Hof 's-Gravenhage, 30-12-2008, nr. 105.007.120-01

"(…) Teneinde te kunnen beoordelen of er voor betrokkene nog mogelijkheden zijn om bij u zijn eigen (aangepast) werk dan wel ander passend werk te verrichten, is door mij advies gevraagd aan UWV.

In dit desgevraagde aan mij op 18 augustus 2006 uitgebracht advies komt de arbeidsdeskundige van UWV tot de conclusie dat te verwachten valt dat de arbeidsongeschiktheid van betrokkene blijft voortduren en dat u aannemelijk heeft gemaakt dat u noch op dit moment, noch in de nabije toekomst herplaatsingsmogelijkheden heeft in de vorm van aangepast werk of ander passend werk, aangezien het werk van beveiliger - kijkende naar de relevante beperkingen van betrokkene - nooit voorspelbaar genoeg is en er altijd kans bestaat op conflicten. Bovendien heeft verzekeringsarts in zijn rapportage d.d. 10 april 2006 aangegeven dat er op korte termijn geen verbetering te verwachten is, dus de beperkingen zullen niet binnen 26 weken verminderd zijn.

(…)

Ik merk hierbij op dat hoewel het advies van UWV niet bindend is, ik aan dit deskundigen oordeel groot gewicht toe dien te kennen. Betrokkene heeft weliswaar kanttekeningen bij het desbetreffende advies geplaatst, echter zulks doet niet af aan de eindconclusie. Mij resteert dan ook niet anders dan het deskundigenoordeel van UWV voor juist houden.

Aangezien UWV verwacht dat betrokkene blijvend ongeschikt is voor beveiligingswerkzaamheden en daarnaast tot de conclusie is gekomen dat binnen uw onderneming geen andere passend werk voor hem voorhanden is, ben ik van mening dat voortzetting van het onderhavige dienstverband niet langer zinvol is nu bovendien herplaatsing in- dan wel extern niet geslaagd is (…).”

Artikel 69 lid 7 van de CAO luidt als volgt:

“Werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, zullen niet ontslagen worden op grond van hun arbeidsongeschiktheid”.

Trigion heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 december 2006 opgezegd tegen 22 februari 2007.

[appellant] heeft Trigion gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: Trigion op straffe van een dwangsom te bevelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen onder gelijke voorwaarden als thans geldend, doch met dien verstande dat [appellant] slechts dag en avonddiensten behoeft te werken, althans zodanige voorwaarden als de rechtbank vermeent te behoren, subsidiair: Trigion te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van € 101.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en primair en subsidiair: Trigion te veroordelen aan [appellant] wegens achterstallig loon te betalen een bedrag van € 35.397,-- althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en een ander met veroordeling van Trigion in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 27 maart 2007 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 26 juni 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

Beoordeling van de grieven

Tegen het tussenvonnis van 27 maart 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep gericht tegen dit tussenvonnis niet ontvankelijk is.

[appellant] heeft tegen het eindvonnis twee grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen het oordeel over de op het kennelijk onredelijk ontslag gebaseerde vorderingen. De tweede grief is gericht tegen het oordeel over de loonvordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de raadsman van [appellant] medegedeeld de eis te willen verminderen, aldus dat niet langer herstel van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd. Genoemde vordering zal in het hoger beroep daarom verder niet worden behandeld.

Het hof ziet aanleiding eerst de loonvordering te behandelen.

Loonvordering

[appellant] heeft in eerste aanleg loon over de periode van 14 mei 2005 tot en met

Trigion stelt dat de loonvordering moet worden afgewezen omdat er geen deskundigenverklaring als genoemd in artikel 7:658b lid 1 BW is overgelegd. Het hof verwerpt deze stelling. De deskundigenverklaring is vereist bij een vordering tot nakoming van de verplichting, bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW. De vordering van [appellant] strekt tot betaling van loon c.a. en niet tot nakoming van de verplichting van de werkgever om zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten, als is bepaald in artikel 7:658a lid 2 BW.

[appellant] heeft zijn loonvordering onderbouwd met de stelling dat het “evident” is dat hij recht heeft op loon, omdat hij zich altijd beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk en re-integratie. Het hof vermag dit niet in te zien en overweegt daartoe als volgt.

[appellant] is op 6 mei 2004 arbeidsongeschikt geworden en heeft sindsdien de bedongen arbeid niet meer volledig verricht. Op 12 mei 2006 (toen de 104-wekentermijn van artikel 7:629 BW was verstreken) is [appellant] volledig arbeidsongeschikt uitgevallen voor de aangepaste werkzaamheden die hij op dat moment in de dagdienst op het AZC verrichtte. In verband daarmee is [appellant] door UWV met ingang van 12 mei 2006 in aanmerking gebracht voor een Ziektewetuitkering. [appellant] heeft, mede gelet op het verweer van Trigion, onvoldoende onderbouwd dat het aangepaste werk op het AZC het bedongen werk is geworden, zodat hij (toch) op grond van artikel 7:629 BW recht op loon heeft. Indien [appellant] zijn vordering heeft bedoeld te baseren op artikel 7:628 lid 1 BW is deze eveneens onvoldoende onderbouwd. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat genoemd aangepaste werk “passende arbeid” is in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW, wat [appellant] stelt maar Trigion betwist, dan geldt dat [appellant] recht op loon heeft indien hij zich jegens Trigion bereid heeft verklaard het aangepaste werk te verrichten en Trigion hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). Van een zodanige bereidverklaring van [appellant] na 12 mei 2006 is niet gebleken. Immers, [appellant] heeft zich op 12 mei 2006 ziek gemeld voor dat aangepaste werk, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zich voor het einde van het dienstverband hersteld heeft gemeld.

Een en ander betekent dat de loonvordering faalt. Of het aangepaste werk passende arbeid was en of Trigion onvoldoende heeft gedaan om [appellant] in de dagdienst te plaatsen behoeft in het kader van de loonvordering daarom verder geen bespreking.

Kennelijk onredelijk ontslag

[appellant] heeft aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, kort en zakelijk samengevat, omdat er sprake is van een valse ontslagreden nu [appellant] bij Trigion in de dagdienst of binnen het conglomeraat van ondernemingen waartoe Trigion behoort kon worden herplaatst, er een causaal verband is tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden, Trigion haar re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen en het ontslag is gegeven in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van de CAO, evenals dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van Trigion bij de opzegging. Het hof oordeelt als volgt.

Van een valse ontslagreden omdat [appellant] bij Trigion in de dagdienst kon worden herplaatst is geen sprake, omdat dergelijke arbeid geen passende arbeid was voor [appellant] (artikel 7:658a lid 4 BW).

Uit de brief van UWV van 5 mei 2006 blijkt een aantal beperkingen waaronder: “emotionele problemen van anderen hanteren, omgaan met conflicten (kan wel telefonisch of schriftelijk contact hanteren) en u bent aangewezen op een voorspelbare werksituatie zonder leidinggevende aspecten”. Uit de brief van de CWI van 10 november 2006 blijkt dat de arbeidsdeskundige van UWV op 18 augustus 2006 concludeerde “dat te verwachten valt dat de arbeidsongeschiktheid van betrokkene blijft voortduren en dat u aannemelijk heeft gemaakt dat u noch op dit moment, noch in de nabije toekomst herplaatsingsmogelijkheden heeft in de vorm van aangepast werk of ander passend werk, aangezien het werk van beveiliger- kijkende naar de relevante beperkingen van betrokkene - nooit voorspelbaar genoeg is en er altijd kans bestaat op conflicten”. Het advies van de arbeidsdeskundige is niet in het geding gebracht (Trigion zegt er niet over te beschikken). Geen der partijen heeft echter betwist dat het advies van de arbeidsdeskundige de geciteerde strekking heeft. Het hof zal er daarom van uitgaan dat de arbeidsdeskundige aldus aan de CWI heeft geadviseerd. Door [appellant] is niet betwist dat conflicthantering en het werken in een voorspelbare werksituatie onderdeel zijn van het werk in de beveiliging. Evenmin heeft [appellant] onderbouwd dat hij op die punten niet is beperkt. Die beperkingen zijn ook waarschijnlijk, nu reeds in de "Probleemanalyse en advies" van Arboned van 30 juli 2004 wordt gesproken over een beperking terzake van conflicthantering (zie rechtsoverweging 1.5), in de "Rapportage/probleemanalyse Psychologische Quick Scan” van 16 december 2005 is opgemerkt dat het niveau van – onder meer – psychisch functioneren inadequaat is en volledig herstel zelfs op de lange termijn niet tot de mogelijkheden behoorde (zie rechtsoverweging 1.18), wat bevestiging vindt in het oordeel van de bedrijfsarts van 3 februari 2006 dat uitbreiding van aangepaste werkzaamheden vanwege het psychische en lichamelijke functioneren ook op de lange termijn niet tot de mogelijkheden behoorde (zie rechtsoverweging 1.19), terwijl al deze bevindingen niet inhoudelijk door [appellant] zijn bestreden.

Tevens van belang is dat [appellant] op 14 mei 2006, tot welk moment hij beveiligingswerkzaamheden in de dagdienst verrichtte, daarvoor arbeidsongeschikt is geworden, terwijl als gezegd niet is gebleken dat die arbeidsongeschiktheid voor 22 februari 2007 is geëindigd. [appellant] is thans volledig arbeidsongeschikt.

Het voorgaande, in onderlinge verband en samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat beveilgingswerk in de dagdienst bij Trigion geen passende arbeid is.

De stelling dat [appellant] binnen het conglomeraat van ondernemingen waartoe Trigion behoort kon worden herplaatst, is door hem niet, althans onvoldoende onderbouwd.

Een en ander betekent dat van een valse ontslagreden geen sprake is.

[appellant] heeft als gezegd eveneens een beroep gedaan op het zogenaamde gevolgencriterium. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest (LJN BF7002) recht doen op het beroep op het gevolgencriterium.

Een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden is, anders dan [appellant] verdedigt, niet aangetoond. Uit de bevindingen van de bedrijfsarts en de brief van Stichting De Hoop blijkt van ernstige privéproblematiek die causaal is voor de arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft eerst bij gelegenheid van het pleidooi het gestelde causaal verband onderbouwd, en wel met de enkele stelling dat [appellant] moeite heeft met agressie- en frustratiesituaties, die veel voorkomen op asielzoekerscentra. Die stelling is, mede gezien de overigens door [appellant] niet inhoudelijk bestreden ernstige privéproblematiek als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, een onvoldoende onderbouwing van een causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.

De vraag is dan of Trigion en haar rechtsvoorgangers haar re-integratieverplichtingen onvoldoende zijn nagekomen en of het ontslag is gegeven in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van de CAO

Van belang is dat de traagheid aan de zijde van Entrada voor rekening en risico van Trigion komt. PreNed had een eigen verplichting om re-integratie actief te bevorderen en daarop toe te zien (artikel 7:658a leden 1 en 2 BW), terwijl het haar keuze was om Entrada in te schakelen. Actief toezicht op de activiteiten van Entrada was te meer geboden nu de initiële insteek van Entrada in strijd was met de tussen PreNed en [appellant] gemaakte afspraken, zoals deze zijn vastgelegd in de brief van 24 december 2004. Entrada heeft in het in rechtsoverweging 1.9 geciteerde plan van 27 januari 2005 ervoor gekozen om voor [appellant] te zoeken naar beveiligingswerkzaamheden met een vaste standplaats, terwijl in de brief van 24 december 2004 was vastgelegd dat werken in de beveiligingsbranche geen optie meer was.

Het hof acht van belang dat PreNed zich aan de adviezen van Entrada, Facility en UWV heeft gehouden en daarmee als goed werkgever heeft gedragen. Zo is gefaciliteerd dat [appellant] conform zijn wens vier dagen per week in de dagdienst op het AZC kon werken. Trigion heeft gesteld dat die plaatsing “boven sterkte” was, wat [appellant] heeft betwist. Uit de brief van PreNed van 22 november 2005 en de intakerapportage van Facility van

Het hof acht aan Trigion verwijtbaar dat zij niets met het door Agens geadviseerde “traject”, als geciteerd in rechtsoverweging 1.20, heeft gedaan. Genoemd advies dateert van april/mei 2006 en Trigion heeft tot en met 22 februari 2007, een periode van afgerond negen maanden, geen enkele re-integratieactiviteit meer ondernomen. Daarmee is [appellant] de kans ontnomen om - bij voorbeeld in de groep van ondernemingen waartoe Trigion behoort - te worden herplaatst. Uit het advies van Agens blijkt dat [appellant], die onbetwist een slechte arbeidsmarktpositie had, op dat moment bereid was zich extern te oriënteren. De kans op herplaatsing is verder verkleind nu Trigion [appellant] in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van de CAO wegens arbeidsongeschiktheid heeft ontslagen. Naar het oordeel van het hof is een ontslag na mislukte herplaatsingspogingen van een arbeidsongeschikte werknemer, die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid. Door Trigion is onvoldoende onderbouwd dat de CAO anders moet worden gelezen. Bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst zou er meer tijd zijn geweest om aan de (externe) re-integratie van [appellant] te werken. Aan de consequenties van het gemaakte verwijt doet evenwel af dat [appellant] van (verdere) re-integratieactiviteiten geen hoge verwachtingen mocht hebben, gezien de ernstige beperkingen van [appellant] en de (verwezenlijkte) verwachting dat de beperkingen eerder toe dan af zouden nemen.

[appellant] heeft zich naar het oordeel van het hof te lang op het standpunt gesteld dat herplaatsing zou dienen plaats te vinden in beveiligingswerkzaamheden in de dagdienst bij PreNed, waardoor de kans op een succesvolle re-integratie negatief is beïnvloed.

Gezien het voorgaande, in onderlinge verband en samenhang bezien, mede in aanmerking genomen de leeftijd en arbeidsmarktpositie van [appellant], en het gegeven dat Trigion aan [appellant] bij zijn ontslag geen vergoeding heeft toegekend, is het ontslag kennelijk onredelijk.

De vraag is dan welke schadevergoeding dient te worden toegekend. De voorgaande rechtsoverwegingen in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [appellant] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor door het hof op 0,5 wordt bepaald.

De vraag is vervolgens met welke A-factor moet worden gerekend, nu partijen van mening verschillen over de lengte van het dienstverband. Er is debat over de vraag of moet worden gerekend vanaf 4 januari 1999, de datum waarop [appellant] en PreNed een arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, dan wel vanaf 3 augustus 1992, de datum waarop [appellant] bij NL’86 in dienst is getreden. [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zijn dienstverband een aanvang nam op 4 januari 1999, maar in een later stadium gesteld dat er bij zijn indiensttreding bij PreNed sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] die laatste stelling onvoldoende onderbouwd aan de hand van de in artikel 7:662 BW gestelde eisen. [appellant] stelt slechts dat "de beveiliging overging” van NL ’86 naar PreNed en heeft in dat verband verwezen naar een beschikking van de rechtbank Groningen, sector kanton, op locatie Groningen van 17 februari 2004 (LJN AO 6504), kennelijk met de gedachte dat die zaak vergelijkbaar is met onderhavig geding. In hoeverre die zaak vergelijkbaar was met de contractswisseling op het AZC te s-Gravendeel is echter niet onderbouwd. De enkele contractswisseling is geen overgang van onderneming. Gesteld noch gebleken is dat er activa of een wezenlijk deel van het beveiligingspersoneel, qua aantal en deskundigheid, van NL’86 is overgegaan naar PreNed. In dat opzicht is door [appellant] niets gesteld. Ook het door [appellant] overgelegde getuigschrift van NL ’86 duidt niet op een overgang van onderneming. Het voorgaande betekent dat het hof uit zal gaan van een datum indiensttreding van 4 januari 1999, zodat de A-factor 13 bedraagt ((2x2)+(6x1,5)= 13).

Dat betekent dat de vergoeding bedraagt: 13 (gewogen) dienstjaren x (€ 2.117,23) x 0,5 = € 13.762,-- te verminderen met 30%, zodat Trigion aan [appellant] een bedrag groot (afgerond) € 9.600,-- dient te voldoen. De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag de dagvaarding zal, nu deze niet inhoudelijk is betwist, worden toegewezen.

Het voorgaande betekent dat het vonnis van de kantonrechter van 26 juni 2007 gedeeltelijk zal worden vernietigd en dat de proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.