Rb. 's-Gravenhage, 04-09-2009, nr. 343247 - KG ZA 09-977

De kraker vordert – zakelijk weergegeven – de Staat, en via hem de officier van justitie, op straffe van een dwangsom te verbieden uitvoering te (doen) geven aan strafrechtelijke dwangmiddelen, voor zover deze voortvloeien uit verdenking van de kraker van overtreding van artikel 138 dan wel 429sexies Wetboek van Strafrecht (Sr) en/of te verbieden anderszins op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van de barak over te (doen) gaan.

Daartoe voert de kraker – samengevat – het volgende aan.

De Staat kan in redelijkheid niet tot strafrechtelijke ontruiming overgaan. De barak was ten tijde van de kraak niet bij de Staat en evenmin bij een ander duurzaam in gebruik. De barak stond voorafgaand aan de kraakactie ten minste één jaar leeg. Het gebruik betrof enkel de barak en los van de maand in 2008 dat de barak voor opnamen zou zijn gebruikt, is er geen sprake geweest van duurzaam gebruik. Van overtreding van artikel 138 of 429sexies Sr is derhalve geen sprake. Bovendien kan, zelfs indien er een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 138 of 429sexies Sr bestaat, artikel 2 Politiewet 1993 in samenhang met artikel 124 Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) niet als toereikende grondslag dienen voor een inbreuk op het huisrecht van krakers, zoals neergelegd in de artikelen 12 Grondwet en 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit blijkt uit uitspraken van diverse rechtbanken en gerechthoven, en is onlangs in de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 26 juni 2009 bevestigd. Aangezien de Staat niet gerechtigd is om tot strafrechtelijke ontruiming over te gaan, handelt hij onrechtmatig indien de voorgenomen dwangmiddelen ten uitvoer worden gelegd. De kraker lijdt hierdoor schade, aangezien zij hierdoor haar huidige woonruimte zal kwijtraken, terwijl de Staat weinig concrete plannen met de barak en de locatie Valkenburg heeft.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Kern van het geschil betreft de vraag of de Staat in redelijkheid de bevoegdheid heeft om tot strafrechtelijke ontruiming van de barak over te gaan. Vooropgesteld wordt dat het uiteindelijk aan de strafrechter is om te beoordelen of sprake is van strafbare feiten. Hier staat slechts ter beoordeling of naar voorlopig oordeel de officier van justitie een redelijk vermoeden kon hebben van overtreding van artikel 429sexies Sr, op welke bepaling de officier van justitie zijn bevoegdheid om tot strafrechtelijke ontruiming over te gaan baseert.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de barak ten tijde van de kraak niet in gebruik was, zodat van overtreding van artikel 138 Sr voorshands niet is gebleken. Zoals hiervoor is overwogen legt de officier van justitie deze bepaling ook niet ten grondslag aan zijn bevoegdheid om tot strafrechtelijke ontruiming over te gaan. De kraker heeft aangevoerd dat de Staat geen redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429sexies Sr kan hebben omdat de barak langer dan twaalf maanden voorafgaand aan de ingebruikneming door de kraker niet meer (duurzaam) in gebruik was. De Staat heeft dit gemotiveerd betwist onder verwijzing naar onder meer de locatieovereenkomst met de VARA en de verrichte huurbetaling. Daarmee is het gebruik in relevante zin van de barak tot en met september 2008 voldoende aannemelijk geworden, zodat van leegstand langer dan twaalf maanden voorshands niet is gebleken. Dat dit gebruik geen duurzaam karakter heeft gehad en dat naast de barak de locatie Valkenburg niet in gebruik zou zijn geweest, doet hieraan niet af. Naar voorlopig oordeel kon de officier van justitie tot de slotsom komen dat van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429sexies Sr sprake is.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Staat, uitgaande van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429sexies Sr, door de ontruiming – zoals de kraker heeft gesteld – een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het door de Grondwet en het EVRM gewaarborgde recht op bescherming van haar woning (huisrecht). De Staat heeft niet gemotiveerd betwist dat sprake is van een dergelijk huisrecht en heeft bij zijn verweer veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de kraker een beroep kan doen op dit recht. Dat betekent dat ook de voorzieningenrechter dat tot uitgangspunt dient te nemen.

In vergelijkbare krakerszaken in de jurisprudentie is voormelde rechtsvraag verschillend beantwoord. Zo heeft het gerechtshof Amsterdam samengevat geoordeeld dat de – op artikel 429sexies Sr en artikel 2 Politiewet 1993 in samenhang met artikel 124 Wet RO gegronde – inbreuk op het huisrecht moet worden aangemerkt als een geval ‘bij of krachtens de wet bepaald’ als bedoeld in artikel 12 Grondwet, respectievelijk als een bij de wet voorziene uitzondering op het huisrecht als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM (gerechtshof Amsterdam 31 maart 2009, LJN BH9173). De gerechtshoven Arnhem en Leeuwarden hebben in vergelijkbare zaken daarentegen geoordeeld dat noch artikel 429sexies Sr noch artikel 55 lid 2 Wetboek van Strafvordering (Sv) noch artikel 2 Politiewet 1993 in samenhang met artikel 124 Wet RO een toereikende wettelijke grondslag biedt voor een inbreuk op een huisrecht (gerechtshof Arnhem 26 februari 2008, LJN BG1456, gerechtshof Leeuwarden 25 november 2008, LJN BG5205). De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in een door de kraker overgelegd vonnis van 19 november 2008 de lijn van Arnhem – en nadien ook van Leeuwarden – gevolgd (Rb. Den Haag 19 november 2008, KG ZA 08-1236, n.n.g.). Van laatstvermelde uitspraak is door de Staat hoger beroep ingesteld. In die appelzaak heeft nog geen behandeling ter zitting plaatsgevonden.

Tegen voormelde uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden is door de Staat cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad heeft op 26 juni 2009 na onderzoek van een groot aantal uitspraken, waaronder ook de hiervoor vermelde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam, en de parlementaire geschiedenis een

– door de kraker overgelegde – conclusie genomen die strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Ter zitting heeft de Staat verklaard dat de Hoge Raad in deze zaak op 23 oktober 2008 uitspraak zal doen, zodat op korte termijn duidelijkheid te verwachten valt in deze principiële kwestie.

In het licht van voormelde rechtspraak en conclusie is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat artikelen 429sexies Sr, 2 Politiewet 1993 in samenhang met artikel 124 Wet RO geen toereikende wettelijke grondslag bieden voor een inbreuk op het huisrecht van de kraker. In hetgeen de Staat heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om, in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad, af te wijken van het door de advocaat-generaal en de gerechtshoven Arnhem en Leeuwarden ingenomen standpunt.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van de kraker op de hierna te vermelden wijze zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het verbod tot tenuitvoerlegging in tijd zal worden beperkt totdat de Hoge Raad in cassatie uitspraak heeft gedaan. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de Staat daarna conform het oordeel van de Hoge Raad zal handelen.

Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

De Staat zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: