7.3.5 Twee oplossingen

Met de hierboven voorgestelde verwijzing naar de dwangsomregeling in de art. 611a t/m 611i Rv kan de wetgever naar mijn idee niet volstaan. Om daarnaast te bewerkstelligen dat de hier gesignaleerde tegenstrijdigheid wordt opgeheven, moeten naar mijn idee ingrijpender maatregelen worden genomen. Twee oplossingen dienen zich aan. In de eerste plaats is het mogelijk om lid 3 van art. 162 Rv in zijn geheel te schrappen, wegens strijdigheid met het op de Beneluxregeling gebaseerde art. 611a Rv. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de sanctie van een ambtshalve dwangsomveroordeling echter - waar dit de procedure aangaande de jaarrekening betreft - wel degelijk uit een in de praktijk bestaande behoefte geboren,1 zodat - aangenomen dat die behoefte nog steeds bestaat - reeds om die reden het schrappen van art. 162 lid 3 Rv kennelijk voor de praktijk niet gewenst is. De tweede mogelijkheid lijkt daarom aantrekkelijker: nadat overeenstemming op dit punt met België en Luxemburg zou zijn bereikt, zou art. 611a Rv in die zin kunnen worden uitgebreid, dat ook het rechterlijk gegeven ambtshalve bevel - in zijn algemeenheid of beperkt tot het geval van art. 162 lid 3 Rv - onder de aldaar gegeven definitie zou kunnen worden begrepen.

Een uitbreiding van het toepassingsgebied van art. 611a Rv die elk ambtshalve gegeven rechterlijk bevel zou omvatten, heeft mijn voorkeur niet. In de eerste plaats bestaat hier het gevaar dat al bij invoering van de Beneluxregeling in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting werd gesignaleerd: de rechter zou er hierdoor toe gebracht kunnen worden de dwangsomveroordeling als standaardformule aan zijn veroordelingen toe te voegen, zonder per geval te beoordelen of in casu een dwangsomveroordeling geïndiceerd zou zijn.2 Een dergelijke gestandaardiseerde toepassing is met de aard van het dwangmiddel niet in overeenstemming; daarvoor is de dwangsom bovendien een voor de veroordeelde te ingrijpend executiemiddel. Wanneer wordt vastgehouden aan de eis van een voorafgaande vordering van de wederpartij staat bovendien vast, dat zowel deze als de te veroordelen partij in de gelegenheid wordt gesteld zich over de dwangsomveroordeling uit te spreken voordat deze door de rechter wordt opgelegd. Aldus wordt gewaarborgd dat de rechterlijke veroordeling daadwerkelijk het resultaat is van een afweging van de door beide partijen aangevoerde standpunten. Voorts wordt daarmee een situatie voorkomen, waarin de veroordeelde steeds genoodzaakt is om in een achterhoedegevecht, pas nadat de rechterlijke veroordeling is gewezen, te trachten de gronden die voor oplegging van de veroordeling pleiten, te bestrijden.

Juist de omstandigheid dat het de wederpartij van de veroordeelde is, die in een procedure de oplegging van een dwangsom vordert, weerspiegelt bovendien het privaatrechtelijk karakter van de regeling. Zou een rechter eenzijdig, zonder voorafgaande vordering, naar eigen goeddunken dwangsommen aan zijn bevelen kunnen verbinden, dan zou daarmee een - wat mij betreft ongewenst - publiekrechtelijk element in het burgerlijk recht worden geïntroduceerd.3 Het publiek belang voert dan ten onrechte de boventoon in een privaatrechtelijke verhouding.

Ten slotte is het overigens maar zeer de vraag of in het algemeen in de praktijk aan een bevoegdheid tot het ambtshalve opleggen van dwangsommen door de rechter behoefte bestaat, buiten de situatie waarop de regel uit art. 162 lid 3 Rv betrekking heeft.4 Ten aanzien van andere procesrechtelijke verplichtingen wordt, gezien de afhankelijkheid van procespartijen van de rechter voor wat betreft de verdeling van de bewijslast en de afloop van het geding, over het algemeen aangenomen dat een bij rechterlijk bevel veroordeelde zich in het algemeen wel zal wachten om de rechter door het niet voldoen aan de hem opgelegde verplichting tegen zich in het harnas te jagen. De algemene sanctie, dat de rechter in voorkomend geval de gevolgtrekking zal maken die hij geraden acht,5is in het gros van de gevallen dan ook al dreigend genoeg.6 Daarenboven kan in enkele gevallen op vordering van de belanghebbende partij een met dwangsom versterkt verbod tot overtreding van een ambtshalve gegeven rechterlijk bevel worden verkregen, in het geval de betreffende verplichting specifiek jegens de wederpartij in de procedure bestaat.7

Gezien het voorgaande bestaat alle reden om een aanpassing van art. 611a Rv beperkt te houden tot het ambtshalve gegeven rechterlijk bevel als bedoeld in art. 162 lid 3 Rv. De in de praktijk gesignaleerde behoefte aan de ambtshalve dwangsomveroordeling in dat specifieke geval vormt naar mijn idee een reden om de hierboven genoemde bezwaren niet doorslaggevend te achten. Tot op zekere hoogte zouden bedoelde bezwaren overigens tegemoet kunnen worden gekomen. Zo zou de wetgever bijvoorbeeld in overweging kunnen nemen om in dit geval uitdrukkelijk te bepalen dat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen om zich over een bevel met dwangsomveroordeling uit te laten, alvorens tot het uitspreken hiervan te besluiten. Ook zou nog eens in de Toelichting tot uitdrukking kunnen komen dat de rechter daadwerkelijk per geval het al dan niet geïndiceerd zijn van de dwangsomveroordeling moet onderzoeken, voor hij deze uitspreekt. Het is van groot belang om de gevreesde 'clause de style', zoals in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bedoeld, te weren. Alleen passend rechterlijk maatwerk doet aan het karakter van de dwangsom recht.