HR, 09-06-2020, nr. 19/02549

Nummer 19/02549

Zitting 14 april 2020

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

“op 15 januari 2014 te Lithoijen, gemeente Oss, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en/of (een) ander(en) van het leven te beroven, met dat opzet door verdachte en/of zijn mededaders

- kogels in de richting van de door die [slachtoffer 1] bestuurde personenauto heeft/hebben afgevuurd, en

- meermalen tijdens een achtervolging met een personenauto (merk Audi) tegen een door die [slachtoffer 1] bestuurde personenauto (merk BMW) is gebotst/aangereden,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

6. De bewezenverklaring steunt op de door het hof van de rechtbank overgenomen, aangevulde en/of verbeterde bewijsmiddelen. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel heeft het hof ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde voorts het volgende overwogen (cursief in het origineel):

“Het oordeel van het hof

Ten aanzien van feit 1

Op 15 januari 2014, omstreeks 08.15 uur, vond er een ongeval plaats op de T-kruising van de John F. Kennedybaan/Beatrixweg te Lithoijen, gemeente Oss. Een donderkleurige BMW, voorzien van het kenteken [kenteken 1], kwam op de Beatrixweg in botsing met een lantaarnpaal en een taxibusje. De politie kreeg al snel hierna meldingen dat er bij dit verkeersongeval sprake was van een schietincident.

Het hof leidt uit de verklaringen van aangever [slachtoffer 1] en getuige [getuige 1] af dat er op 15 januari 2014 omstreeks 08.15 uur een schietincident heeft plaatsgevonden op de John F. Kennedybaan in Lithoijen, gemeente Oss. Bij dit schietincident waren drie personenauto’s betrokken, te weten een Volkswagen Jetta, een Audi A8 en een BMW.

Aangever [slachtoffer 1] was bestuurder van de BMW. Medeverdachte [slachtoffer 3] heeft bij de politie verklaard dat ook hij in de BMW zat en deze verklaring bij de raadsheer-commissaris aangevuld in die zin dat [slachtoffer 1] bestuurder was en naast hem en [slachtoffer 2] ook nog een vierde persoon in de auto heeft gezeten. Verder acht het hof genoegzaam komen vast te staan dat ook medeverdachte [slachtoffer 2] inzittende van de BMW was. Dit oordeel baseert het hof naast voormelde verklaring van [slachtoffer 3] op het opgenomen OVC-gesprek van [slachtoffer 2] van 1 april 2014, waaruit blijkt dat hij aanwezig is geweest bij een schietincident, alsook op diens verklaring bij de politie van 28 februari 2014 dat hij met vier personen in een auto zat en dat de bestuurder daarvan, een Turkse jongen, achterbleef. Deze verklaring vindt bevestiging in de verklaring van getuige Verhagen, die na de botsing drie personen uit de BMW zag stappen en wegrennen waarbij de bestuurder achterbleef, en de verklaring van getuige [getuige 1], die na de botsing ter plaatse nog met de bestuurder van de BMW, [slachtoffer 1], heeft gesproken. Het hof stelt aldus vast dat er vier personen in de BMW zaten, onder wie [slachtoffer 1], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2].

[slachtoffer 1] heeft verklaard dat er vanuit een voor hem rijdende Volkswagen Jetta een geweer op hem is gericht en vanuit een achter hem rijdende Audi A8 op zijn BMW is geschoten en dat die Audi hem ook van de weg had willen drukken. Deze verklaring wordt op essentiële onderdelen ondersteund door de verklaring van getuige [getuige 1]. Zij heeft onder meer verklaard dat de bijrijder van de Volkswagen Jetta achterom gericht uit het raam van de Volkswagen Jetta hing en met een wapen – gezien de grootte ervan dacht de getuige aan een machinegeweer – op de BMW schoot: het ging poef poef poef aan een stuk door. De Volkswagen Jetta reed voorop, dan de BMW en achter de BMW nog een auto. Volgens getuige [getuige 1] leek het erop dat die laatste auto (het hof begrijpt: de Audi A8) de BMW van de weg wilde duwen. Deze auto reed zeker tweemaal met zijn voorzijde tegen de achterzijde van de bestuurderszijde van de BMW aan, duidelijk met de bedoeling om de BMW van de weg te drukken. Het was voor getuige [getuige 1] duidelijk dat de Volkswagen Jetta en de achterste auto de BMW iets wilden aandoen. Nadat de BMW tegen een lantaarnpaal en een Connexxionbusje was geklapt, gingen de Volkswagen Jetta en de derde auto er als een speer vandoor, aldus getuige [getuige 1]. De verklaring [getuige 1] en [slachtoffer 1] vindt bevestiging in het feit dat de BMW schade had aan het linker achterportier, linker achterwielkast en linker voorhoek, welke al voor de aanrijding van de BMW met de lantaarnpaal en het taxibusje aanwezig was. Bovendien is bij nader te noemen technisch onderzoek is aan de onderzijde van de kofferdeksel aan de achterzijde van de BMW een perforatie in het plaatwerk aangetroffen, waar achter een gedeformeerde kogelmantel is aangetroffen, afkomstig van een zogenaamde volmantelpatroon.

Verdachte heeft als getuige op 31 oktober 2014 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij op 15 januari 2014 tijdens een schietincident als bestuurder van de Volkswagen Jetta is opgetreden. [medeverdachte] heeft tegenover de politie verklaard dat hij als passagier naast [verdachte] in de Volkswagen Jetta heeft gezeten, dat [verdachte] een voorwerp voor hem langs uit het raam aan de bijrijderskant heeft gegooid en dat hij, verdachte, een op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft gepakt, in een tas heeft gedaan en de tas uit het raam heeft gegooid.

Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] kregen op 15 januari 2014 om 8:16 uur een melding dat er in Lithoijen, gemeente Oss, een schietincident had plaatsgevonden. Daarbij zouden onder meer een Audi A8 en een Volkswagen met kenteken [kenteken 2] betrokken zijn geweest. Ongeveer om 8:36 uur zien verbalisanten een Volkswagen Jetta met het kenteken [kenteken 2] rijden op de Hustenweg in ’s-Hertogenbosch. Verbalisanten zien in die auto twee personen zitten en één van beiden draagt een petje. Verbalisanten hebben daarop de achtervolging ingezet. Om 08:55 uur wordt de Volkswagen Jetta waargenomen in Gameren. Om 08:57 uur krijgt verbalisant [verbalisant 3] een melding van de bewoner van [a-straat 1] in Gameren dat een Volkswagen Jetta in zijn tuin was stil gezet en dat de twee inzittenden van die auto de dijk waren opgelopen. Om 09:30 uur worden in de uiterwaarden van de Waal in Gameren twee personen aangetroffen. Dit bleken [medeverdachte] en [verdachte] te zijn. [medeverdachte] droeg op dat moment een petje.

Tijdens de achtervolging ziet verbalisant [verbalisant 1] op de Waterranonkel te ’s-Hertogenbosch dat er vanuit de Volkswagen Jetta een voorwerp naar buiten wordt gegooid. Verder krijgen verbalisanten tijdens de achtervolging een melding dat vanuit het raam van het rechterportier van een donkerkleurige auto een tas is gegooid op de groenstrook voor een flatwoning Durendael in ’s-Hertogenbosch. Door omstanders was tevens een zwarte afschermkap gevonden met een Volkswagenlogo die bij de Volkswagen Jetta bleek te behoren.

Het voorwerp dat op de Waterranonkel uit de Volkswagen Jetta werd gegooid en op een vuurwapen leek, bleek na onderzoek een vuurwapen te zijn, merk Glock 23, kaliber .40 S&W [veiliggesteld onder AAER0423NL]. Verder werd aangetroffen een patroonhouder merk Glock, .40 S&W [AAER0424NL].

In de tas die uit de Volkswagen Jetta werd gegooid, werden onder meer aangetroffen:- een machinegeweer, merk Zastava AK-47 [AAER0451NL];- een patroonmagazijn uit voornoemd machinegeweer [AAER0450NL];

- een pistoolmitrailleur, voorzien van tekst R9-arms CORP. U.S.A. [AAER0457NL];

- een onderdeel van een vuurwapen, uit het wapen R9 [AAER0455NL];- een patroon uit de kamer van het automatische hand vuurwapen, merk Sellier&Bellot Luger [AAER0456NL];

- acht patronen aangetroffen los in wapentas [AAER0454NL].

Het hof stelt verder vast dat op het weggedeelte tussen het kruisingsvlak John F. Kennedybaan/Beatrixweg en de kruising John F. Kennedybaan/Osseweg, gezien vanuit de zuidelijke richting, Oss-richting Lithoijen, onder meer tien hulzen zijn aangetroffen, te weten:

- twee hulzen S.W. 40 G.F.L. [AAGT3424NL en AAGT3423NL];- acht hulzen S&B 7.62x39 [AAGT3415NL tot en met -22NT].

Voorts is in de Volkswagen Jetta op de vloermat rechtsachter een huls aangetroffen van het kaliber 7.62x39 van het merk S&B [AAGY6294NL].

Het Nederlands Forensisch Instituut heeft op 14 augustus 2014 onder meer ter zake van genoemde hulzen een vergelijkend onderzoek uitgevoerd.

Uit genoemd onderzoek is gebleken dat er aanwijzingen zijn gevonden dat de twee verschoten hulzen S.W. 40 G.F.L. [AAGT3423NL en -24NL] afkomstig zijn uit het vuurwapen, merk Glock 23, kaliber .40 S&W pistool [AAER0423NL].

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer de hypothese, dat de hulzen verschoten zijn met dat pistool, juist is dan wanneer de hypothese, dat de hulzen zijn verschoten met één of twee andere vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het pistool, juist is.

Verder is vanuit het NFI-onderzoek gebleken dat er aanwijzingen zijn gevonden dat de negen verschoten hulzen [AAGT3415NL tot en met -22NL en AAGY6294NL] afkomstig zijn uit het aanvalsgeweer van het merk Zastava, model M70 A82 [AAER0451NL]. De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn waarschijnlijker wanneer de hypothese, dat de hulzen zijn verschoten met het aanvalsgeweer, juist is dan wanneer de hypothese, dat de hulzen zijn verschoten met één of meer andere vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het aanvalsgeweer, juist is.

Op grond van het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat met de Glock die uit de Volkswagen Jetta is gegooid en het aanvalsgeweer Zastava, dat zich in de wapentas bevond die ter hoogte van de flatwoning Durendael in ‘s-Hertogenbosch eveneens uit genoemde auto is gegooid, respectievelijk (minimaal) tweemaal en achtmaal is geschoten op het weggedeelte tussen het kruisingsvlak John F. Kennedybaan/Beatrixweg en de kruising John F. Kennedybaan/Osseweg. Mede gezien de bevindingen ter zake van de in de Volkswagen Jetta aangetroffen huls [AAGY6294NL], acht het hof voldoende bewezen dat de betreffende hulzen vanuit de Volkswagen Jetta zijn verschoten.

In de onderhavige zaak heeft The Maastricht Forensic Institute (TMFI) op 8 mei 2014 een vergelijkend DNA-onderzoek uitgevoerd. De bevindingen van dit onderzoek zijn als volgt. Uit de bemonstering van de binnenzijde van de loop van de pistoolmitrailleur [AAFR0457NL] is een DNA-mengprofiel van minimaal twee donoren vastgesteld, van wie zeker één man. Voor een groot aantal loci is een DNA-hoofdprofiel vastgesteld. Het DNA- hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van medeverdachte [medeverdachte] met een frequentie van één op één miljard. Voorts is [medeverdachte] niet uitgesloten als donor van celmateriaal in de bemonstering van de voorzijde van de loop, de bovenkant en zijkanten van de loop, de trekker en de kolf van genoemde pistoolmitrailleur alsook in de bemonstering van het middenstuk van een zijde van het hengsel, buitenkant gesp en onderkant uiteinde van de schouderband van de wapentas.

Op 23 december 2014 heeft TMFI een aanvullend deskundigenrapport opgesteld. De bevindingen van dit aanvullend onderzoek zijn als volgt.

Ter zake van de bemonstering van de trekker van genoemde pistoolmitrailleur is het resultaat van het vergelijkend DNA-onderzoek extreem veel waarschijnlijker wanneer de hypothese, dat de bemonstering celmateriaal van [medeverdachte] en twee onbekende donoren bevat, juist is dan wanneer de hypothese, dat de bemonstering celmateriaal van drie verschillende onbekende donoren bevat, juist is.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij met een donkere Surinamer en met [medeverdachte] gedetineerd gezeten heeft (het hof begrijpt: met medeverdachte [slachtoffer 2] en met medeverdachte [medeverdachte]), dat de Surinamer en [medeverdachte] elkaar herkenden, dat ze voor dezelfde zaak schenen te zitten, dat hij begrepen heeft dat er bij die zaak op elkaar geschoten is en dat zij elkaar daarvan de schuld gaven.

Het hof acht op grond van beschikbare bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, bewezen dat [verdachte] en [medeverdachte] als enigen in de Volkswagen Jetta zaten op het moment dat er vanuit die auto op de BMW werd geschoten.Vervolgens zal bezien moeten worden of de ten laste gelegde deelnemingsvorm medeplegen kan worden bewezen verklaard.

In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.

De vraag wanneer de samenwerking zou nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval.

De kwalificatie medeplegen is slechts dán gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.

Het hof stelt op grond van de verklaring van getuigen [getuige 1] en [slachtoffer 1] vast dat de BMW op enig moment tijdens de achtervolging door de Volkswagen Jetta en de Audi A8 werd ingesloten. De BMW bleef slingeren om de Volkswagen Jetta voorbij te kunnen rijden, maar dat lukte niet. [getuige 1] heeft daarnaast waargenomen dat de Audi A8 de BMW zelfs verschillende keren heeft geraakt met het kennelijke doel deze van de weg te drukken. Deze verklaring wordt ondersteund door het proces-verbaal verkeersongevallenanalyse. Uit onderzoek is gebleken dat de recente schade aangetroffen op het linker achterportier van de BMW, de schade ter hoogte van de linker achterwielkast en de schade aan de linker voorhoek niet waren ontstaan ten gevolge van de aanrijding van de BMW met de lantaarnpaal en het taxibusje en voorafgaand aan die aanrijding reeds aanwezig waren. Gelet hierop concludeert het hof dat de bestuurder van de Volkswagen Jetta door zijn rijstijl het inklemmen van de BMW mogelijk heeft gemaakt, waardoor zijn bijrijder vervolgens op de BMW heeft kunnen schieten. Het hof acht de handelingen van de bestuurder en de schutter daarom in gelijke mate verwijtbaar. [medeverdachte] en [verdachte] waren voorts samen in de Volkswagen Jetta aanwezig toen de Glock en de wapentas uit het raam van die auto werden gegooid en zij zijn op een gegeven moment samen weggevlucht en door de politie ook in elkaars nabijheid aangetroffen en aangehouden. Naar het oordeel van het hof is het onder deze omstandigheden niet relevant wie de feitelijke geweldshandelingen (het schieten) heeft gepleegd. Zowel [medeverdachte] als [verdachte] heeft een wezenlijke materiële bijdrage van voldoende gewicht geleverd aan het delict. Hun rollen bij de totstandkoming van het delict waren naar het oordeel van het hof volstrekt inwisselbaar. Bij degene die de auto heeft bestuurd was sprake van bewustheid en aanvaarding van de gepleegde handelingen door de schutter en andersom. Ook in de gezamenlijke vlucht ziet het hof aanwijzingen voor een bewuste en nauwe samenwerking tussen [medeverdachte] en [verdachte]. Verder vindt het hof in de wijze waarop de Volkswagen Jetta en de Audi A8 de BMW hebben ingeklemd voldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat ook de inzittenden van de Volkswagen Jetta en de bestuurder van de Audi A8 nauw en bewust hebben samengewerkt.

Zoals al overwogen stelt het hof op grond van de verklaring van getuigen [getuige 1] en [slachtoffer 1] vast dat de Volkswagen Jetta, de BMW en de Audi erg dicht op elkaar reden en dat de Audi de BMW zelfs verschillende keren heeft geraakt met het kennelijke doel deze van de weg te drukken. Gelet op deze korte afstand tussen de auto’s bestond er naar het oordeel van het hof dan ook een aanmerkelijke kans dat de schutter vanuit de Volkswagen Jetta door te schieten één of meer van de in de tenlastelegging genoemde personen dodelijk zou raken.verklaart dat hij op een gegeven moment scherp naar rechts heeft gestuurd (naar de Beatrixweg) en dat hij toen links voor zijn auto vonken op het wegdek zag. “Als ik niet naar rechts was gestuurd, waren een aantal kogels in mijn auto geslagen”, aldus [slachtoffer 1]. Op het wegdek in de nabije omgeving van T-splitsing John F. Kennedybaan met de Beatrixweg zijn ook vele hulzen gevonden waarvan een flink aantal afkomstig vanuit de Volkswagen Jetta. Voorts leidt het hof af uit de verklaringen van [slachtoffer 1] en getuige [getuige 1], alsook uit het technisch onderzoek, waaruit is gebleken dat er aan de onderzijde van de kofferdeksel aan de achterzijde van de BMW een perforatie is aangetroffen waarachter zich een restant van een gedeformeerde koperen volmantel bevond, dat de BMW op enig moment ook daad werkelijk is geraakt.

Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, komt het hof tot de conclusie dat het gericht lossen van de schoten op de BMW moet worden aangemerkt als een gedraging, zozeer gericht op het mogelijk gevolg, te weten de dood van de inzittenden [slachtoffer 1], [slachtoffer 3], [slachtoffer 2] en één andere persoon, te weten de vierde inzittende van de BMW, dat het niet anders kan zijn dan dat [medeverdachte] en [verdachte] bewust de aanmerkelijke kans op dat gevolg hebben aanvaard.

Gelet op al het voorgaande acht het hof dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het hem onder feit 1 subsidiair ten laste gelegde medeplegen van poging tot doodslag, meermalen gepleegd.

(…)

Verweren in hoger beroep met betrekking tot het bewijs

In hoger beroep is van de zijde van de verdachte integrale vrijspraak bepleit. Daartoe is kort gezegd het volgende aangevoerd.

a) Ten onrechte wordt bij de vaststelling van de feiten uitgegaan van de verklaringen van getuige [getuige 1] en aangever [slachtoffer 1], en niet van de verklaring van verdachte. De verklaring van getuige [getuige 1] strookt niet met de feiten. Direct na de botsing heeft zij gesproken met de bestuurder van de BMW, aangever [slachtoffer 1], en dat heeft haar waarnemingen beïnvloed en gekleurd. Zo kunnen de eerste schoten die zij heeft gehoord niet afkomstig zijn geweest uit de Volkswagen Jetta en werd de BMW niet ingesloten door de Jetta en de Audi, maar werkten de BMW en de Audi samen tegen de Jetta.

b) Er is geen bewijs van samenwerking tussen verdachte en zijn passagier, in die zin dat verdachte zich bewust is geweest van de door zijn passagier gepleegde handelingen en deze handelingen heeft aanvaard. Van een gezamenlijk doel is niet gebleken.Daarnaast kon verdachte zich niet onttrekken aan de situatie waarin hij verzeild was geraakt. Ook had verdachte geen wetenschap van de aanwezigheid van wapens,

c) Er is geen onderzoek gedaan naar de Audi. De verdediging is daardoor buitengewoon geschaad.

Ad a)

Getuige [getuige 1] is een onafhankelijke getuige. Zij heeft meteen na het gebeuren een gedetailleerde verklaring afgelegd over haar waarnemingen ter plaatse. Bij de raadsheer- commissaris heeft zij niet alleen in gelijke zin verklaard als in haar eerdere verklaringen, maar uit haar verklaring bij de raadsheer-commissaris volgt ook dat zij ter plaatse goed zicht had en nauwelijks met getuige [slachtoffer 1] gesproken heeft. Dat getuige [getuige 1] beïnvloed zou zijn door getuige [slachtoffer 1], acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden. De verklaringen van getuige [getuige 1] vinden bovendien steun in de overige bewijsmiddelen. Anders dan de verdediging stelt, is het hulzenpatroon niet strijdig met de verklaring van [getuige 1] dat zij vanuit de Jetta de bijrijder met een machinegeweer zag schieten voorafgaand aan de botsing. De plaats waar de hulzen zijn gevonden, laat zich verklaren uit het feit dat de Jetta met een aanzienlijke snelheid in beweging was. Getuige [getuige 1] bevond zich dichtbij de kruising en had goed zicht.Het hof acht haar verklaringen dan ook voldoende geloofwaardig en betrouwbaar om deze voor het bewijs te gebruiken.

De verklaring van verdachte dat de Volkswagen Jetta werd aangevallen, strookt geheel niet met de verklaringen van [slachtoffer 1] en [getuige 1] en de inhoud van het OVC-gesprek van [slachtoffer 2], waarin [slachtoffer 2] heeft gezegd dat ‘hun’ [het hof begrijpt: de inzittenden van de Volkswagen Jetta en/of de inzittende(n) van de Audi A8] begonnen met schieten. Aldus is allerminst gebleken dat de Volkswagen Jetta werd aangevallen door de BMW en de Audi. Verder strookt de verklaring van verdachte niet met de resultaten van het DNA-onderzoek. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] zou hebben geschoten en dat [medeverdachte] enkel op een later moment de wapentas uit de auto heeft gegooid toen verdachte tegen hem zei dat [betrokkene 1] had geschoten. Zoals door het hof hiervoor uitgebreider is overwogen, is echter gebleken dat er in de binnenzijde van de loop van de pistoolmitrailleur uit de wapentas een DNA- mengprofiel is verkregen van minimaal twee donoren, van wie zeker één man, waarbij het daaruit afgeleide DNA-hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van [medeverdachte] in een frequentie van één op één miljard, op grond waarvan het hof vaststelt dat [medeverdachte] niet alleen de wapentas uit het raam heeft gegooid, maar de pistoolmitrailleur op enig moment ook heeft vastgehouden.

Ook is de door verdachte afgelegde verklaring, met name op het punt dat ene [betrokkene 1] zou hebben geschoten, niet concreet en volstrekt onverifieerbaar. Verdachte is door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld om zijn verhaal te doen, maar heeft op vragen van de rechter-commissaris naar aanleiding van dat verhaal geen antwoord willen geven. Ter terechtzitting van de rechtbank van 12 februari 2015 heeft verdachte slechts verklaard dat hij die persoon genaamd [betrokkene 1] niet kent en weinig verdere vragen willen beantwoorden en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte gezwegen. Tenslotte heeft [getuige 2] nog een verklaring afgelegd waaruit kan worden afgeleid dat [medeverdachte] samen met verdachte in de Jetta zat ten tijde van de ten laste gelegde schietpartij.

Concluderend stelt het hof vast dat de verklaring van verdachte is geconstrueerd. Hij heeft eerst nadat het opsporingsonderzoek was afgerond (waaronder vrijwel alle technische onderzoeken) een verklaring afgelegd die is afgestemd op de resultaten van dat opsporingsonderzoek.Het hof acht deze verklaring evenwel niet concreet, volstrekt onverifieerbaar en in strijd met de bewijsmiddelen en aldus ongeloofwaardig en neemt deze niet als uitgangspunt bij de vaststelling van de feiten. Het hof gaat aan deze lezing van de verdachte voorbij.

Ad b)

Zoals het hof hiervoor al uiteengezet heeft, acht het op de daarbij genoemde gronden en bewijsmiddelen bewezen dat verdachte feit 1 subsidiair tezamen met anderen heeft gepleegd en dat hij tezamen met een ander de onder feit 2 en 3 ten laste gelegde wapens en munitie voorhanden heeft gehad.

Ad c)

Het hof stelt vast dat de verdediging zelf nagelaten heeft nader onderzoek aan te vragen, nog daargelaten of de identiteit van de Audi dan had kunnen worden vastgesteld.

De verweren a) tot en met c) worden verworpen.

De overige verweren vinden hun weerlegging in de gebruikte bewijsmiddelen en hoeven daarom verder niet besproken te worden.”

7. Het eerste middel klaagt over de bevestiging van de in het vonnis uitgesproken bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde en meer in het bijzonder over de bewezenverklaring van het medeplegen en van het opzet op de dood van de inzittenden van de BMW. Daarbij komt de steller van het middel op tegen ’s hofs oordeel over de (on)betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte [verdachte] en ’s hofs gebruik tot het bewijs van de verklaring van de getuige [getuige 1]. De verklaring van de verdachte heeft het hof ten onrechte als ongeloofwaardig aangemerkt. De verklaring van de getuige [getuige 1] had het hof – voor zover die verklaring een door haar getrokken conclusie bevatte – niet tot het bewijs mogen bezigen. Voorts is ’s hofs gebruik van die laatste verklaring tot het bewijs – in het licht van het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer – ook overigens niet begrijpelijk, aldus het middel. Verder wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgt dat gericht op de BMW is geschoten of dat is gepoogd ‘en/of (een) ander(en)’ van het leven te beroven.

8. Indien in cassatie over de bewijsconstructie van de feitenrechter wordt geklaagd, heeft het volgende te gelden. De feitenrechter onderzoekt de feiten en stelt deze vast. In cassatie wordt niet beoordeeld of de feitenrechter de feiten juist heeft vastgesteld, maar alleen of hij bij zijn onderzoek en beslissing de daarvoor geldende regels in acht heeft genomen en of zijn oordeel begrijpelijk is. Dit brengt onder meer mee dat de feitenrechter – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij is om datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Bovendien behoeft de feitenrechter in de regel geen verantwoording af te leggen voor de keuze die hij maakt. Hierop zijn uitzonderingen, zoals in het geval een (bewijs)verweer als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv (een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) wordt gevoerd waarop de feitenrechter in zijn uitspraak dient te reageren. Ook indien de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring wordt van de rechter verlangd dat hij hierop bij uitspraak reageert. In cassatie kan evenwel niet met vrucht worden aangevoerd dat de feitenrechter het tenlastegelegde feit ten onrechte bewezen heeft geacht, omdat tegenover de twee getuigenverklaringen die tot het bewijs zijn gebruikt, tien getuigen staan die onder ede hebben verklaard dat de verdachte onschuldig is.1.De responsieplicht als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv brengt immers geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, maar brengt mee dat de rechter zijn uitspraak in een aantal gevallen nader dient te motiveren.2.

9. Aan een getuigenverklaring die als bewijsmiddel wordt gebezigd, worden ook inhoudelijke eisen gesteld. De verklaring van een getuige kan ingevolge het bepaalde in artikel 342, eerste lid, Sv uitsluitend voor het bewijs worden gebruikt wanneer deze betrekking heeft op feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden. Voorts moet de getuige zo veel mogelijk zijn redenen van wetenschap opgeven.3.Het element dat het moet gaan om 'feiten en omstandigheden' brengt met zich mee dat een getuigenverklaring geen gissing, veronderstelling, vermoedens of andere onzekere factoren mag bevatten. Een bewezenverklaring moet steunen op ‘harde feiten’ en niet op onzekerheden. Gissingen worden echter – indien ze kunnen worden gekoppeld aan een echte waarneming – nogal eens door de Hoge Raad toegelaten. Indien een dergelijke gissing echter niet aan een waarneming kan worden gekoppeld, wordt deze ontoelaatbaar geacht. Getuigenverklaringen mogen voorts geen conclusies behelzen. Daarmee zou een getuige zijn taak te buiten gaan. Het is immers de taak van de rechter uit het bewijsmateriaal conclusies te trekken. Echter, zoals ook bij de gissing aan bod kwam, kan volgens de Hoge Raad een verklaring die een conclusie behelst, toch toelaatbaar zijn voor zover daarmee gedachten of gevoelens worden weergegeven die bij de getuigen opkomen naar aanleiding van gerelateerde waarnemingen.4.

10. Ik begin met een bespreking van de klachten over het gebruik van het hof van de verklaringen van de verdachte en de getuige [getuige 1], aangezien de klachten over het bewezenverklaarde medeplegen en opzet voor een groot deel zien op het gebruik van die verklaringen voor het bewijs daarvan.

11. Inzake de klacht over ’s hofs gebruik van de verklaring van de getuige [getuige 1] het volgende. De steller van het middel klaagt dat de door de getuige [getuige 1] getrokken conclusie dat het “voor haar duidelijk [was] dat de VW Jetta en de achterste auto de BMW iets wilden aandoen” niet tot het bewijs gebezigd had mogen worden, aangezien de eis van waarneming en ondervindingen, conclusies en/of gissingen uitsluit. Deze klacht faalt. Voormelde opmerking van de getuige betreft, gezien haar gedetailleerde verklaring over hetgeen zij heeft waargenomen ten tijde van het incident en mede in aanmerking genomen hetgeen ik heb vooropgesteld, m.i. namelijk geen ongeoorloofde conclusie of gissing. Dat het voor haar duidelijk was dat de Volkswagen Jetta en de achterste auto de BMW “iets wilden aandoen”, geeft immers de gedachten en gevoelens bij de getuige [getuige 1] weer die waren ontstaan naar aanleiding van de door haar gerelateerde waarnemingen. Dat het hof een dergelijke, door een getuige gemaakte opmerking tot het bewijs heeft gebezigd, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Maar zelfs indien sprake zou zijn van een ten onrechte door de getuige getrokken- en niettemin voor het bewijs gebruikte conclusie, leidt dat niet tot cassatie. In het licht van de overige bewijsmiddelen kon het hof immers oordelen dat die conclusie terecht was getrokken.5.In zoverre faalt het middel.

12. Ook voor zover het middel in het licht van de overige in dit kader namens de verdachte gevoerde verweren klaagt over de (on)begrijpelijkheid van ’s hofs beslissing om de verklaring van de getuige [getuige 1] voor het bewijs te gebruiken, faalt het. Hetgeen de steller van het middel hieromtrent aanvoert, stuit reeds af op de vrije selectie en waardering van het bewijs door de feitenrechter.6.

13. Voorts klaagt het middel over ’s hofs oordeel over de (on)betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte. De verklaring van de verdachte komt er in de kern op neer dat de Volkswagen Jetta werd aangevallen door de BMW en de Audi en niet andersom. Het hof is hieraan ten onrechte voorbij gegaan, nu het ten onrechte op grond van (onder meer) de verklaringen van de getuige [getuige 1] en de aangever [slachtoffer 1] heeft vastgesteld dat de BMW vanuit de Jetta is beschoten, aldus de steller van het middel.

14. Aan deze klacht is in de schriftuur niet meer of anders ten grondslag gelegd dan hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting van het hof is aangevoerd. Op dat verweer heeft het hof onder de kop “Ad a)” van zijn arrest, die ik citeerde onder randnummer 6, uitgebreid gemotiveerd geoordeeld waarom het die verklaring “niet concreet, volstrekt onverifieerbaar en in strijd met de bewijsmiddelen en aldus ongeloofwaardig [acht]”. Dat oordeel acht ik – mede in aanmerking genomen de hieromtrent gebezigde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen, in samenhang bezien – niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed. Daarbij is van belang dat de feitenrechter de feiten vaststelt en zijn oordeel hieromtrent in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

15. Het middel klaagt over het door het hof bewezenverklaarde opzet op het medeplegen van de poging tot doodslag. In de eerste plaats is door het hof niet begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat sprake is van medeplegen. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen volgens de steller van het middel niet dat door de inzittenden van de Volkswagen Jetta gericht op de BMW is geschoten, zodat het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op de dood van de inzittenden van de BMW, niet begrijpelijk is. Aan beide klachten wordt wederom niet meer of anders ten grondslag gelegd dan hetgeen ter terechtzitting van het hof namens de verdachte is aangevoerd. Voor zover aldus wordt geklaagd over de vraag of het hof de feiten juist heeft vastgesteld, laat ik die klachten in het navolgende onbesproken. In cassatie kan immers alleen worden getoetst of de rechter bij zijn onderzoek en beslissing de daarvoor geldende regels in acht heeft genomen en of zijn oordeel begrijpelijk is.

16. Dat sprake is van de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander, baseert het hof onder meer op de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [slachtoffer 1]. Op grond van die verklaringen stelt het hof het volgende vast. De BMW is op een gegeven moment tijdens een achtervolging door de Volkswagen Jetta en de Audi ingesloten. De BMW is gaan slingeren om de Jetta voorbij te rijden, maar dat lukte niet. De Audi heeft de BMW meerdere keren geraakt met het kennelijke doel de BMW van de weg te rijden, hetgeen wordt ondersteund door de tot het bewijs gebezigde verkeersongevallenanalyse. Aldus heeft naar het oordeel van het hof de bestuurder van de Volkswagen Jetta het inklemmen van de BMW door zijn rijstijl mogelijk gemaakt waardoor de bijrijder heeft kunnen schieten op de BMW. Zij waren voorts samen in de Volkswagen Jetta aanwezig op het moment dat het losse wapen en de wapentas uit het raam werden gegooid en tijdens hun gezamenlijke vlucht. Ook heeft de politie hen samen aangetroffen en aangehouden. Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat zowel de verdachte als zijn mededader een wezenlijke materiële bijdrage van voldoende gewicht aan het delict heeft geleverd en dat tussen hen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Verder vindt het hof in de wijze waarop de Volkswagen Jetta en de Audi de BMW hebben ingeklemd voldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat ook de inzittenden van de Volkswagen Jetta en de bestuurder van de Audi nauw en bewust hebben samengewerkt. In zoverre is het oordeel van het hof dat sprake is van medeplegen met anderen niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd en faalt het middel.

17. Dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte en de medeverdachte op de dood van de inzittenden van de BMW omdat vanuit de Volkswagen Jetta gericht op de BMW is geschoten, baseert het hof onder meer op de volgende vaststellingen. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 1] en van [getuige 1] blijkt onder meer dat aangever [slachtoffer 1], die in een BMW reed, in zijn achteruitkijkspiegel een Volkswagen Jetta zag die hem wilde passeren en daarna voor hem is gaan rijden. Voorts zag hij dat er nóg een auto achter hem reed die hem wilde passeren. Die achterste auto probeerde de aangever van de weg te rijden, door tegen de linkerkant van zijn auto aan te rijden. Daarna reed de aangever tussen die twee auto’s in. Daarop werd volgens de aangever een op een wapen gelijkend “iets” uit de rechter zijramen van de Jetta gestoken. Het deed de aangever denken aan een AK47 en hij verklaart dat dit te weten, omdat hij vaak oorlogsspellen speelt. Nadat hij met een botsing tot stilstand was gekomen, zeiden de mensen die naast zijn auto verschenen dat er geschoten was en dat de twee auto’s waren weggereden.7.De getuige [getuige 1] heeft voorts verklaard dat zij drie auto’s achter elkaar zag rijden en dat de voorste auto een Volkswagen Jetta was met daarin twee personen. Zij verklaart – kort gezegd – dat vanuit de Volkswagen Jetta door de bijrijder met een wapen dat deed denken aan een machinegeweer en dat buiten de auto hing, werd geschoten “achterom richting de BWM gericht”.8.Voorts overweegt het hof dat gelet op de korte afstand tussen de auto’s de aanmerkelijk kans is ontstaan dat de schutter door vanuit de Jetta te schieten op de BMW één of meer van de in de tenlastegelegde personen dodelijk zou raken. Voorts heeft de aangever [slachtoffer 1] hieromtrent verklaard dat hij op een gegeven moment scherp naar rechts heeft gestuurd en dat hij toen links voor zijn auto vonken op het wegdek zag. Ook geeft hij aan dat indien hij dat niet had gedaan, er een aantal kogels in zijn auto waren geslagen. In de buurt van de plaats van het incident zijn op het wegdek ook vele hulzen gevonden, waarvan een flink aantal afkomstig waren uit de Jetta.

18. Dat het hof mede gelet op het voorgaande heeft geoordeeld dat sprake is van het gericht lossen van schoten vanuit de Volkswagen Jetta op de inzittenden van de BMW, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Dat niet is gebleken dat de BMW daadwerkelijk is geraakt, doet daaraan niet af. Dat het hof voornoemde gedragingen heeft aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijk gevolg, te weten de dood van de inzittenden van de BMW, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte en de medeverdachte [verdachte] bewust de aanmerkelijke kans op dat gevolg hebben aanvaard, acht ik gelet op de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof dat de Volkswagen Jetta en de BMW erg dicht op elkaar reden, in onderlinge samenhang bezien, ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre faalt het middel.

19. Voorts betoogt het middel dat het hof heeft bewezenverklaard het medeplegen van een poging tot doodslag op [slachtoffer 1], [slachtoffer 3], [slachtoffer 2] “en/of (een) ander(en)”, te weten de vierde inzittende in de BWM, maar dat het ten aanzien van de strafoplegging overweegt dat de verdachte door zijn ‘schietgedrag’ risico’s in het leven heeft geroepen voor de medeweggebruikers, waaronder schoolgaande kinderen. De steller van het middel maakt hieruit op dat die ander of anderen als genoemd in de bewezenverklaring, zien op die medeweggebruikers en schoolgaande kinderen, terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte ten aanzien van die medeweggebruikers, waaronder de schoolgaande kinderen, (voorwaardelijk) opzet op hun dood had. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof de onaanvaardbare risico’s die de verdachte voor overige weggebruikers in het leven heeft geroepen niet heeft bewezenverklaard, maar als omstandigheid waaronder het feit is begaan bij de straftoemeting heeft betrokken.

20. Het tweede middel klaagt over de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde.

21. Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank onder 2 bewezenverklaard dat de verdachte:

“op 15 januari 2014 te Lithoijen, gemeente Oss en te ’s Hertogenbosch en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, wapens van categorie II, te weten

- een machinegeweer (merk Zastava, type AK47, kaliber 7.62 x 39 mm) (AAER0451NL) met bijbehorende patroonhouder en

- een machinepistool (9mm, parabellum) (AAER0457NL) met bijbehorende patroonhouder,

en (onderdelen van) munitie van categorie II en/of III, te weten

- acht patronen (S&B 7.62 x 39 mm) (AAGT3415NL t/m AAGT3422NL / PD Kennedybaan) en

- een patroon/huls (vloer VW Jetta) (7.62 x 39 mm) (AAGY6294NL) en

- een patroon (uit kamer machinepistool 9mm) (AAER0456NL) en

- acht patronen (los in wapentas) (S&B 7.62 x 39 mm) (AAER0454NL), voorhanden heeft gehad”.

22. De door het hof van de rechtbank overgenomen kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde luidt als volgt:

“medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd

en

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”.

23. Het middel bevat de klacht dat het hof het onder 2 bewezenverklaarde, voor zover betrekking hebbend op het voorhanden hebben van munitie, ten onrechte heeft gekwalificeerd als "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd", aangezien het bewezenverklaarde in zoverre slechts één overtreding van het in art. 26, eerste lid, WWM vervatte verbod oplevert.

24. Art. 1, aanhef en eerste lid onder 4°, WWM luidt voor zover hier van belang:

"1.

In deze wet wordt verstaan onder:

(...)

4°. munitie: patronen en andere voorwerpen, bestemd of geschikt om een projectiel of een giftige, verstikkende, weerloosmakende, traanverwekkende of soortgelijke stof door middel van een vuurwapen af te schieten of te verspreiden, alsmede projectielen, bestemd om afgeschoten te worden door middel van een vuurwapen".

25. Art. 26, eerste lid, WWM luidt aldus:

”Het is verboden een wapen of munitie van de categorieën II en III voorhanden te hebben.”

26. Art. 55, eerste lid, WWM houdt het volgende in:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die handelt in strijd met de artikelen 9, eerste lid, 13, eerste lid, 20a, tweede lid, voor zover het betreft een geluiddemper, 22, eerste lid, 26, eerste lid, of 31, eerste lid.”

27. Reeds in HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0737, heeft de Hoge Raad bepaald dat:

“(…) Nu zowel één patroon als een aantal patronen van de bewezenverklaarde categorie als munitie van categorie III in de zin van de WWM kan worden aangemerkt levert de bewezenverklaarde overtreding van het in art. 26, eerste lid, (oud) WWM vervatte verbod slechts één bij art. 55, eerste lid, (oud) WWM strafbaar gesteld feit op.”

28. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad dus geoordeeld dat het voorhanden hebben van een aantal patronen van categorie III slechts één strafbaar feit oplevert. Voor de beantwoording van de vraag of het voorhanden hebben van munitie ook slechts één strafbaar feit oplevert indien sprake is van munitie van categorie II en/of categorie III, zoals in de onderhavige zaak het geval is, is het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6030, van belang. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder 3.4. het volgende overwogen:

“Het Hof heeft het bewezenverklaarde, onder meer inhoudende dat de verdachte munitie in de vorm van patronen van diverse kalibers van categorie II en categorie III van art. 2, tweede lid, WWM, voorhanden heeft gehad, gekwalificeerd als - voorzover hier van belang - "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd". Ingevolge laatstgenoemde wetsbepaling is het verboden munitie van de categorieën II en III voorhanden te hebben. In art. 55, eerste lid, (oud) WWM is het handelen in strijd met die bepaling strafbaar gesteld zonder dat de wet daarbij een onderscheid maakt naar gelang de categorie waartoe de desbetreffende munitie behoort. Gelet hierop en tevens in aanmerking genomen dat zowel één patroon als een aantal patronen munitie in de zin van de WWM vormt, levert de bewezenverklaarde overtreding van het in art. 26, eerste lid, (oud) WWM vervatte verbod op het voorhanden hebben van munitie slechts één bij art. 55, eerste lid, (oud) WWM strafbaar gesteld feit op. (vgl. HR 3 juni 1997 NJ 1997, 657).”

29. Uit het voorgaande volgt dat het middel terecht is voorgesteld.

30. De Hoge Raad kan, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde verbeteren. Terugwijzing naar het hof voor de strafoplegging, nu dit feit niet meermalen maar éénmaal is gepleegd, behoeft niet te volgen. Gelet op de bewezenverklaarde feiten en in het bijzonder het onder 1, subsidiair, bewezenverklaarde feit moet worden aangenomen dat het hof in de verbeterde kwalificatie geen aanleiding zou hebben gevonden tot het opleggen van een lagere of andere straf.9.

31. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.

32. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde. De Hoge Raad kan de kwalificatie verbeteren. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG