3.3.2.3 Conclusie invulling van de criteria van de uitzondering schijn

Uit de hierboven besproken jurisprudentie concludeer ik dat er voor de uitzondering schijn slechts één toepassingsvoorwaarde bestaat; te weten het vereiste dat de contractpartijen feitelijk een kapitaalverstrekking hebben gewild in plaats van een lening. Deze toepassingsvoorwaarde noem ik het vereiste van ‘andersluidende wilsovereenstemming’, omdat de feitelijke wilsovereenstemming anders luidt dan de formele wilsovereenstemming. Deze feitelijke wilsovereenstemming is voor niet-contractpartijen in de regel moeilijk te achterhalen. Het is mijns inziens niet mogelijk een verzameling heldere en eenduidige criteria op te stellen waarmee de aanwezigheid van een andersluidende wilsovereenstemming kan worden afgeleid. Zaken zoals de renteloosheid van een lening hebben namelijk niet de status van een harde toepassingsvoorwaarde. Dergelijke factoren kunnen mijns inziens slechts een voorzichtige signaalfunctie vervullen bij het achterhalen van de werkelijke wil van de contractpartijen. Bovendien is het moeilijk om uit de zeer feitelijke jurisprudentie indicatoren af te leiden, die kunnen wijzen in de richting van een ‘andersluidende wilsovereenstemming’. De gevonden mogelijke indicatoren licht ik hierna nader toe.

De renteloosheid van een lening kan een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van een schijnhandeling. In de door mij besproken zaken waarin tot het bestaan van een schijnlening werd geconcludeerd, was in het merendeel van de gevallen sprake van een renteloze lening.1 Het feit dat een lening renteloos wordt gelaten, lijkt mij echter ruim onvoldoende om tot een schijnhandeling te concluderen.2 Het is immers zeer wel mogelijk dat een aandeelhouder, en in voorkomende gevallen zelfs een derde, een renteloze lening verstrekt aan een vennootschap met als doel deze staande te houden op het moment dat de financiële situatie van deze vennootschap te wensen overlaat. Ergo, een renteloze lening is onvoldoende voorwaarde voor de vaststelling van een schijnhandeling. Renteloosheid is mijns inziens evenmin een noodzakelijke voorwaarde voor het vaststellen van een schijnlening. Indien men kan vaststellen dat sprake is van de wil tot een kapitaalverstrekking, terwijl naar de schijn een rentedragende lening is overeengekomen, is er in mijn opinie wel sprake van een schijnlening.3

Naast renteloosheid bestaan er andere aanwijzingen voor de aanwezigheid van een schijnlening, bijvoorbeeld de achtergesteldheid van een lening bij de concurrente crediteuren en de winstafhankelijkheid van de rente op een lening. Deze elementen vormen mijns inziens echter evenmin noodzakelijke (getuige BNB 1971/74, BNB 1974/64BNB 1978/252) noch voldoende (getuige FED 1990/235) voorwaarden voor een de aanwezigheid van een schijnlening. Ook deze factoren kunnen mijns inziens slechts functioneren als eyeopeners.

Bouwman is van mening dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een onmisbaar element (noodzakelijke voorwaarde) vormt voor de aanwezigheid van een schijnlening.4 Deze mening deel ik niet. Hiermee zou het namelijk relatief eenvoudig worden om uit te komen onder de herkwalificatie van een lening. Door het opnemen van een looptijd van bijvoorbeeld 50 of 100(0) jaar in de (schijn)leenovereenkomst zou de uitzondering schijn niet van toepassing zijn.5 Indien de looptijd van een concerninterne lening echter extreem lang is of indien de looptijd steeds weer wordt verlengd en er tevens sprake is van een renteloosheid of winstafhankelijkheid, dan acht ik in tegenstelling tot Bouwman (afgezien van art. 10, lid 1, onderdeel d en de uitzondering deelnemerschap) de kans zeker aanwezig dat er sprake is van een schijnlening. Voorts blijkt voornoemde stelling, zoals Bouwman zelf al aangeeft, expliciet uit de jurisprudentie.6

Naast het ontbreken van de aflossingsovereenkomst meent Bouwman dat de volgende kenmerken kunnen worden toegedicht aan een schijnlening:

Deze criteria lijken volgens Bouwman niet cumulatief, aangezien in de rechtspraak over een vermeende schijnlening niet altijd aan al deze kenmerken tegelijkertijd wordt getoetst. Dit is mijns inziens een terechte constatering. Ik ben van mening dat slechts het eerste kenmerk een noodzakelijke voorwaarde is. De overige kenmerken zie ik slechts als indicatoren en vormen geen van beide een conditio sine qua non.8

Gezien de hierboven besproken jurisprudentie en dan met name BNB 1975/189 lijkt het er op alsof de dubbele bewustheidseis een noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen spreken van een schijnlening. Deze dubbele bewustheidseis houdt in, dat wil er sprake zijn van een schijnlening, alle contractpartijen bij het aangaan van de leenovereenkomst een kapitaalverstrekking voor ogen dienen te hebben gehad. Normaliter is in situaties waarin een dga een ‘lening’ verstrekt aan zijn vennootschap, dan wel een moedervennootschap een ‘lening’ verstrekt aan haar dochtervennootschap, de wil van de dga/moedervennootschap identiek aan de wil van de debiteur. Uit de behandeling van BNB 1975/189 bleek echter dat dit niet altijd het geval hoeft te zijn.

Haberham ziet in het arm’s length-criterium een hulpmiddel bij het achterhalen van de werkelijke wil van de contractpartijen.9 Deze conclusie van Haberham onderschrijf ik niet. De lening die de aandeelhouder op onzakelijke voorwaarden verstrekt, kwalificeert mijns inziens niet per definitie als kapitaal. Het arm’s length-principe zorgt er juist voor dat de fiscus zo’n transactie kan corrigeren naar zakelijke voorwaarden. Dit betekent bijvoorbeeld dat een concerninterne lening met een te lage rente niet direct kan worden gekwalificeerd tot kapitaal.10 Het lijkt mij namelijk meer voor de hand te liggen het lage rentepercentage te corrigeren, zodat men kan spreken van een correcte ‘transfer price’.11 Met HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 lijkt mij de rol van het door Haberham genoemde ‘kwalitatieve criterium’ geminimaliseerd. Slechts in situaties waarin de leningsvoorwaarden zo sterk afwijken van wat gebruikelijk is, is er mogelijk sprake van een schijnlening (hoewel een herkwalificatie op grond van de uitzondering deelnemerschap dan wellicht ook in beeld kan komen). Men kan mijns inziens evenwel niet concluderen, dat er sprake is van een schijnlening op grond van onzakelijk handelen en dat een derde een bepaalde lening niet zou verstrekken. De tussenstap dat de partijen geen lening, doch een kapitaalverstrekking hebben gewild en dat dus de wilsovereenstemming was gericht op een kapitaalverstrekking, kan in mijn ogen dan ook niet worden overgeslagen.

Getuige HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, hanteert ook de Hoge Raad het arm’s length-criterium duidelijk niet als aparte uitzondering en evenmin als toepassingsvoorwaarde voor de aanwezigheid van een schijnlening.12, 13 Het arm’s length-criterium kan naar mijn mening een voorzichtige signaalfunctie vervullen voor de aanwezigheid van een schijnlening. De constatering van het feit dat een derde een bepaalde lening niet zou verstrekken, kan een signaal zijn voor de aanwezigheid van een schijnlening. Het is voor het arm’s length-criterium evenwel niet weggelegd om de rol te vervullen van een voldoende of noodzakelijke voorwaarde voor de aanwezigheid van een schijnlening.