie par. 5.7.5). Ook wanneer een samenstel van rechtshandelingen ontbreekt, en het verband pas na verloop van tijd ontstaat, maar wel enig verband tussen rechtshandeling en schuld bestaat, kan de renteaftrek beperkt worden. Met de wijziging per 1 januari 2007, waardoor ook indirecte verbanden volstaan, heeft de wetgever met art. 10a op dit punt derhalve verder willen gaan dan een codificatie van jurisprudentie. Hoe ver, is niet duidelijk.”

Een verschil met schuldentoerekening voor de inkomstenbelasting is dat het verband tussen een schuld en een besmette rechtshandeling onder art. 10a Wet Vpb volgens de uitvoerende macht onverbrekelijk is. De Staatssecretaris stelt in zijn huidige besluit over art. 10a Wet Vpb dat het verband tussen een schuld en een daarmee verworven deelneming ook na verkoop van die deelneming blijft bestaan:34.

“2.5. Verkoop van het belang in het verbonden lichaam

Bij een kapitaalstorting, verwerving of uitbreiding van een belang (artikel 10a, eerste lid, onderdelen b of c, van de Wet Vpb), kan na verloop van tijd het desbetreffende verbonden lichaam worden verkocht, terwijl de daarmee verband houdende schuld niet wordt afgelost. Omdat het verband tussen de schuld en de ‘besmette’ rechtshandeling niet wordt verbroken door de verkoop, is er nog steeds sprake van een schuld die onder artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb valt.”

Bij een antimisbruikbepaling lijkt een dergelijk strikt standpunt voor de hand te liggen. De literatuur35.acht niettemin ontsmetting van art. 10a-schulden wel degelijk mogelijk. Ik citeer Marres (ik laat voetnoten weg):

“Omdat toepassing van art. 10a niet afhankelijk is van het verband tussen de lening en bepaalde activa maar van het verband tussen de lening en een rechtshandeling, zou men kunnen menen dat een eenmaal ontstaan verband blijft bestaan: de wijze waarop een lening is ontstaan kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Die opvatting zou ertoe leiden dat een lening nimmer ontsmet zou kunnen raken. Die uitleg – waartoe de bewoordingen van de bepalingen overigens geenszins dwingen (immers, het verband wordt minder evident wanneer een schuld gaat dienen ter financiering van iets anders: er ontstaat dan een nieuw verband) – is echter onwenselijk. Indien bijvoorbeeld een verhangen werkmaatschappij wordt vervreemd, en de opbrengst wordt gebruikt voor de verwerving van andere activa, is er in beginsel geen reden om de renteaftrek nog langer te weigeren. Dat de wetgever er evenmin vanuit is gegaan dat ontsmetting nimmer plaatsvindt, blijkt onder meer uit de invoering van art. 13i, eerste lid, onderdeel b, art. 13j, derde lid en art. 13k, derde lid: indien ontsmetting van een schuld in de zin van art. 10a uitgesloten zou zijn, dan zouden die bepalingen immers in zoverre zinledig zijn. Mijns inziens moet de beoordeling of art. 10a van toepassing is dan ook niet eenmalig, maar doorlopend geschieden.”

Volgens Marres wordt de schuld echter niet ontsmet bij, onder meer, een fiscaal gefacilieerde fusie van een dochter die is verworven met een art. 10a-schuld36.(ik laat voetnoten weg):

“De vergelijking met activa-en-passiva-transacties gaat mank indien dezelfde situatie (de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter gaat tot het vermogen van de belastingplichtige behoren) zonder afrekening wordt gecreëerd. Een voorbeeld is het geval waarin de dochtermaatschappij waarvan de aandelen zijn verworven met de belastingplichtige binnen een fiscale eenheid wordt gevoegd. Op grond van art. 15 wordt na voeging de belasting geheven ‘alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij’. Dat houdt mede in dat na voeging de moeder van de fiscale eenheid niet de aandelen van de gevoegde dochters doch dier vermogensbestanddelen in haar balans opneemt, zodat het verband tussen een lening en de verwerving van de aandelen in de gevoegde dochter verdwijnt. Op dat moment strekt de lening vanuit een fiscaal oogpunt niet langer ter financiering van aandelen. Een argument voor ontsmetting zou voorts kunnen zijn dat na het aangaan van een fiscale eenheid de opgeroepen rentelast niet langer tegenover op de voet van de deelnemingsvrijstelling vrijgestelde baten staat. Toch leidt de voeging binnen fiscale eenheid mijns inziens niet tot ontsmetting. Het belangrijkste argument daartegen is dat art. 10a de codificatie van winstdrainagejurisprudentie vormt: een behoorlijk deel van die jurisprudentie betrof nu juist de situatie waarin na verhanging de voeging binnen fiscale eenheid volgde. Ook in de wetsgeschiedenis is verdedigd dat na voeging van de verworven dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid met de belastingplichtige art. 10a van toepassing blijft. Voorts pleit een uniforme uitlegging van art. 10a en de overige bij dezelfde wet ingevoerde (maar inmiddels al weer afgeschafte) winstdrainagebepalingen tegen de opvatting dat het verband met de verwerving van aandelen is verdwenen. De strekking van art. 15ad (oud) was bijvoorbeeld dat tegen de winsten van de dochter niet de rente op de lening waarmee de aandelen in die dochter zijn gefinancierd, kan worden afgezet. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de dochter in het kader van een juridische fusie of zuivere juridische splitsing verdwijnt en het vermogen daarvan door de belastingplichtige wordt verkregen; zie art. 14a, achtste lid (oud) en art. 14b, zesde lid (oud). In dat geval is er zelfs civieljuridisch geen aandelenbezit meer. Toch blijft in al die gevallen na voeging, fusie en splitsing sprake van ‘geldleningen (…) die verband houden met de verwerving van de aandelen (…)’. Nu art. 10a, eerste lid, onderdelen b en c eveneens een verband tussen de schuld en een verworven kapitaalbelang betreft, is dit een argument temeer om na een voeging, fusie of splitsing het verband met de verwerving aandelen in de zin van die bepaling niet verbroken te achten.”

Algemeen

De belanghebbende heeft de door haar opgenomen lening ad € 139 miljoen een ondeelbaar moment gebruikt tot financiering van een deelneming in [J] BV, waarna [K] BV juridisch als verdwijnende vennootschap in de belanghebbende is opgegaan. Daardoor zijn op haar balans de activa en passiva van voorheen [K] BV in de plaats getreden van de niet meer bestaande deelneming in [K] BV. De enige activiteit van [K] BV was een winningsbedrijf en al haar activa en passiva waren (dus) toerekenbaar aan dat winningsbedrijf. De vraag is of in deze omstandigheden de lening, althans de rente op de lening, na de fusie toerekenbaar is geworden aan (de uitbreiding van) belanghebbendes winningsbedrijf. De deelneming is immers niet meer en op belanghebbendes balans staan nog slechts winningsactiviteiten tegenover de lening. Meer specifiek is de vraag of zich een bijzondere omstandigheid heeft voorgedaan die een andere toerekening dan de strikt historische rechtvaardigt.

Als de lening, althans de rente, toegerekend kan worden aan het winningsbedrijf, betwist de fiscus de renteaftrek niet op andere gronden. Hij heeft geen beroep gedaan op art. 10a Wet Vpb (via art. 68 Mijnbouwwet), hoewel die bepaling sinds 2007 ook de externe acquisitie omspant, noch op fraus legis wegens winstdrainage, wellicht ervan uitgaande dat een dergelijk beroep geen zin heeft als de gelieerde lening niet onzakelijk is omgeleid.37.Ik zie ook overigens in de Mijnbouwwet geen renteaftrekbeperking voor het geval activa van een winningsbedrijf met leningen worden gefinancierd door een gelieerde crediteur die niet met winstaandeel wordt belast, nu verstrekking van leningen geen winningsactiviteit is, ook niet als het geld aan een winningsbedrijf wordt uitgeleend voor de financiering van winningsactiva.

In cassatie wordt niet bestreden dat (vertrouwen is gewekt dat) de fusie fiscaalrechtelijk in alle opzichten terugwerkt naar het tijdstip van acquisitie van [J] BV.38.

Ik merk op dat de overnamerente-aftrekbeperking ex art. 14b(9) Wet Vpb pas in 2012 is ingevoerd39.en in het litigieuze jaar 2009 dus nog niet gold. Overigens valt te bezien of die bepaling, had zij wel gegolden, in casu renteaftrek had geblokkeerd (via art. 68 Mijnbouwwet) voor de bepaling van het winstaandeel. Art. 14b(9) Wet Vpb beperkt immers aftrek pas als de rente het belastbare resultaat overstijgt dat de belastingplichtige zonder fusie had behaald.

Middelonderdeel (i)

Vaststaat dat er historisch verband bestaat tussen de lening en de deelneming in [J] BV, nu de lening is gebruikt om die deelneming te kopen. Een lening die (historisch) een deelneming financiert, valt net als die deelneming zelf buiten de ring fence van het winningsbedrijf, waardoor de rente niet aftrekbaar is voor het winstaandeel (zie onderdeel 5).

De Staatssecretaris wil even onveranderlijk en onverbrekelijk historisch toerekenen als door hem voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving zoals art. 10a Wet Vpb is mijns inziens echter iets anders dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. Een rechtshandeling blijft inderdaad onveranderlijk diezelfde rechtshandeling en bij misbruikwetgeving spelen antifiscale motieven een belangrijke rol; een onderneming en haar financiering daarentegen veranderen voortdurend en geheel los van antifiscale bedoelingen. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt geen aanknopingspunten voor de onveranderlijk historische toerekening van schulden die althans de Staatssecretaris (als uitvoerende macht) onder art. 10a Wet Vpb aangewezen acht.

Meer voor de hand ligt mijns inziens aansluiting bij de toerekening van schulden aan een onderneming voor de inkomstenbelasting of de toerekening van schulden aan een winningsbedrijf voor het voormalige staatswinstaandeel, mede gezien (i) de door de wetgever beoogde aansluiting van de grondslagbepaling voor het winstaandeel bij de winstbepaling voor de vennootschapsbelasting (zie 5.4), (ii) de van-overeenkomstige-toepassing-verklaring van art. 3.8 Wet IB 2001 in art. 68(1) Mijnbouwwet (waarbij ‘verkregen uit een onderneming’ is vervangen door ‘verkregen uit een winningsbedrijf’), en (ii) de toelichting van de regering bij de derde nota van wijziging (zie 5.4) inhoudende dat zij wilde aansluiten bij de bestaande praktijk van en rechtspraak over de ring fencing voor het toenmalige staatswinstaandeel.

Aansluiting bij de toerekening voor de inkomstenbelasting c.q. de vroegere staatswinstaandeelbepaling brengt mee dat de lening na de juridische fusie aan het winningsbedrijf kan (of moet) worden toegerekend als die fusie een ‘bijzondere omstandigheid’ is in de zin van HR BNB 1985/57 (zie 6.2), c.q. een omstandigheid is die ‘in redelijkheid’ een andere dan strikt historische toerekening meebrengt in de zin van ABRvS 27 juli 1997, nr. R01.94.0118 (zie 6.4).

De fusie had tot gevolg dat de voor het winstaandeel irrelevante deelneming werd vervangen door een voor het winstaandeel cruciaal winningsbedrijf. Na de fusie kán de lening niet meer tot financiering van de deelneming strekken, nu die niet meer is en de lening op belanghebbendes balans niets anders tegenover zich vindt dan activa van het winningsbedrijf. De fusie heeft de activakant van belanghebbendes balans ingrijpend gewijzigd. Dat lijkt mij een bijzondere omstandigheid.

Als de belanghebbende dezelfde eindsituatie anders dan door fusie had bereikt, zoals door koop van het winningsbedrijf van haar eerder verworven dochter [K] BV tegen schuldigerkenning, gevolgd door liquidatie van [K] BV en verrekening van de koopschuld met de liquidatie-uitkering, dan was de schuld, gezien HR BNB 1961/13 (zie 6.5) denkelijk aan het winningsbedrijf toegerekend. Wel was dan ook afgerekend over de meerwaarden en goodwill van [K] BV, maar de vraag is hoe relevant dat is, gegeven de fusiebeschikking, en ook die omstandigheid kan uitgeschakeld worden door een voorbeeld te nemen waarin activavervanging plaatsvindt met toepassing van de ruilarresten: ondanks de niet-afrekening als gevolg van de toepassing van de ruilarresten zal de lening die het oude activum financierde, na gebruik van de verkoopopbrengst van dat activum voor de aanschaf van het nieuwe activum dat nieuwe activum financieren. De Staatssecretaris zal wellicht tegenwerpen dat de ruilarresten niet van toepassing zijn op vervanging van een deelneming door een winningsbedrijf omdat zij economisch-functioneel niet dezelfde plaats in het vermogen van een belastingplichtige innemen, maar (i) het Hof heeft in wezen geoordeeld dat zulks in casu wél het geval is en (ii) de fiscus zelf heeft die vervanging in casu wel degelijk gefacilieerd.

De Staatssecretaris wijst erop dat de fusiebeschikking alleen betrekking heeft op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren. Mij ontgaat waarom dat relevant is voor de toerekening van de lening. Uiteraard behoorde de lening niet tot het vermogen van [K] BV, zodat de beschikking er niets over zegt, met name niet over haar toerekening. Art. 14b(1) Wet Vpb merkt een juridische fusie fiscaalrechtelijk aan als overdracht van de vermogensbestanddelen van de verdwijnende rechtspersoon. Art. 14b(2) Wet Vpb c.q. de fusiebeschikking laat vervolgens de winst op die overdracht buiten aanmerking, maar dat neemt niet weg dat de belanghebbende fiscaalrechtelijk krachtens overdracht het winningsbedrijf van [K] BV heeft verkregen, noch dat op belanghebbendes balans de lening na de fusie uitsluitend activa van het winningsbedrijf tegenover zich vindt.

Dat de fusie fiscaal gefacilieerd plaatsvond is ook overigens niet relevant voor de toerekening van de schuld c.q. de rente. Uit HR BNB 1998/19440.volgt dat de lening voor de overname van een onderneming onverkort ondernemingsvermogen is ook als de overdracht van de onderneming fiscaal wordt gefacilieerd.

Volgens de Staatssecretaris wordt een juridische fusie ‘in termen van financiering’ geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen. Hij licht niet toe op welke rechtskundige basis deze stelling berust, terwijl het gestelde noch van algemene bekendheid lijkt, noch vanzelf spreekt. Wellicht bedoelt de Staatssecretaris dat de juridische fusie fiscaal moet worden gezien als ware zij koop van het winningsbedrijf van [K] BV (art. 14b(1) gaat immers van overdracht uit) met eigen middelen van de belanghebbende, maar (a) in middelonderdeel (ii) bestrijdt de Staatssecretaris een dergelijke visie juist en (b) (mij) is onduidelijk wat de wel degelijk bestaande schuld van € 139 miljoen dan financiert. Ik zie voor deze stelling dus geen steun in het recht of de feiten.

Al acht ook ik het resultaat enigszins bevreemdend (geen afrekening bij [K] BV; aftrek van rente voor zowel de vennootschapsbelasting als het winstaandeel die bij de gelieerde crediteur niet boven water komt in een winstaandeel, maar hoogstens in de vennootschapsbelasting), toch lijkt mij de activavervanging door de juridische fusie, hoezeer ook fiscaal gefacilieerd, een bijzondere omstandigheid die noopt tot toerekening van de schuld ad € 139 miljoen en de rentekosten aan belanghebbendes winningsbedrijf c.q. die in redelijkheid een andere dan de strikt historische toerekening rechtvaardigt.

Dan kunnen de overige middelonderdelen mijns inziens niet meer tot cassatie leiden. Ik ga er niettemin op in voor het geval u een ander gevolg trekt.

Middelonderdeel (ii)

‘s Hofs overweging dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV op één lijn gesteld kan worden met een activa/passiva-transactie, leidt er mijns inziens – anders dan de Staatssecretaris stelt – niet toe dat de lening wordt toegerekend aan een non-existente rechtshandeling. Er is immers wel degelijk een rechtshandeling – de juridische fusie – en art. 14b(1) Wet Vpb gaat juist van een overdracht uit, dus een activa/passiva-transactie. Het Hof heeft voor het overige mijns inziens voldoende gemotiveerd zijn feitelijke oordeel dat de belanghebbende de lening is aangegaan tot financiering van de activa en passiva die zij door middel van de fusie verkreeg. U zie ook middelonderdeel (iv).

Middelonderdeel (iii)

De Staatssecretaris stelt terecht dat HR BNB 2014/121 inhoudt dat opbrengsten en kosten uit de verhuur van boorplatforms niet tot het winningsbedrijf behoren, hoewel zij voortkomen uit daaraan gerelateerde zaken, maar dat arrest werpt mijns inziens geen licht op de vraag of de rente op de financiering van voorheen een deelneming maar na een juridische fusie uitsluitend een winningsbedrijf al dan niet aan dat bedrijf toerekenbaar zijn.

Middelonderdeel (iv)

Anders dan de Staatssecretaris acht ik niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbendes moeder de transactie zou hebben geblokkeerd als zij niet de rest van [J] BV had kunnen verkrijgen, niet impliceert dat de belanghebbende niet beoogde om de vergunning en het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen om die aan haar eigen winningsbedrijf toe te voegen.

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal