Rb. 's-Gravenhage, 29-10-2010, nr. 376905 / KG ZA 10-1211

Eisers vorderen:

primair:

de Staat te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van de onder 1.1 genoemde panden over te gaan of te doen gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens eisers gedurende hun afwezigheid, dit alles althans voor zover eisers van een concreet voornemen tot ontruiming van het door hen bewoonde pand niet tijdig op de hoogte worden gesteld en alsdan alsnog in de gelegenheid worden gesteld om ter voorkoming daarvan de daartoe geëigende procedures in gang te zetten en de uitkomst daarvan af te wachten;

subsidiair:

de Staat te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van de onder 1.1 genoemde panden over te gaan of te doen gaan, totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van eisers wederrechtelijk is;

meer subsidiair:

de ontruiming te verbieden totdat onherroepelijk in onderhavige zaak is beslist.

Daartoe voeren eisers – samengevat – het volgende aan.

De Staat handelt onrechtmatig jegens eisers door hun panden op strafrechtelijke gronden te ontruimen. De bevoegdheid tot ontruiming ontstaat pas nadat onherroepelijk door de strafrechter is vastgesteld dat er voldaan is aan het als delict aangeduide wederrechtelijk vertoeven in een pand. Dit volgt uit een taalkundige, wetsystematische en praktische benadering.

Artikel 551a Sv is voorts in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), aangezien daardoor het huisrecht van eisers wordt beperkt op een wijze die niet voldoet aan de strikte eisen die aan een beperking gesteld worden op grond van artikel 8 lid 2 EVRM. De beperking moet bij wet voorzien zijn en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Artikel 551a Sv is materieel van onvoldoende kwaliteit omdat er geen, althans te weinig, waarborgen zijn tegen willekeurige toepassing van de daarin gegeven discretionaire ontruimingsbevoegdheid. Op grond van de uitspraak van 13 mei 2008 nr. 19009/04 (McCann vs The United Kingdom) van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dienen eisers voorafgaand aan de ontruiming een onafhankelijke rechter te kunnen raadplegen. Een kort gedingprocedure is in de visie van eisers niet een ‘effective remedy’ in de zin van artikel 13 EVRM. Daarnaast dient de inbreuk voorzienbaar te zijn en dat is deze inbreuk allesbehalve. De Staat blijft zijn ontruimingsbeleid met de dag wijzigen. Voorts is de inbreuk niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Het huisrecht is een zwaarwegend recht. Het gevolg daarvan is dat de ‘margin of appreciation’ die de Staat heeft, eng is. Bovendien voldoet artikel 551a Sv niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Ten slotte stellen eisers dat de strafbaarstelling van het kraken in artikel 138a Sr met terugwerkende kracht is ingevoerd, hetgeen evident in strijd is met het legaliteitsbeginsel en met artikel 8 EVRM. Dat eisers de panden ver vóór 1 oktober 2010 in gebruik hebben genomen, wordt thans met terugwerkende kracht strafbaar gesteld.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De rechtbank zal eerst de nationaalrechtelijke en daarna de internationaalrechtelijke argumenten van eisers bespreken. Voor zover de Staat als wetgever op de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid wordt aangesproken, beperkt de rechtbank zich tot de stelling dat artikel 551a Sv in strijd is met de artikelen 8 en 13 van het EVRM en daarom buiten toepassing moet blijven. Aan een toetsing van dit wetsartikel aan artikel 12 van de grondwet of aan algemene rechtsbeginselen staat immers het grondwettelijk toetsingsverbod in de weg. Het beginsel dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling is niet alleen opgenomen in art. 1 Sr, maar ook in artikel 7 EVRM. Aan die verdragsbepaling kan artikel 138a Sr worden getoetst.

Eisers hebben aangevoerd dat de aangewezen opsporingsambtenaar pas bevoegd is tot ontruiming van het gekraakte pand over te gaan, indien vaststaat dat het vertoeven aldaar wederrechtelijk geschiedt. De Staat bepleit een tegengestelde lezing. Op grond van een zuiver taalkundige uitleg van artikel 551a Sv zijn beide standpunten te verdedigen. Op basis van alleen een taalkundige benadering kan dus onvoldoende worden bepaald wat de bedoeling van de wetgever is geweest. Daarom moet mede worden gekeken naar de wetsgeschiedenis.

De initiatiefnemers van de wet vermelden in de toelichting op de derde nota van wijziging, hiervoor weergegeven onder 1.3, dat de bij de tweede nota van wijziging in het wetsvoorstel opgenomen bepaling in twee zinnen is opgesplitst, om zo redactioneel beter te doen uitkomen dat de opsporingsambtenaar de bevoegdheid wordt toegekend de wederrechtelijk in het pand vertoevende personen (en de daar aangetroffen voorwerpen) uit het pand te verwijderen, omdat in de tekst van de tweede nota van wijziging de verwijdering uit het pand alleen als doel van het binnentreden is omschreven, en bij strikte lezing niet als (zelfstandige) bevoegdheid. Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Wet kraken en leegstand heeft geleid, is in de Eerste Kamer de vraag of de ontruimingsbevoegdheid diende te zijn verbonden aan vaststelling van de wederrechtelijkheid van het verblijf door de strafrechter, opnieuw onder ogen gezien. Uit de memorie van antwoord, hiervoor deels weergegeven onder 1.4, blijkt dat op grond van de voorgestelde bepaling, conform de tot nu toe geldende praktijk, voor ontruiming geen voorafgaand verlof van een rechter is vereist. Gelet op de wijziging van de voorgestelde tekst van artikel 551a Sv met de daarop gegeven toelichting, alsmede de beantwoording van vragen daaromtrent in de Eerste Kamer, moet worden geoordeeld dat de wetgever heeft beoogd ontruimingsbevoegdheid van kraakpanden toe te kennen aan opsporingsambtenaren, zonder dat sprake hoeft te zijn van bewezenverklaring van de wederrechtelijkheid van het verblijf door de strafrechter. Dit leidt tot de slotsom dat een voorafgaand oordeel van een rechter over de wederrechtelijkheid van het vertoeven niet noodzakelijk is om gebruik te kunnen maken van de ontruimingsbevoegdheid van artikel 551a Sv. Wetssystematische argumenten leiden niet tot een andere uitkomst.

Ook de stelling dat de uitleg van de Staat de deur wagenwijd opent voor vergaande vormen van misbruik van bevoegdheid, kan naar nationaal recht niet meebrengen dat zonder voorafgaand rechterlijk oordeel geen ontruimingsbevoegdheid bestaat. Overigens zal volgens de Staat in elk afzonderlijk geval door de officier van justitie worden onderzocht of er sprake is van een redelijke verdenking van het strafbare feit van artikel 138a Sr, alvorens tot ontruiming wordt overgegaan. In de praktijk zal het erop neer komen dat de eigenaar van het pand aangifte moet hebben gedaan. Vervolgens wordt door de politie een onderzoek ter plaatse ingesteld, waarna de officier van justitie beoordeelt of sprake is van wederrechtelijk verblijf, aldus de Staat.

Het voorgaande neemt niet weg dat het huisrecht, ongeacht de wijze waarop dat recht tot stand is gekomen, een fundamenteel recht van de burger vormt. Na de wetswijziging van 1 oktober 2010 is kraken steeds een strafbaar feit en bevat de wet een bevoegdheid tot strafrechtelijke ontruiming van gekraakte panden. Ontruiming van een pand moet worden aangemerkt als een zeer verregaande inbreuk op het huisrecht, dat onder meer wordt beschermd in artikel 8 EVRM. Artikel 8 lid 2 EVRM staat voor bepaalde doeleinden het maken van een inbreuk op dit fundamentele recht toe, mits aan bepaalde vereisten wordt voldaan. De inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan voor zover deze is voorzien bij de wet en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Voor de beoordeling of artikel 551a Sv strijdig is met artikel 8 EVRM dient het eerstgenoemde artikel getoetst te worden aan de hiervoor gegeven maatstaf. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent als volgt.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II 2007-2008, 31560, nr. 3) hebben de initiatiefnemers vermeld dat er in hun visie sprake is van een verharding in de kraakwereld en dat zij kraken zien als een vorm van eigenrichting, nu krakers de leegstand op geheel eigen wijze menen te moeten bestrijden, waarbij dezen bovendien het eigendomsrecht aantasten. Kraken is daarom sedert 1 oktober 2010 een strafbaar feit. De aan de wettelijke bepalingen ten grondslag liggende afweging tussen de te beschermen legitieme belangen en de daarmee gepaard gaande inbreuk is door de wetgever gemaakt in het kader van de Wet kraken en leegstand. Daarbij heeft de wetgever de noodzaak tot bescherming van de openbare orde laten prevaleren boven het huisrecht van de krakers. In zoverre is dus aan de vereisten die artikel 8 lid 2 EVRM stelt aan inbreuk op het huisrecht voldaan. Dat de wetgever ook – of misschien zelfs beter – naast het bestaande civielrechtelijke instrumentarium had kunnen kiezen voor een bestuursrechtelijk traject voor de ontruiming, brengt nog niet mee dat de thans gekozen strafrechtelijke weg onrechtmatig is. De wetgever heeft immers bij de mogelijke beperking van het huisrecht en de wijze waarop die beperking wordt vormgegeven een ‘margin of appreciation’.

Aan het vereiste dat de onderhavige inbreuk op het huisrecht berust op de wet, is voldaan. Dat de inbreuk tevens kenbaar en voorzien moet zijn, betekent dat de wettelijke bepaling dient te voldoen aan kwaliteitseisen van toegankelijkheid, precisie en consistentie. Daarnaast mag de wet die de bevoegdheid tot het nemen van inbreukmakende maatregelen verleent er niet toe leiden dat aan de uitvoerende instanties ongebreidelde macht wordt toegekend. De wet moet zo zijn geformuleerd dat iedere persoon met voldoende zekerheid zijn gedrag op de wettelijke regeling kan afstemmen. Nu de bevoegdheid tot strafrechtelijke ontruiming is beperkt tot personen die wederrechtelijk in een ruimte verblijven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor eisers voldoende duidelijk of zij het risico van ontruiming lopen. Eisers weten immers zelf of zij met toestemming van de eigenaar in het pand vertoeven.

Het standpunt van eisers dat er onvoldoende waarborgen zijn tegen een onterechte strafrechtelijke ontruiming volgt de voorzieningenrechter niet. De Staat heeft onweersproken gesteld dat met de thans in het geding zijnde wetgeving wordt beoogd de ontruimingspraktijk van gekraakte panden te continueren. Uit de hiervoor onder 1.4 deels weergegeven toelichting op het wetsvoorstel volgt genoegzaam dat voortzetting van de bestaande praktijk onder meer inhoudt dat, behoudens eventuele toetsing achteraf door de strafrechter, krakers zich in principe kunnen wenden tot de civiele rechter om hun bezwaren tegen een voorgenomen ontruiming van hun woning voor te leggen. De mate van bescherming die het civiele kort geding biedt is voldoende, nu de rechtmatigheid van de bevoegdheidsuitoefening daarin voluit kan worden getoetst. Wanneer de ontruiming niet tevoren wordt aangekondigd, bij voorbeeld omdat onverwijlde ontruiming is geboden, kan de betrokkene altijd achteraf in een bodemprocedure de aansprakelijkheid van de Staat voor een ontruiming vast laten stellen. Dat de toetsing van de rechtmatigheid van de ontruiming altijd voorafgaand aan de ontruiming dient plaats te vinden, vindt onvoldoende steun in het door eisers aangehaalde arrest McCann vs The United Kingdom. In dat arrest heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in paragraaf 50 overwogen dat “Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end.” Hieruit volgt weliswaar dat een persoon die het risico loopt op schending van het huisrecht in beginsel het recht heeft op beoordeling van de proportionaliteit daarvan door een onafhankelijke rechter, maar daarbij gaat het, gezien de laatste zinsnede, om gevallen waarin een recht van bewoning (huur of een ander gebruiksrecht) bestaat of heeft bestaan. Aan het vereiste van een ‘effective remedy’ is dus voldaan.

Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 551a Sv niet in strijd is met de artikelen 8 en 13 EVRM.

Eisers stellen met betrekking tot artikel 138a Sr weliswaar dat dit de bestaande toestand met terugwerkende kracht strafbaar stelt, omdat de wederrechtelijke ingebruikname de kern vormt van dat artikel, maar dit volgt niet uit de tekst van die bepaling. Naast de wederrechtelijke ingebruikname ziet de strafbaarstelling immers op het wederrechtelijk vertoeven in een pand. Dat eisers de betrokken panden vóór 1 oktober 2010 in gebruik hebben genomen, doet niet af aan het feit dat zij ná 1 oktober 2010 nog steeds daar vertoeven. Dat verblijf is niet met terugwerkende kracht strafbaar gesteld. De wetgever heeft de mogelijkheid om bepaalde situaties, die nog niet strafbaar zijn, strafbaar te stellen vanaf een bepaalde datum, mits die datum in de toekomst ligt, zodat een ieder de tijd heeft zijn of haar gedrag aan die nieuwe wettelijke bepaling aan te passen. De conclusie is dan ook dat artikel 138a Sr niet in strijd is met het door artikel 7 EVRM gehuldigde strafrechtelijke legaliteitsbeginsel.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire en subsidiaire vorderingen dienen te stranden. Het gevorderde verbod op ontruiming zolang in dit geding niet onherroepelijk is beslist, ontbeert een juridische grondslag en zal daarom eveneens worden afgewezen. Het enkele feit dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een vonnis van 4 september 2009 (LJN: BJ7285) een tijdelijk verbod heeft opgelegd hangende de uitspraak van de Hoge Raad in een soortgelijke zaak, brengt nog niet mee dat thans een dergelijke voorziening toewijsbaar is. In die zaak viel een uitspraak van de Hoge Raad over het desbetreffende juridische geschil op korte termijn te verwachten, hetgeen hier niet het geval is.

Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: