HR, 08-10-2010, nr. 09/02221

[Eiser], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 3 augustus 1992 in dienst getreden bij Beveiligingsdienst NL '86 B.V. (hierna: NL '86) in de functie van beveiligingsbeambte. Hij was in die functie werkzaam op het asielzoekerscentrum te 's‑Gravendeel (hierna: het AZC). Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: de CAO) van toepassing.

Het contract op basis waarvan NL'86 beveiligingsactiviteiten verrichtte bij AZC is overgegaan naar de rechtsvoorganger van Trigion, PreNed B.V. (hierna: PreNed). Op grond van de CAO heeft PreNed aan [eiser] een arbeidsovereenkomst aangeboden.

[Eiser] is vanaf 4 januari 1999 werkzaam voor PreNed. Op een later tijdstip is hij in dienst gekomen van Trigion als rechtsopvolger van PreNed. Op deze arbeidsovereenkomsten is steeds de CAO van toepassing geweest. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 1.809,60 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag.

Op 6 mei 2004 is [eiser] arbeidsongeschikt geworden.

In de ‘Probleemanalyse en advies’ van Arboned van 30 juli 2004 is opgemerkt:

In de ‘Probleemanalyse en advies’ van Arboned van 1 november 2004 staat:

In de brief van Stichting De Hoop van 24 november 2004 aan Arboned staat over de ‘(Verslavingsgerelateerde) problematiek’ van [eiser] en de daarop gerichte therapie:

PreNed heeft [eiser] bij brief van 24 december 2004 bericht:

PreNed heeft vervolgens het bureau Entrada ingeschakeld. In het ‘ARBEIDS INTEGRATIEPLAN OUTPLACEMENT [eiser]’ van 1 maart 2005 is vermeld:

Tussen februari 2005 en september 2005 heeft [eiser] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht, waarbij hij geregeld wegens arbeidsongeschiktheid is uitgevallen.

In de ‘Periodieke evaluatie’ van Arboned van 12 april 2005 is opgemerkt:

De verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van UWV hebben PreNed in een e-mailbericht van 30 september 2005 laten weten:

In oktober 2005 is [eiser] voor vier dagen in de week in de dagdienst gaan werken op het AZC te 's‑Gravendeel.

PreNed heeft de samenwerking met Entrada bij brief van 19 oktober 2005 opgezegd omdat zij ontevreden was over de werkwijze van Entrada en de voortgang in het re-integratietraject. In die brief heeft PreNed nog gevraagd om over het re-integratietraject ‘ten behoeve van dossieropbouw een en ander op papier te zetten’.

Entrada heeft op 4 november 2005 een ‘Tussentijdse Voortgangsrapportage’ opgemaakt waarin onder meer is opgenomen:

PreNed schreef [eiser] bij brief van 22 november 2005:

Vervolgens heeft PreNed het bureau Facility B.V. (hierna: Facility) ingeschakeld. Facility schrijft in haar intakerapportage van 16 december 2005:

Bij de intakerapportage van Facility van 16 december 2005 is een ‘Rapportage/probleemanalyse Psychologische Quick Scan’ gevoegd van psychologe J. Torrente, waarin is vermeld:

[Eiser] heeft op 13 februari 2006 een ‘Aanvraag WIA-uitkering’ van UWV ondertekend. Daarbij waren onder meer gevoegd een ‘Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA Onderdeel van het reïntegratieverslag’ van 3 februari 2006 en een ‘Oordeel van de werknemer Reïntegratieverslag’ van 7 februari 2006. In eerst bedoeld verslag schrijft de bedrijfsarts:

[Eiser] heeft het ‘Oordeel van de werknemer Reïntegratieverslag’ ondertekend en aangegeven het eens te zijn met het laatstgeciteerde oordeel van de bedrijfsarts. Zo schrijft [eiser] onder meer:

Facility heeft in haar voortgangsrapportage van 13 maart 2006 geschreven:

Agens heeft de re-integratie overgenomen van Facility. In een niet gedateerde ‘voortgangsrapportage’ wordt melding gemaakt van een aanmelding op 21 maart 2006 en een laatste telefonisch contact tussen Agens en PreNed op 21 april 2006. In deze rapportage is vermeld:

Aan het door Agens geadviseerde ‘traject’ is vervolgens geen invulling gegeven.

UWV heeft [eiser] bij brief van 5 mei 2006 meegedeeld dat hij bij einde wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht en dus per 6 mei 2006 niet in aanmerking kwam voor een WIA-uitkering. In die brief is vermeld:

Op 12 mei 2006 is [eiser] ‘arbeidsongeschikt uitgevallen’. [Eiser] heeft nadien geen werkzaamheden meer voor Trigion verricht. Trigion heeft de loonbetalingen aan [eiser] per 14 mei 2006 stopgezet. UWV heeft [eiser] ingaande 12 mei 2006 een Ziektewetuitkering toegekend.

Trigion heeft bij brief van 8 juni 2006 toestemming gevraagd aan CWI om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. De gevraagde toestemming is door de CWI verleend bij brief van 10 november 2006, waarin is vermeld:

Trigion heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 december 2006 opgezegd tegen 22 februari 2007.

Op 13 februari 2007 heeft [eiser] Trigion gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam. Naast betaling van achterstallig loon van € 35.397 heeft hij in eerste aanleg primair herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair betaling van € 101.000 c.a. gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag.

De Kantonrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 26 juni 2007 afgewezen.

[Eiser] heeft beroep ingesteld. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft hij zijn eis verminderd door de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst te laten varen.3.

In rov. 2.5–2.8 van het arrest van 30 december 2008 gaat het Hof eerst in op de loonvordering. Het Hof begrijpt deze aldus dat het gaat om de periode van 14 mei 2006 – 22 februari 2007. Gememoreerd wordt dat de vordering is gestoeld op de stelling dat [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden voor werk en re-integratie (rov. 2.5 en 2.6). Het Hof overweegt hieromtrent dat [eiser] op 6 mei 2004 arbeidsongeschikt is geworden en sindsdien de bedongen arbeid niet meer volledig heeft verricht. Op 12 mei 2006 (toen de 104-wekentermijn van art. 7:629 BW was verstreken) is hij volledig arbeidsongeschikt uitgevallen voor de aangepaste werkzaamheden die hij op dat moment in de dagdienst bij AZC verrichtte. In verband daarmee is [eiser] door UWV met ingang van 12 mei 2006 in aanmerking gebracht voor een Ziektewetuitkering. Volgens het Hof heeft [eiser], mede gelet op het verweer van Trigion, onvoldoende onderbouwd dat het aangepaste werk bij AZC het bedongen werk was geworden, zodat hij (toch) op grond van art. 7:629 BW recht op loon heeft. Indien [eiser] zijn vordering heeft willen baseren op art. 7:628 lid 1 BW is deze volgens het Hof eveneens onvoldoende onderbouwd. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat genoemd aangepast werk ‘passende arbeid’ is in de zin van art. 7:658a lid 4 BW, wat [eiser] stelt maar Trigion betwist (volgens Trigion was sprake van een plaatsing boven sterkte op arbeidstherapeutische basis) dan geldt dat [eiser] recht op loon heeft indien hij zich jegens Trigion bereid heeft verklaard het aangepaste werk te verrichten en Trigion hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld (HR 8 november 1985. NJ 1986, 309). Van zodanige bereidverklaring van [eiser] na 12 mei 2006 is niet gebleken. Immers heeft [eiser] zich op 12 mei 2006 ziek gemeld voor dat aangepaste werk, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich voor het einde van het dienstverband hersteld heeft gemeld (rov. 2.7). Het Hof wijst de loonvordering hierom af. De vragen of het aangepaste werk passende arbeid was en of Trigion voldoende heeft gedaan om [eiser] in de dagdienst te plaatsen behoeven daarom geen bespreking meer (rov. 2.8).

In rov. 2.9 e.v. gaat het Hof in op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. In rov. 2.16 e.v. staat het Hof stil bij [eiser]s beroep op het gevolgencriterium. Het Hof stelt in rov. 2.16 voorop dat vaste rechtspraak is dat bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking moeten worden genomen,4. waaronder de vraag of aan de werknemer bij het einde van het dienstverband een vergoeding is toegekend. Het Hof verwijst vervolgens naar een reeks arresten die het op 14 oktober 2008 heeft gewezen5. in zaken waarin (eveneens) vergoedingen waren gevorderd op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In die arresten had het Hof overwogen dat het voortaan zou uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%, waarbij door middel van de correctiefactor met de relevante omstandigheden rekening wordt gehouden voor de hoogte van de vergoeding. Het Hof overweegt dat het in deze zaak recht zal doen ‘op het beroep op het gevolgencriterium’ overeenkomstig rov. 5.2 en 5.3 van zijn arrest, te vinden onder nummer LJN BF7002. Daarop wordt overwogen:

Vervolgens stelt het Hof de omvang van de schadevergoeding vast aan de hand van de kantonrechtersformule:

Het Hof vernietigt het vonnis van de Kantonrechter en veroordeelt Trigion om € 9.600 te betalen aan [eiser].

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Trigion heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

In cassatie gaat het vooral om het volgende. Het Hof is — in navolging van partijen6. — bij de vaststelling van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding uitgegaan van de zogenaamde kantonrechtersformule die door de kantonrechters is ontwikkeld ter vaststelling van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW, zij het dat het Hof daarop een korting van 30% heeft toegepast. Zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep wordt hierover geklaagd.

Het principale cassatieberoep behelst daarnaast nog twee andere klachten: één over de aanvang van het dienstverband van [eiser] en in dat verband de vraag of een contractswisseling heeft te gelden als overgang van onderneming en één met betrekking tot 's Hofs afwijzing van de loonvordering in rov. 2.7. In het incidentele cassatieberoep wordt voorts opgekomen tegen de proceskostenveroordeling.

Ik meen er goed aan te doen eerst de meest verstrekkende incidentele klacht met betrekking tot 's Hofs oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag te behandelen; zie onder 4.

Alvorens in te gaan op de klachten over 's Hofs toepassing van genoemde formule moet m.i. onder ogen worden gezien of partijen hierover in cassatie met vrucht kunnen klagen nu het Hof — zij het met een niet door hen bepleite reductie — niet anders heeft gedaan dan aansluiten bij het partijdebat; zie onder 5.

Onderdeel 1 sub a van het incidentele middel verwijt het Hof er in rov. 2.16 vanuit te gaan dat ingeval de werkgever de werknemer voor het verlies van de dienstbetrekking niet een vergoeding toekent ter hoogte van de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% dat ontslag in beginsel kennelijk onredelijk is. Volgens het onderdeel is deze vuistregel onjuist aangezien bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen.

Het Hof stelt in rov. 2.16 voorop dat ‘naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen’. Volgens het Hof volgt in dat verband uit de wet dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. In zoverre valt op 's Hofs arrest niets aan te merken.

Vervolgens verwijst het Hof evenwel — nog steeds in rov. 2.16 — naar en sluit het aan bij rov. 5.2 en 5.3 van zijn eerdere arrest van 14 oktober 2008, LJN BF7002. In rov. 5.2 wordt de kantonrechtersformule, ‘ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is’ tot uitgangspunt genomen. Daarbij wordt in rov. 5.3 weliswaar de kanttekening geplaatst dat dit ‘niet [betekent] dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding’‘overeenkomstig de kantonrechtersformule (…) verminderd met 30%’ sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar zulks is volgens dat arrest ‘veelal wel het geval’.

De onder 4.2.2 geciteerde vuistregel vond bij Uw Raad in de arresten [A/B] en [C/D] geen genade.7. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, is volgens Uw Raad niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid moet immers sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.

In de onderhavige zaak heeft het Hof het ontslag blijkens rov. 2.23 kennelijk onredelijk bevonden op grond van een groot aantal omstandigheden:

's Hofs oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, wordt in rov. 2.23 gebaseerd op ‘het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien’.

Heel erg helder is het onder 4.4.2 genoemde oordeel niet. Met name komt niet goed uit de verf welke rol daarin is weggelegd voor 's Hofs in rov. 2.16 omschreven uitgangspunt. Die onduidelijkheid wordt versterkt doordat een aantal van de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden nu juist tegen het aannemen van kennelijke onredelijkheid pleit. Dat geldt met name voor de omstandigheden vermeld onder 4.4.1 sub i, iii, en v.

Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat het Hof in de onderhavige zaak, evenals in de zaak [A/B], ‘weliswaar [heeft] overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen’, maar dat het ‘desondanks klaarblijkelijk, maar ten onrechte, als vuistregel [heeft] aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn.’8. Dat laatste oordeel van het Hof getuigde volgens Uw Raad van een onjuiste rechtsopvatting.

De overeenkomsten tussen de onderhavige zaak en de zaak Van der Grijp/ Stam zijn m.i. groter dan de verschillen. Daarom snijdt het hier besproken onderdeel hout.

Onder 3.1 zagen we al dat beide partijen pijlen richten op 's Hofs gebruik van de kantonrechtersformule bij de begroting van de aan [eiser] toegekende kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Dat is wél en niet opmerkelijk. Niet omdat inmiddels is gebleken dat Uw Raad deze benadering met kracht van de hand wijst, zij het dat dit ten tijde van het formuleren van de principale en incidentele klachten nog niet bekend was. Wél omdat [eiser] deze benadering zelf heeft bepleit, terwijl zij door Trigion niet is bestreden.

In zijn s.t. sub 2.9 doet [eiser] een poging om het tegendeel te benadrukken. In de mvg onder 25 zou hij voor een ander anker zijn gaan liggen. Dat betoog berust m.i. op een misverstand. Daaraan doet niet af dat in de mvg ter plaatse een groot aantal omstandigheden wordt genoemd. Maar dat gebeurt, zoals ook blijkt uit de daarop volgende paragraaf, om duidelijk te maken dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Daar komt bij dat deze omstandigheden, ook bij toepassing van de kantonrechtersformule, van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld in het kader van de invulling van de c-factor.

Daarom rijst de vraag of [eiser] in het licht van art. 130 Rv. in cassatie nog wel met vrucht kan klagen dat het Hof de vergoeding heeft vastgesteld aan de hand van de kantonrechtersformule. Immers heeft hij deze zelf ten grondslag heeft gelegd aan zijn eis.

Ingevolge art. 24 Rv. dient de rechter de zaak te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten gronde hebben gelegd. Art. 149 Rv. bepaalt, voor zover hier van belang, dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist door de rechter als vaststaand moeten worden beschouwd, tenzij het gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Niettegenstaande het woord ‘rechten’ gaat het hier om de erkenning van gestelde feiten en niet om ‘erkenning’ van de juistheid van de juridische waarderingen van de wederpartij.9.

Deze artikelen brengen het beginsel van de partijautonomie tot uitdrukking alsmede het daarmee corresponderende beginsel van de lijdelijkheid van de rechter. Daarnaast kent ons recht het beginsel ‘ius curia novit’, dat is neergeslagen in art. 25 Rv., dat de rechter verplicht om de rechtsgronden aan te vullen. Binnen het door partijen geschapen feitelijk kader moet de rechter beoordelen welke rechtsregel van toepassing is, ook als partijen uitgaan van de toepasselijkheid van een andere rechtsregel. De rechter is dan ook niet gebonden aan (eventuele) rechtsbeschouwingen van partijen.10. Dat geldt zelfs ingeval beide partijen van eenzelfde onjuiste rechtsopvatting uitgaan: ook in dat geval is de rechter niet ontslagen van zijn plicht rechtsgronden aan te vullen.11. De rechter moet zelfstandig nagaan of de gestelde feiten toewijzing van de vordering — op welke grond dan ook — wettigen.

De plicht van de rechter om de rechtsgronden aan te vullen is evenwel niet onbegrensd. Zo mag de rechter de grenzen van de rechtsstrijd niet overschrijden. De aangevoerde feiten moeten het ingeroepen rechtsgevolg ook op de niet-gestelde grondslag kunnen rechtvaardigen. Bovendien moet de opstelling van een procespartij de rechter wel de ruimte laten om op een andere dan de ingeroepen grondslag te beslissen.12. Als de eisende partij een grondslag uitdrukkelijk uitsluit, kan de rechter de vordering daarop in beginsel niet toewijzen.

Ik durf niet zo ver te gaan dat [eiser] een andere begroting van zijn schade dan die welke hij heeft bepleit, uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Laat staan dat Trigion dat zou hebben gedaan, wat van belang is in het kader van de incidentele klachten. Maar hoe men het keert of wendt, er wringt iets in een situatie waarin partijen bij de cassatierechter aankloppen met de klacht dat een Hof hun benadering heeft gevolgd. Zelfs wanneer die klacht berust op voortschrijdend inzicht.

In de s.t. van [eiser] wordt in dit verband — begrijpelijkerwijs — onder 2.9 beroep gedaan op het arrest [C/D]. Betoogd wordt: ‘[n]u ook in die zaak het cassatieberoep gegrond is verklaard, zou, indien een beroep op de kantonrechtersformule door [eiser] wordt aangenomen, niet in te zien zijn, waarom vernietiging van het bestreden arrest moet worden geweigerd.’

Juist is dat ook in de zaak [C/D] eiser tot cassatie klaagde over de toepassing door het Hof van de door hem zelf bepleite kantonrechtersformule. Daarom had ik in mijn conclusie in die zaak onder 3.3 betoogd dat de klachten van Rutten daarop stukliepen; Uw Raad is daarin niet meegegaan.

Hoe dat zij, tussen de onder 5.8 genoemde zaak en de onderhavige zit een m.i. niet onbeduidend verschil. In eerstgenoemde zaak vorderde Rutten een bedrag conform de kantonrechtersformule, ‘althans een bedrag welk het hof billijk acht’.13. Mogelijk heeft dat Uw Raad ertoe geïnspireerd om — impliciet — aan te nemen dat partijen niet louter beoordeling hadden gevorderd op grondslag van de kantonrechtersformule zodat niet kon worden gezegd dat de cassatieklacht niets anders deed dan een door het Hof omarmd, eerder zelf uitgedragen standpunt, te bestrijden. In de onderhavige zaak is de vordering in prima expliciet en uitsluitend gebaseerd op de uitkomst van de kantonrechtersformule, terwijl in het verdere debat van die benadering niet — laat staan uitdrukkelijk — afstand is genomen.

Ik blijf het een minder gelukkige gang van zaken vinden dat partijen aan de cassatiepoort kunnen komen kloppen om een oordeel te bestrijden dat strookt met hun eerdere wensen. Dat is geenszins louter een gevoelsmatig argument, noch ook alleen een doelmatigheidsargument.

In een reeks conclusies heb ik aandacht gevraagd voor de onderbelichte problematiek van de fictie dat een ieder wordt geacht het recht te kennen. Een — zoals de meeste ficties — onrealistisch uitgangspunt, maar een bitter noodzakelijk vertrekpunt ter vermijding van chaos. Het betekent nochtans dat partijen in voorkomende gevallen worden ‘afgerekend’ op inzichten die zij alleen theoretisch konden kennen.

Voor onze zaak betekent deze fictie dat het er rechtens voor moet worden gehouden dat beide partijen hebben kunnen en moeten bevroeden dat hun benadering onjuist was. Dat betekent tweeërlei:

Voor cassatie is er nog een klemmender argument dat maant tot voorzichtigheid op dit punt. De rechtsontwikkeling binnen en buiten ons land pleegt zich te voltrekken aan de hand van beslissingen in concrete zaken. Dat is slechts anders indien en voor zover er concrete, harde en niet voor misverstand vatbare wetgeving is waarin feitelijk verschillende casus over één kam worden geschoren. Het probleem met de zo-even geschetste rechtsontwikkeling (en trouwens ook met veel wetgeving) is dat de rechter

Naar gangbare inzichten kunnen partijen hun eis in cassatie niet vermeerderen.14. Evenmin kunnen zij nieuwe feiten onder hun stellingen schuiven. Dat betekent dat zij niet kunnen profiteren van nieuwe inzichten (recente arresten; opvattingen in de doctrine of van cassatieadvocaten die anders aankijken tegen een zaak dan de advocaten in feitelijke aanleg). Wanneer, bijvoorbeeld, nieuwe rechtspraak (gewezen tijdens de cassatietermijn) uitwijst dat eerder niet erkende schadeposten hadden kunnen worden binnengesleept en/of dat bepaalde (niet eerder aangevoerde, maar wel aanwezige) feitelijke omstandigheden eerder niet aanvaarde grondslagen opleveren voor een vordering, dan kan daarop in cassatie dus niet met vrucht beroep worden gedaan.

Bij deze stand van zaken zou in mijn ogen minder bevredigend zijn om wel toe te laten dat nieuwe inzichten à la de onder 5.1 genoemde klachten in cassatie aan de orde zouden kunnen worden gesteld. Dat zou leiden tot een in mijn ogen moeilijk te rechtvaardigen verschil tussen niet wezenlijk verschillende situaties; zie nader onder 5.12.

Om al deze redenen zou het mijn sterke voorkeur hebben om de klachten die zien op onjuiste toepassing van de kantonrechtersformule te doen stranden. Ik besef daarbij dat dit pleidooi sterker is voor de klachten van [eiser] dan voor die van Trigion. Immers heeft Trigion niet meer of anders ‘gedaan’ dan de vordering op dit punt niet te bestrijden.

Daar komt nog een praktisch argument bij. Ik kan niet goed beoordelen of de onder 5.14 en 5.15 bepleite afhandeling van de klachten een heilzame werking zou hebben voor de afdoening van aanhangige cassatieberoepen over de problematiek van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen. Maar het is niet onwaarschijnlijk dat zij in de toekomst een probaat middel zou kunnen zijn om de cassatieboot af te houden in allerhande massa-claims of veel voorkomende procedures waarin Uw Raad wordt getracteerd op een veelheid van cassatieberoepen, bijvoorbeeld gebaseerd op binnen de cassatietermijn gebleken nieuwe inzichten. Zeker in een tijd waarin (vooral) het aansprakelijkheidsrecht zich, binnen en buiten onze landsgrenzen, aan het ontwikkelen is tot een nieuwe lucratieve industrie zou Uw Raad (en de samenleving) daar op enig moment veel baat bij kunnen hebben.

Om de onder 5 genoemde redenen meen ik dat de klachten, gericht tegen de enkele toepassing door het Hof van de kantonrechtersformule, mislukken. Het gaat daarbij om de onderdelen 1.1 en 1.2 van [eiser] en onderdeel 1 sub b van Trigion.

Voor het geval Uw Raad hierover anders mocht oordelen, sta ik kort stil bij deze klachten ten gronde. Zij komen erop neer dat het Hof door de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te berekenen aan de hand van de kantonrechtersformule blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klachten treffen doel op de in het arrest [A/B]15. genoemde gronden. Daaraan doet niet af dat Uw Raad de feitenrechters enige ruimte heeft gelaten voor harmonisering, wat in februari dit jaar in het arrest [C/D]16. nader is uitgewerkt.

Onderdeel 1.3 van [eiser] en — mirabile dictu, want deze klacht is evident niet in haar belang — de voorlaatste alinea van onderdeel 1 sub b van Trigion kanten zich — kort gezegd — tegen de generieke korting van 30% genoemd in rov. 2.16 en 2.24 van 's Hofs arrest.

Met betrekking tot de generieke korting op de uitkomst van de kantonrechtersformule heeft Uw Raad in het arrest [A/B] overwogen dat (ook) deze zich niet verdraagt met de wijze waarop de rechter ingeval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen.17. In lijn daarmee heeft Uw Raad in het arrest [C/D] overwogen dat het stellen van de correctiefactor op — in die zaak — standaard 0,5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: ‘de door het hof gebruikte formule [levert] een te globale, immers alleen aan een algemene weging van bepaalde factoren gerelateerde, maatstaf op (…), mede omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de schadevergoeding aan een maximum wordt gebonden’ (rov. 3.6.2). Dat brengt mee dat de klachten slagen.

De onderdelen 1.4 en 1.5 principaal ventileren nog diverse klachten tegen de wijze waarop het Hof de kantonrechtersformule heeft gehanteerd. Zij missen belang nu het Hof deze formule niet aan de berekening van de vergoeding ten grondslag had mogen leggen.

Middel 2 principaal kant zich tegen rov. 2.25. Daarin overweegt het Hof kort gezegd dat [eiser] zijn stelling dat sprake is geweest van overgang van onderneming onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van de in art. 7:662 BW gestelde eisen:

Het middel is, blijkens de s.t. van mr Van Lange onder 3.1, ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel faalt. Die voorwaarde is niet vervuld zodat het middel geen behandeling behoeft. Ten overvloede ga ik er kort op in.

De kern van de klacht onder zowel a als c is ‘het overwachte en onjuiste gebruik van de kantonrechtersformule door het Hof’ en daarmee een ‘gewijzigde visie van het Hof’ (sub a) en ‘het gewijzigde standpunt van het Hof met betrekking tot de toepassing van de kantonrechtersformule’ (sub c).

Aan deze klachten is geen touw vast te knopen, reeds omdat duister is wat zij van doen hebben met de bestreden rov. en ook omdat andermaal wordt miskend dat [eiser] zelf aansluiting heeft gezocht bij de thans door hem bestreden formule.

Onderdeel b voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven om welke stellingen het zou gaan, noch ook waar deze in de gedingstukken in feitelijke aanleg te vinden zijn.

Middel 3 komt op tegen rov. 2.7 van 's Hofs arrest waarin wordt overwogen dat de loonvordering ex art. 7:628 lid 1 BW onvoldoende onderbouwd is. Onderdeel 3.1 betoogt dat deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht der gedingstukken, althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Primair voert het onderdeel, naar ik begrijp, aan dat het Hof heeft miskend dat de werkgever ook na ommekomst van de 104 weken-termijn nog ‘re-integratiewerkzaamheden’ dient te verrichten. Subsidiair dat 's Hofs oordeel eraan voorbij gaat dat sprake is van een oorzaak waardoor [eiser] niet heeft kunnen werken die voor rekening van Trigion dient te komen.

Onderdeel 3.2 klaagt vervolgens dat 's Hofs oordeel in rov. 2.7 dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich na 12 mei 2006 vóór het einde van het dienstverband hersteld heeft gemeld, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is ‘in het licht der gedingstukken’.

Onderdeel 3.2 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt vermeld waar die stellingen zouden zijn te vinden.

Voor het slagen van een loonvordering is in elk geval de bereidheid van de werknemer om ofwel de bedongen ofwel andere passende arbeid te verrichten vereist. Het Hof heeft geoordeeld dat van een bereidverklaring tot het verrichten van passend werk na 12 mei 2006 niet is gebleken. Nu onderdeel 3.2 wegens de onder 7.7 genoemde ondeugdelijkheid mislukt, strandt ook onderdeel 3.1.

Resteert nog onderdeel 2 incidenteel. Deze klacht komt er, als ik het goed zie, op neer dat 's Hofs oordeel omtrent de kosten niet in stand kan blijven wanneer het arrest wordt vernietigd. Dat is op zich juist.

Ik voel mij niet geroepen om een eigen oordeel te geven over de vraag of het litigieuze ontslag kennelijk onredelijk is. M.i. zijn zowel voor een ontkennende als voor een bevestigende beantwoording argumenten aan te voeren.

Het komt mij evenwel voor dat als het ontslag wordt geoormerkt als kennelijk onredelijk niet heel erg aannemelijk is dat de zilvervloot voor [eiser] zal binnenvaren. Nu wegens het mislukken van het tweede middel zal moeten worden uitgegaan van 's Hofs oordeel omtrent de lengte van het dienstverband lijkt niet onaannemelijk dat het bedrag waartoe het Hof is gekomen, ligt binnen een betrekkelijk ruime bandbreedte waarbinnen ook de verwijzingsrechter, bij hantering van de rechtens juiste maatstaf, zal opereren. Zo bezien is het financiële belang van deze zaak niet erg groot (meer).

Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele beroep, tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal