Hof Den Haag, 09-02-2021, nr. 200.264.906

Het bindend advies van 12 juni 2015 luidt - voor zover - relevant als volgt:

"(…)

4. De beoordeling

(...)

Achtergrond en uitleg van artikel 10 UVO

Partijen hebben artikel 10 UVO opgenomen, nadat is gebleken dat de door SPC genomen voorziening voor uitvoeringskosten van 1% van de Voorziening Pensioen Verplichtingen ("VPV") niet toereikend was indien de sponsor zou wegvallen. SPC was (destijds) van oordeel dat een opslag van 1,5 % een beter uitgangspunt zou zijn. In plaats van het verhogen van de voorziening naar 1,5% werd door partijen overeengekomen dat (i) FCW jaarlijks het verschil zou dragen tussen de ontvangen opslag in de premie en de werkelijke uitvoeringskosten; en (ii) op grond van artikel 10 UVO, bij beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst, FCW aan SPC een vergoeding zal betalen voor de nog te maken kosten voor de nakoming van de rechten en aanspraken die zijn opgebouwd tijdens de werkingsduur van die overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 10 UVO. (…)

SPC legt artikel 10 UVO zo uit, dat de bepaling niet ziet op het vaststellen van een voorziening voor uitvoeringskosten, omdat dat een verantwoordelijkheid is van SPC, maar ziet op het vaststellen van een Vergoeding voor de afwikkeling van de UVO nadat deze per 1 januari 2015 is opgezegd.

FCW bestrijdt dit en stelt dat, hoewel SPC verantwoordelijk is voor de vaststelling van een voorziening voor toekomstige uitvoeringskosten, de Vergoeding moet zijn gebaseerd op de benodigde voorziening.

Voorts stelt SPC dat bij het vaststellen van de voorziening toekomstige uitvoeringskosten rekening gehouden dient te worden met een opslag voor de instandhouding van het vereist eigen vermogen van 17%, om te voorkomen dat de dekkingsgraad verwatert. FCW betwist dit en stelt dat de afspraken van artikel 10 UVO impliceren dat het door FCW te betalen bedrag slechts de werkelijk te maken kosten hoeft te dekken en derhalve niet de dekkingsgraad.

(…)

Uit artikel 10 UVO volgt dat FCW is gehouden een vergoeding te betalen aan SPC voor de afwikkeling van de Uitvoeringsovereenkomst nadat deze per 1 januari 2015 is opgezegd. Aan SPC kan worden toegegeven dat het vaststellen van een voorziening voor uitvoeringskosten is voorbehouden aan het bestuur van SPC, maar de bindend adviseurs zijn van oordeel dat de Vergoeding niet los kan worden gezien van (de hoogte van) de noodzakelijke voorziening. SPC was op grond van de Pensioenwet immers gehouden een kostendekkende premie vast te stellen, waarin ook een opslag voor uitvoeringskosten is opgenomen die nodig is om de met die premie verworven pensioenaanspraken- en rechten in de toekomst uit te voeren, welke opslag in dat geval zou zijn toegevoegd aan een voorziening uitvoeringskosten.

Voorts is van belang dat artikel 10 UVO SPC aanspraak geeft op een vergoeding “van de nog te maken kosten voor de nakoming van”, kort gezegd, reeds opgebouwde rechten. Daaruit valt op te maken dat de werkelijke geprognosticeerde kosten ná opzegging tot uitgangspunt dienen voor de Vergoeding. In beginsel is het voorbehouden aan SPC besluiten te nemen ten aanzien van het voortbestaan van het pensioenfonds en de inrichting van zijn organisatie, maar SPC dient (…) daarbij te voldoen aan het wettelijke vereiste van een evenwichtige belangenafweging (artikel 105 Pw). Dat brengt naar het oordeel van de bindend adviseurs mee dat FCW redelijkerwijs van SPC kan verwachten dat bij de vergoeding als bedoeld in artikel 10 UVO rekening wordt gehouden met kostenbesparingen die SPC redelijkerwijs moet kunnen realiseren doordat haar administratie en bedrijfsvoering als gesloten fonds eenvoudiger en dus goedkoper wordt (althans kan).

Vaststelling van de vergoeding

(…)

De bindend adviseurs zien geen reden om de Vergoeding te verhogen met een opslag voor de instandhouding van het vereist eigen vermogen. De Vergoeding is berekend op basis van een risicovrije rente. Ook is een verwachte inflatie meegenomen in de vaststelling. Dit betekent dat als het bedrag van de Vergoeding risicovrij wordt belegd het voldoende moet zijn voor het voldoen van alle toekomstige uitvoeringskosten (...)

De bindend adviseurs zien evenmin reden om de Vergoeding te verhogen met een opslag voor inflatie-, operationeel, politiek en economisch risico. De bindend adviseurs zijn van oordeel dat de Vergoeding gebaseerd moet zijn op een zo goed mogelijke schatting van de toekomstige uitvoeringskosten (...).

Dit alles leidt tot de berekening die als bijlage aan dit bindend advies is gehecht en die daarvan deel uitmaakt. Deze berekening leidt tot een contante waarde van de uitvoeringskosten van € 33,2 miljoen. Teneinde de Vergoeding te berekenen strekt daarop in mindering de voorziening voor uitvoeringskosten van € 13 miljoen. Dit resulteert in een vergoeding van € 20,2 miljoen. (...) "

Bij brief van 15 mei 2017 heeft SPC FrieslandCampina c.s. gesommeerd om in

verband met de opzegging van de UVO 2010 een aanvullende schadevergoeding te voldoen. In die brief staat onder meer:

"Vast staat dat SPC schade heeft geleden en zal lijden door de opzegging van de UVO. Als gevolg van het niet langer aanmelden van nieuwe deelnemers en het volledig wegvallen van de actieve opbouw, is het herstelvermogen van SPC significant verminderd. In situaties van reservetekort zou dat tekort normaal gesproken door bufferopslagen in de premie, rendement op deze bufferopslagen en overrendement op misgelopen premies van nieuwe deelnemers worden gemitigeerd. Deze mitigatie zal in de toekomst niet meer plaatsvinden. Daarnaast heeft het bestuur van SPC het beleggingsbeleid na het opzeggen van de UVO moeten aanpassen om de kans op korten niet te laten toenemen, met een lager rendement tot gevolg. Het is te verwachten dat regelgeving en/of risicoattitude het bestuur van SPC ook in de toekomst zal dwingen om het risicoprofiel in de beleggingen te verlagen Ook daardoor zal het herstelvermogen van het fonds verminderen.

Als gevolg van een en ander zal SPC toekomstige reserve- en dekkingstekorten uitsluitend kunnen goedmaken door uitsluiting van (inhaal)indexatie en - mogelijk aanzienlijke - kortingen op de pensioenen. Het zijn dan ook de gewezen deelnemers en pensioengerechtigden die uiteindelijk nadeel zullen ondervinden van de eenzijdige besluitvorming van FrieslandCampina. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de (voormalige) FrieslandCampina-werknemers wiens pensioen bij Avéro Achmea verzekerd was met jaarlijkse indexaties door extra stortingen van FrieslandCampina in het Avéro-depot. SPC acht dit een onacceptabele benadeling van de gewezen deelnemers en pensioengerechtigden van SPC ten opzichte van andere (voormalige) FrieslandCampina-werknemers. Daarmee handelt FrieslandCampina niet zoals een goed werkgever betaamt.

Zoals SPC u al eerder schreef, heeft de Hoge Raad in de zaak Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds versus Alcatel-Lucent (Alcatel zaak) geoordeeld dat voor een uitvoeringsovereenkomst wat betreft opzegging geen andere regels gelden dan voor andere duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. De eisen van de redelijkheid en billijkheid kunnen met zich brengen dat een dergelijke duurovereenkomst slechts kan worden opgezegd onder aanbieding van (schade)vergoeding. Gezien de significante aantasting van het herstelvermogen van SPC als gevolg van de beëindiging van de UVO en de daarmee gepaard gaande sluiting van het fonds, als gevolg waarvan de gewezen deelnemers van SPC in de toekomst aanzienlijke schade kunnen oplopen, doet zich in dit geval de situatie voor dat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de opzegging van de UVO gepaard had dienen te gaan met een aanbod tot (schade)vergoeding. Die opzegging is naar het oordeel van SPC daarmee tevens onrechtmatig geweest."

Bij brief van 24 mei 2017 heeft FrieslandCampina c.s. de gestelde aansprakelijkheid en schadevergoedingsplicht betwist.

Het verschil in waardevastheid van de pensioenen opgebouwd op grond van de pensioenregeling van Friesland Foods bij Avéro Achmea en de pensioenen opgebouwd op basis van de op hoofdlijnen zelfde pensioenregeling van Campina c.s. bij SPC bedroeg in 2019 14%. Het indexatieverschil bedraagt thans 17,3% en groeit nog.

In een op verzoek van SPC uitgebracht rapport van 17 oktober 2017 heeft EY Actuarissen (hierna: "EY") onder meer de impact van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst door FrieslandCampina c.s. op de financiële situatie van SPC gekwantificeerd. EY schrijft hierin onder meer:

"(…)

2. Verminderde herstelcapaciteit SPC door stop toetreding deelnemers per 2009 en stop opbouw per 2015

(…)

Door het stopzetten van nieuwe toetreders bij SPC in 2009 vindt derving van inkomsten plaats die de financiële positie van SPC en daarmee het herstel van SPC benadelen. Deze derving bestaat uit het mislopen van (toekomstige) premies van nieuwe toetreders en de daarmee samenhangende bufferopslag (solvabiliteitsopslag), rendement op deze gemiste bufferopslagen en overrendement op de premies van nieuwe toetreders. Daarmee is ook een groot deel van de herstelkracht van SPC vanaf 2009 verloren gegaan, hetgeen is versterkt vanaf 2015 door het stoppen van de pensioenopbouw bij SPC door opzegging van de uitvoeringsovereenkomst. Vanaf 2015 vindt derhalve verdergaande derving van inkomsten plaats zoals hiervoor vernoemd, en krijgt SPC bovendien te maken met aanpassingen governance en opdrachtaanvaarding in de zin van artikel 102a PW (Pensioenwet). (...)"

In een op verzoek van FrieslandCampina c.s. uitgebracht rapport van 12 januari 2018 heeft Focus Orange gereageerd op het rapport van EY van 17 oktober 2017. Focus Orange concludeert hierin onder meer:

"2. Samenvatting en bevindingen

(…)

Allereerst is van schade in verband met gemiste bufferopslagen geen sprake. De gemiste bufferopslagen die SPC vordert, horen toe aan de actieven als onderdeel van de nieuwe pensioenopbouw en zijn niet bedoeld voor de inactieven. Deze bufferopslagen worden derhalve nu al betaald aan Bedrijfstakpensioenfonds voor de Zuivel (BPZ) alwaar de pensioenopbouw voor alle medewerkers vanaf 1 januari 2015 plaatsvindt.

Ook de claim dat SPC schade heeft geleden als gevolg van het defensief moeten aanpassen van haar beleggingsbeleid is onjuist. EY lijkt niet over de juiste informatie te beschikken als zij stelt dat SPC haar beleggingsbeleid heeft moeten aanpassen als gevolg van de beëindigde overeenkomst. Conform de abtn en het jaarverslag 2015 wordt duidelijk dat het beleggingsbeleid juist op vrijwillige basis offensief is aangepast. Nog afgezien van de vraag of een defensiever beleggingsbeleid resulteert in een lager rendement, kan op grond hiervan geen schade geclaimd worden omdat het beleggingsbeleid juist offensief is aangepast.

De (ex-) deelnemers van SPC zijn niet - zoals EY suggereert - slechter af als gevolg van het stopzetten van de nieuwe toetredingen in 2009 en de beëindiging van de nieuwe opbouw vanaf 2015. Reeds uit ALM-studies van 2011 en 2012 is gebleken dat de inactieven op termijn juist beter af zijn in de situatie dat er geen pensioenopbouw meer plaatsvindt bij SPC dan wanneer dit wel zou zijn voortgezet. Dit is nog verder door ons onderbouwd middels een door ons opgesteld dekkingsgraadsjabloon op basis van recente informatie. De cumulatieve toeslagen bedragen naar verwachting na 15 jaar 24,5% versus 27,4% in het voordeel van de situatie van stopzetten van pensioenopbouw binnen SPC.

In de rapportage van EY wordt daarnaast aandacht besteed aan een vergelijking van de verschillen in toeslagen voor de inactieven tussen het Avéro depot en het SPC contract. Deze vergelijking is in de basis al niet relevant, aangezien de verschillen in toeslagverlening het gevolg zijn van verschillende contracten uit het verleden van voor de fusie bij verschillende uitvoerders. Daarnaast berust deze vergelijking op onjuiste aannames en uitgangspunten.

De slotsom is dat geen enkele van de door SPC gevorderde schades onderbouwd is in het rapport van EY. Sterker nog: de inactieven van SPC lijken juist beter af als gevolg van de beëindigde uitvoeringsovereenkomst, dan het geval zou zijn geweest als de pensioenopbouw was voortgezet."

In een aanvullend rapport van 19 juni 2018 heeft EY gereageerd op het rapport van

Focus Orange. EY schrijft onder meer:

"1 Inleiding en conclusie

(…)

Samengevat hanteert Focus Orange als vertrekpunt de financiële situatie van SPC op 1 januari 2018 in plaats van de relevante data waarop voornoemde omstandigheden feitelijk plaatsvonden in 2009, 2013 en 2015. Bovendien concludeert Focus Orange dat op lange termijn SPC en de gewezen deelnemers niet benadeeld worden door de opzegging door werkgever. Hierbij gaat Focus Orange echter voorbij aan het feitelijke tekort en de feitelijke herstelsituatie van SPC in 2009, 2013 en 2015 én het feit dat premiebetaling juist in de eerste jaren van de herstelperiode na 2015 bijdraagt aan waardevastheid van pensioenen van de gewezen deelnemers en gepensioneerden.

Focus Orange erkent voorts dat er verschillen in indexaties bestaan tussen inactieven in de pensioenregeling ondergebracht bij SPC en inactieven van wie het pensioen is verzekerd bij Avéro Achmea, maar acht dit irrelevant. Hierbij gaat Focus Orange voorbij aan de omstandigheid dat deze verzekerde regeling bij Avéro Achmea al in een grotere mate van zekerheid voorziet ten behoeve van inactieven en dat bovendien samenhangend met de beëindiging van pensioenopbouw in dat contract een substantiële vergoedingsmaatregel door FrieslandCampina c.s. ter grootte van € 64 miljoen is toegezegd. SPC bevond zich op dat moment in onderdekking en heeft geen vergoeding van FrieslandCampina c.s. gekregen bij opzegging. (...)

Effect premiebetaling op herstelcapaciteit

(…)

De mate waarin premiegelden bijdragen aan herstel hangt (mede) af van de onderstaande drie samenhangende omstandigheden:

1. De actuele dekkingsgraad van het pensioenfonds.

Hoe lager de actuele dekkingsgraad van het pensioenfonds is, des te groter de bijdrage van de premiebetaling op het herstel van de dekkingsgraad zal zijn. Op het moment van beëindigen van de premiebetaling per 1 januari 2015 bedroeg de actuele dekkingsgraad van het pensioenfonds 102,9% en niet 110% waar Focus Orange vanuit gaat; en

2. De premiedekkingsgraad van de nieuwe pensioenopbouw.

De premie kent op wettelijke basis (Pensioenwet) en contractuele (overeengekomen tussen FrieslandCampina en het pensioenfonds) basis solvabiliteitsopslagen. Deze solvabiliteitsopslagen dragen bij aan de hoogte van de premiedekkingsgraad (zie verder paragraaf hierna), als gevolg waarvan vanaf 2015 de premiedekkingsgraad 118,2% zou hebben bedragen indien de pensioenopbouw zou zijn gecontinueerd en niet de door Focus Orange veronderstelde 112,4%; en

3. De relatieve hoogte van de premie ten opzichte van de hoogte van de technische voorziening.

In 2014, het laatste jaar van actieve pensioenopbouw in het pensioenfonds, bedroeg de ontvangen premie circa € 20 miljoen en de technische voorziening circa € 1.350 miljoen. Het mislopen van het positieve effect van de solvabiliteitsopslagen in de premie is niet allesbepalend voor het herstel, maar zeker niet nihil zoals Focus Orange beweert.

Het bovenstaande laat zien dat de premiebetaling op en na de genoemde momenten waarop FrieslandCampina beslissingen heeft genomen over het aantal deelnemers en over verdere pensioenopbouw, zou hebben bijgedragen aan het herstel van het pensioenfonds.

Doordat Focus Orange uitgaat van veronderstelde dekkingsraden per 2018 (in plaats van de feitelijke dekkingsgraden in 2009, 2013 en 2015) en tevens de focus legt op herstel over de lange termijn, gaat zij voorbij aan de positieve impact van de premiebijdragen ook op herstel op korte termijn dat zou hebben opgetreden indien de werkgever niet had besloten tot stopzetting van toetreding van nieuwe deelnemers in 2009 en opzegging van de uitvoeringsovereenkomst in 2013 tegen 2015. Het is deze gemiste bijdrage aan herstel van de financiële positie van SPC, die een directe negatieve impact heeft op de waardevastheid van de pensioenaanspraken en -rechten van de (toekomstig) inactieven, in ieder geval gedurende de eerste jaren nadat de dagvaarding en in hoofdstuk 1 genoemde vijf omstandigheden zich hebben voorgedaan.

(…)

Solvabiliteitsopslagen en hoogte premie

Behalve dat Focus Orange de herstelkracht in de premies op onjuiste uitgangspunten heeft berekend, stelt Focus Orange in haar rapportage onterecht dat de solvabiliteitsopslagen in de premie expliciet betrekking hebben op de pensioenopbouw van actieve deelnemers en daarom niet kunnen bijdragen aan

herstel van SPC. De Pensioenwet stelt een wettelijke norm voor de hoogte van de door de werkgever te betalen pensioenpremie, de kostendekkende premie. Zoals aangegeven (…) bestaat de kostendekkende premie uit vier onderdelen (artikel 128 Pensioenwet):

1. de actuarieel benodigde premie voor de inkoop van nieuwe pensioenverplichtingen;

2. een opslag voor het in stand houden van het vereist eigen vermogen;

3. een opslag voor uitvoeringskosten van het pensioenfonds, oftewel solvabiliteitopslag/buffer;

4. indien van toepassing een opslag voor de financiering van voorwaardelijke toeslagverlening.

De tweede component sluit aan bij de eis van het aanhouden van een vereist eigen vermogen voor een pensioenfonds (…). Op het moment dat deze solvabiliteitsbuffers na ontvangst volgens de Pensioenwet toegevoegd worden aan het vereist eigen vermogen (de algemene middelen) van het pensioenfonds, is er geen allocatie naar gewezen of pensioenopbouwende deelnemers. De buffers van een pensioenfonds komen tegoed aan de solidariteit van het collectief dat bestaat uit zowel de gewezen als pensioenopbouwende deelnemers. Juist in de situatie wanneer er

sprake is van een tekortsituatie is het zogeheten premiestuur - en dus ook de buffers in de premie én de verwachte overrendementen hierop - van belang en een relevant instrument om herstel te bereiken. (…)"

SPC heeft – zakelijk weergegeven – bij inleidende dagvaardingen gevorderdI. een verklaring voor recht dat FrieslandCampina c.s., althans een of meer van hen, onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, de pensioenregeling met SPC met ingang van 1 januari 2009 te sluiten voor nieuwe deelnemers alsmede door de UVO met SPC op te zeggen per 1 januari 2015 zonder daarbij een redelijke vergoeding aan te bieden;

II. FrieslandCampina c.s. hoofdelijk, althans ieder van hen voor het gedeelte waarvoor zij aansprakelijk is, te veroordelen tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het met ingang van 1 januari 2009 sluiten van de pensioenregeling met SPC voor nieuwe deelnemers alsmede door de UVO op te zeggen per 1 januari 2015, zonder daarbij een redelijke (schade)vergoeding aan te bieden, een en ander op te maken bij staat;

III. FrieslandCampina c.s. hoofdelijk te veroordelen om de kosten van dit geding.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van SPC afgewezen, met veroordeling van SPC in de kosten.

In het principaal hoger beroep vordert SPC de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar inleidende vorderingen, met veroordeling van FrieslandCampina c.s. in de kosten van beide instanties.

In het incidenteel hoger beroep vordert FrieslandCampina c.s. de bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van gronden voor zover het incidenteel hoger beroep daartegen is gericht, met veroordeling van SPC in de kosten van beide instanties.

Kan FrieslandCampina c.s. ontvangen worden in haar incidentele hoger beroep?

SPC meent dat FrieslandCampina c.s. – nu zij niet de vernietiging wenst van het bestreden vonnis – niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, omdat zij hierbij niet voldoende belang heeft. Nu het principaal appel zich richt tegen het gehele vonnis, vloeit uit de devolutieve werking van het hoger beroep voort dat het hof in het kader van dat appel alle oude en nieuwe stellingen van FrieslandCampina c.s. heeft te wegen. Het incidenteel appel is dus onnodig en werkt onnodig kostenverhogend, aldus SPC.

Dit verweer faalt: het feit, dat handhaving van een in prima door de rechter verworpen verweer op zich reeds voldoende kan zijn om dat verweer vatbaar te maken voor een eventuele behandeling in appel, staat er niet aan in de weg, dat de betreffende partij zekerheidshalve en duidelijkheidshalve dat verweer langs een andere, duidelijk in de wet voorziene weg in incidenteel appel aan de orde stelt. De keuze voor het instellen van een incidenteel appel in een geval als waarvan hier wordt uitgegaan brengt daarom volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen niet-ontvankelijkheid mee en rechtvaardigt niet een veroordeling in de kosten van het incidentele appel. Dit betekent dat FrieslandCampina c.s. ontvankelijk is in haar incidenteel appel, zonder dat dit tot een kostenveroordeling zal leiden. (Zie b.v. HR 10-06-1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, NJ 1989/30).

De kernvraag: Is FrieslandCampina c.s. verplicht tot betaling van een aanvullende vergoeding wegens de opzegging van UVO 2010 per 1 januari 2015?

De principale en incidentele grieven betreffen de kernvraag van dit geschil, te weten de vraag of de opzegging door FrieslandCampina c.s. van de UVO 2010 per 1 januari 2015 zonder toekenning van enige aanvullende vergoeding gelet op alle omstandigheden van het geval onrechtmatig is te achten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Naar het oordeel van SPC moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Zij verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Alcatel/Lucent (HR 10-6-2016, ECLI:NL:HR:2016:1134) en noemt daarbij de volgende omstandigheden:

- SPC is een ondernemingspensioenfonds dat voor de nakoming van haar verplichtingen in grote mate afhankelijk is van FrieslandCampina c.s.;

- FrieslandCampina c.s. heeft in het kader van een fusieproces een onwenselijke en onredelijke situatie gecreëerd waarin de ene helft van het (voormalig) personeel van de door fusie ontstane vennootschap van een waardevast pensioen kan (gaan) genieten, terwijl de andere helft van dat personeel een zeer aanzienlijke slechter pensioenvooruitzicht krijgt;

- FrieslandCampina c.s. heeft SPC op onterechte wijze in de steek gelaten na eerst consequent de algemene reserves te hebben afgeroomd (in de periode tot 2001), vervolgens de pensioenregeling te sluiten in een herstelsituatie (in 2009), en daarna – nog steeds in een herstelsituatie – de uitvoeringsovereenkomst op te zeggen (per 1 januari 2015), met een gebrek aan indexatie-perspectief voor de achterblijvende (bestaande en toekomstige) inactieven als onvermijdelijk resultaat;

-FrieslandCampina c.s. heeft consequent en consistent de verwachting gewekt dat dit laatste niet zou gebeuren;

- FrieslandCampina c.s. heeft aldus handelend haar "voortdurende verantwoordelijkheid jegens (gewezen) deelnemers" veronachtzaamd, en gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW en artikel 58 Pensioenwet (PW).

- continuering van de relatie tussen partijen is steeds het uitgangspunt geweest, art. 10 UVO 2010 was uitsluitend in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen als compromis in het geschil tussen FrieslandCampina c.s. en SPC over de omvang van de reservering voor toekomstige uitvoeringskosten;

- FrieslandCampina c.s. heeft SPC overvallen met de sluiting van de pensioenregeling in 2009 voor toekomstige pensioenopbouw van nieuwe werknemers (van ondernemingen behorende tot voorheen Campina c.s.), SPC heeft daardoor geen mogelijkheid gehad op te komen voor de belangen die zij behartigt;

- SPC heeft geen moment hoeven te vermoeden dat FrieslandCampina c.s. substantieel afbreuk zou doen aan de belangen van de (bestaande en toekomstige) inactieven voor wie zij de pensioenovereenkomst uitvoert;

- FrieslandCampina c.s. heeft vervolgens de uitvoeringsovereenkomst met SPC opgezegd zonder enige vergoeding, terwijl zij wel bereid is geweest tot financiële offers richting Avéro Achmea om de positie van de (bestaande en toekomstige) inactieven van voormalig Friesland Foods veilig te stellen.

FrieslandCampina c.s. daarentegen stelt zich op het standpunt dat alle dwingendrechtelijke (financierings)bepalingen van de PW zijn verdisconteerd in de UVO 2010. Zo heeft FrieslandCampina c.s. steeds de op grond van artikel 128 PW vastgestelde kostendekkende premie voldaan; SPC kan daarom voor de nakoming van de reeds opgebouwde verplichtingen niet meer geacht worden afhankelijk te zijn van FrieslandCampina c.s.. Bovendien is de in de UVO 2010 opgenomen beëindigingsvergoeding door bindend advies komen vast te staan. SPC is gebonden aan dit bindend advies. Daarbij komt dat de gewezen deelnemers en gepensioneerden van SPC geen aanspraken kunnen ontlenen aan toeslagverlening die een andere pensioenuitvoerder in een andere regeling jegens andere gewezen deelnemers en gepensioneerden heeft verleend of zal verlenen. Het bestreden vonnis acht FrieslandCampina c.s. in die zin dus juist.

Maar meer principieel is FrieslandCampina c.s. van mening dat de kantonrechter heeft miskend dat partijen bewust niet hebben voorzien in een verplichting tot aanvullende schadevergoeding (betreffende de toeslagverlening jegens gewezen deelnemers en gepensioneerden), zodat geen sprake is van een leemte. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is dus geen plaats. Verder betwist FrieslandCampina c.s. dat zij een voortdurende verantwoordelijkheid heeft betreffende de pensioenuitvoering: deze verantwoordelijkheid is – zoals de PW dat vereist – overgedragen aan SPC. De norm van goed werkgeverschap is niet van toepassing in de relatie tussen partijen. Tot slot handhaaft FrieslandCampina c.s. haar verzoek om een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat in dat geval een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.

De principale en incidentele grieven stellen het geschil in volle omvang aan de orde.

Laat de UVO 2010 een leemte?

Naar de mening van FrieslandCampina c.s is de rechtsverhouding tussen partijen volledig duidelijk. Het ontbreken van een (onvoorwaardelijk) recht op een waardevast pensioen, brengt met zich dat geoordeeld moet worden dat bewust geen financieringsverplichting voor indexatie is opgenomen in de UVO 2010. Dat geldt naar haar mening zowel gedurende de looptijd als na opzegging. Daarbij weegt zwaar dat aan alle dwingendrechtelijke financieringsregels van de PW is voldaan. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarom geen ruimte. Het bepaalde in artikel 10 UVO 2010 is alomvattend en de op grond van die bepaling door de bindend adviseurs vastgestelde beëindigingsvergoeding is gelet op de relevante arresten van de Hoge Raad (zie o.a. HR 12 september 1997, ECLI:HR:1997:ZC2427; NJ 1998/382) onaantastbaar.

SPC meent dat FrieslandCampina c.s. zich hier beroept op een niet bestaande regel. Voor hoe het volgens haar wel zit, verwijst zij naar de noot van prof. Vranken onder HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, NJ 2014/415 en de bronnen waarnaar in deze noot wordt verwezen. De redelijkheid en billijkheid bij uitleg volgens de Haviltex-maatstaf en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid lopen in elkaar over en in de praktijk wordt daarom bijna nooit eerst een leemte vastgesteld. Het onderscheid is daarom meer theoretisch dan praktisch. SPC wijst er voorts op dat de toevoeging (zie rov. 2.12) aan artikel 10 in de UVO 2010 voortkwam uit een geschil over de uitvoeringskosten, en alleen daarop ziet. Dit spoort met het oordeel van de bindend adviseurs (zie rov. 2.21). Ten aanzien van overige vergoedingen zijn geen afspraken gemaakt. Dat geldt al helemaal met betrekking tot de "redelijke vergoeding bij opzegging" als bedoeld in HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134 (Alcatel-Lucent), omdat deze jurisprudentie van latere datum is dan de ondertekening van UVO 2010.

Het hof overweegt als volgt.

In het Alcatel-arrest heeft de HR in rov. 4.5 overwogen:

"De hiervoor (…) weergegeven onderdelen (…) klagen terecht dat het hof in het bestreden arrest onvoldoende is ingegaan op de stellingen van het Pensioenfonds in hoger beroep dat, indien de gestelde andere betalingsverplichtingen niet volgen uit de uitvoeringsovereenkomst, de kosten waarop die verplichtingen betrekking hebben voor rekening van Alcatel-Lucent komen in verband met een leemte in de uitvoeringsovereenkomst dan wel in verband met de omstandigheid dat de uitvoeringsovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is en de beëindiging daarvan Alcatel-Lucent noopt tot betaling van schadevergoeding."

Gelet op de woorden "dan wel in verband met de omstandigheid etc." in deze overweging kan naar het oordeel van het hof het standpunt van FrieslandCampina c.s., dat eerst sprake moet zijn van een leemte voordat aan schadevergoeding kan worden toegekomen, niet worden gevolgd.

Maar mocht dat al anders zijn, dan leidt dit niet tot een ander resultaat, omdat het hof het standpunt van FrieslandCampina c.s. dat artikel 10 UVO 2010 een alomvattende regeling geeft voor vergoeding bij beëindiging, zodat geen sprake is van een leemte, evenmin juist acht. Artikel 10 UVO 2010 moet immers worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Gelet op hetgeen SPC (onweersproken) met betrekking tot de totstandkoming van die bepaling naar voren heeft gebracht, oordeelt het hof dat SPC niet anders hoefde te begrijpen dan dat de in die bepaling opgenomen vergoeding bij beëindiging – uitsluitend – betrekking heeft op de uitvoeringskosten over de hoogte waarvan tussen partijen al enige tijd discussie bestond (zie rov. 2.10 en 2.11). Hetgeen FrieslandCampina c.s. heeft aangevoerd omtrent de door haar betaalde kostendekkende premie noopt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat van een alomvattende regeling geen sprake was, of – anders gezegd – dat er wel degelijk sprake is van een leemte, die kan worden aangevuld. Dat de regeling in de UVO 2010 niet alomvattend was wat betreft de financiële verplichtingen van FrieslandCampina c.s. richting SPC, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit het feit dat partijen in maart 2014 nog een vaststellingovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van de discussie over het langlevenrisico en de vrijval van het vroegpensioen, welke vaststellingsovereenkomst heeft geleid tot een eenmalige betaling van € 24,5 miljoen (buiten de UVO 2010 om) (zie rov. 2.16).

Een en ander betekent dat niet kan worden geoordeeld dat naast het bindend advies geen ruimte meer is voor een aanvullende vergoeding. Uit het feit dat de bindend adviseurs hebben geoordeeld dat het bepaalde in artikel 10 UVO 2010 slechts aanspraak geeft op een vergoeding van de nog te maken kosten voor de nakoming van, kort gezegd, reeds opgebouwde rechten, kan dus niet worden afgeleid dat SPC geen aanspraak kan maken op andere vergoedingen.

Is er sprake van schade als gevolg van de opzegging?

SPC stelt dat zowel de sluiting van de pensioenregeling in 2009 als de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2015 de waardevastheid van de pensioenen heeft aangetast. Door de opzegging zonder nadere tegemoetkoming werd volgens SPC ieder indicatie-perspectief voor de inactieven in één klap illusoir. SPC verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar het op haar verzoek door EY uitgebrachte rapport van 17 oktober 2017 (zie rov. 2.25), waaruit blijkt dat voortzetting van pensioenopbouw bij SPC een gunstig effect zou hebben gehad op de herstelcapaciteit van SPC en daarmee op het indexatiepotentieel van SPC.

FrieslandCampina c.s. meent daarentegen dat van enige schade als gevolg van de opzegging geen sprake is. Als al van schade sprake zou zijn, dan is deze het gevolg van de weigering van SPC om in te stemmen met de carve-out voorstellen van FrieslandCampina c.s. (zie rov. 2.13). FrieslandCampina c.s. wijst erop dat de beëindiging van de UVO 2010 heeft geleid tot een verbetering van de financiële situatie van SPC, en dat SPC zelf in het herstelplan van 2015 heeft vermeld dat de solvabiliteitsvrijval bij uitkering van de pensioenen een belangrijk sturingsmiddel is voor herstel. Zij onderbouwt haar stelling met een beroep op het op haar verzoek door Focus Orange uitgebrachte rapport van 12 januari 2018 (rov. 2.26).

Het hof stelt voorop dat vaststaat dat SPC op de peildatum (20 december 2013, zijnde de datum van opzegging, dan wel uiterlijk 1 januari 2015, zijnde de datum van beëindiging van de UVO 2010) zich in een herstelsituatie (reservetekort) bevond. Dit betekent dat het hof aan de berekeningen van Focus Orange voorbij zal gaan, aangezien deze niet uitgaan van een aanvangsdekkingsgraad per 20 december 2013 respectievelijk 1 januari 2015 als peildatum, maar van ultimo oktober 2017. Het hof stelt verder vast dat uit hetgeen in artikel 5 UVO 2010 is bepaald ten aanzien van verschuldigde premie, volgt dat premiebetaling zonder twijfel leidt tot een verbeterd eigen vermogen van SPC. FrieslandCampina was op grond van artikel 5 immers niet alleen een premie verschuldigd, maar ook diverse (buffer)opslagen, die – zeker in de eerste jaren van een herstelperiode van een reservetekort – bijdragen aan het herstel van het eigen vermogen. Een verbeterd eigen vermogen is van wezenlijk belang en draagt bij aan verbetering van het indexatieperspectief van (bestaande en toekomstige) inactieven. Het standpunt dat de bufferopslagen toebehoren aan de actieven en niet aan de inactieven is – in ieder geval onder de PW zoals deze gold ten tijde van belang – onjuist en wordt verworpen. Dit betekent dat door de opzegging van UVO 2010 herstel is vertraagd. Daaraan doet niet af dat ook zonder premiebetaling herstel mogelijk is (gebleken) als gevolg van – onder meer – solvabiliteitsvrijval. De solvabiliteitsvrijval staat immers los van de opzegging: die had zich wanneer de UVO 2010 niet was opgezegd ook voorgedaan. Dat uit ALM-studies blijkt dat de (bestaande en toekomstige) inactieven op lange termijn beter af zijn in een situatie waarin geen pensioenopbouw meer plaatsvindt bij SPC, dan in een situatie waarin pensioenopbouw zou zijn voortgezet, doet er niet aan af dat dit op korte termijn niet het geval is. Voor de inactieven van nu betekent dit, dat door de opzegging hun indexeringsperspectief is verslechterd. Een en ander klemt te meer, omdat dit perspectief door de sluiting van de pensioenregeling voor nieuwe deelnemers in 2009 ook al onder druk was komen te staan. In 2009 verkeerde SPC immers ook al in een herstelsituatie.

Daaraan doet niet af dat FrieslandCampina c.s. meer premie heeft betaald (te weten de zuivere kostendekkende premie tegen de lage marktrente) dan de premie waartoe zij ten minste wettelijk verplicht is (de gedempte kostendekkende premie tegen verwacht rendement). Dat wettelijk bedrag betreft een prudentieel minimum en kan niet als maatstaf worden gebruikt om aan contractuele verplichtingen (volgend uit de UVO 2010), dan wel verplichtingen voortkomend uit de redelijkheid en billijkheid te ontkomen.

De omstandigheid dat het reservetekort niet in overwegende mate is toe te rekenen aan de opzegging van de UVO 2010, maakt niet dat moet worden geoordeeld dat de bovengenoemde schade die het gevolg is van de opzegging niet aan FrieslandCampina c.s. kan worden toegerekend.

In het licht van het vorenstaande wordt bij gebreke van voldoende onderbouwde feitelijke stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, aan bewijslevering niet toegekomen.

Nopen de omstandigheden van het geval tot het betalen van een (schade)vergoeding?

Zoals hiervoor al overwogen beroept SPC zich op het zogenoemde Alcatelarrest (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134). In dat arrest heeft de Hoge Raad (voor zover hier van belang) overwogen dat opzegging van een UVO als hier aan de orde in beginsel mogelijk is, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst met zich kunnen brengen dat opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Het antwoord op de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een UVO in de weg staan aan een opzegging zonder betaling van een schadevergoeding is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal onder meer gewicht kunnen toekomen aan de aard van de betrokken belangen, aan de omstandigheid dat in art. 25 lid 1, aanhef en onder h PW voor andere pensioenuitvoerders dan een ondernemingspensioenfonds, het belang is onderkend dat is voorzien in de voorwaarden die gelden bij de beëindiging van een UVO, aan eventuele maatregelen die aan het betrokken pensioenfonds zijn opgelegd (zoals de verplichting in verband met een herstelplan of de verplichting tot waardeoverdracht van hetgeen na opzegging resteert), en aan de omstandigheid dat de UVO betrekking heeft op (opgebouwde) pensioenaanspraken van (gewezen) werknemers, tegenover wie de (voormalige) werkgever op grond van de (voormalige) arbeidsverhouding een zekere verantwoordelijkheid heeft behouden.

SPC stelt zich op het standpunt dat zich hier een situatie voordoet waarin – gelet op alle omstandigheden van het geval – de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan opzegging van de UVO zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. SPC stelt zich daartoe op het standpunt dat FrieslandCampina c.s. handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel (art. 58 PW) en goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) door bij opzegging wel bij te dragen aan de indexatie van de pensioenuitkeringen van de (bestaande en toekomstige) inactieven wiens pensioen verzekerd is bij Avéro Achmea en niets bij te dragen aan de indexatie van de pensioenuitkeringen van de (bestaande en toekomstige) inactieven wiens pensioen is ondergebracht bij SPC. De pensioentoezegging voor beide groepen was gelijk, deze volgt uit de Pensioen CAO 2006 (of eerdere of latere Pensioen CAO’s voor de Zuivelindustrie), maar doordat Avéro Achmea sinds 2009 wel steeds indexatie heeft doorgevoerd voor de inactieven, is het indexatieverschil inmiddels opgelopen tot 17,3%. FrieslandCampina c.s. heeft na de opzegging van de UVO met Avéro Achmea wel met haar aan de onderhandelingstafel gezeten om de positie van de inactieven te verzekeren. Daarbij is zij bereid geweest tot substantiële bijbetalingen. Ten opzichte van de verzekerden bij Avéro Achmea heeft FrieslandCampina c.s. dus wel haar verantwoordelijkheid genomen, ten opzichte van de verzekerden van SPC niet. SPC voelt zich gesteund door de uitspraak van hof Amsterdam van 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1452.

FrieslandCampina c.s. meent daarentegen dat artikel 58 PW geen rol speelt: zij acht het beroep zelfs onbegrijpelijk omdat deze norm niet aan haar, maar aan de pensioenuitvoerder (dus SPC) is gericht. Deze norm houdt niets meer in dan dat SPC gepensioneerden en gewezen deelnemers die in dezelfde regeling hebben deelgenomen gelijk moet behandelen. Aan die norm is voldaan. SPC kan geen rechten ontlenen aan wat gewezen deelnemers aan een andere regeling (die bij Avéro Achmea) ontvangen. Bovendien is de financiering van de pensioenregeling bij Avéro Achmea contractueel heel anders geregeld dan die van SPC. In de overeenkomst met de verzekeraar is bepaald dat moet worden gerekend met een rekenrente van 3%. Daardoor was er veel eerder ruimte om tot indexatie over te gaan en was zelfs sprake van een zodanige overwaarde dat voor € 700.000.000 aan premies is gerestitueerd. Onder die omstandigheid kan niet worden geoordeeld dat FrieslandCampina c.s. wat betreft de toeslagverlening de gewezen deelnemers en gepensioneerden van SPC in de steek heeft gelaten. De betaling van € 64.000.000 in het indexatiedepot en de contante waarde van de gestelde potentiële bijstortplicht maken dat niet anders. Het beroep op de Pensioen CAO 2006 is te laat en in strijd met de één-conclusieregel. Ook het beroep op goed werkgeverschap faalt: SPC is immers geen werknemer. De gestelde incorporatie van goed werkgeverschap in de norm van evenwichtige belangenafweging overeenkomstig art. 105 PW, mist iedere grondslag. Ook die norm is geadresseerd aan SPC en ziet op het te voeren (dagelijks) beleid ter uitvoering van de pensioenregeling jegens de Campina medewerkers. Andere pensioenregelingen hebben daar niets mee van doen. Ook valt niet in te zien dat de normen voor gelijke behandeling voortvloeien uit het feit dat de deelnemers partij zijn bij de UVO krachtens een derdenbeding.

Het hof overweegt als volgt.

Hoewel het hof zich heeft verbaasd over het feit dat SPC niet eerder dan ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep de in geding zijnde pensioenovereenkomst in het geding heeft gebracht, is van strijd met de één conclusieregel of goede procesorde geen sprake: SPC heeft al in de inleidende dagvaarding gesteld dat de pensioenovereenkomst tot stand is gekomen in overleg met de CAO-partijen voor de Zuivelindustrie en dat deze zowel gold voor de werknemers wier pensioen was ondergebracht bij SPC als bij Avéro Achmea (inl dv. onder 1.5). Voorts mag de Pensioen CAO 2006 bij FrieslandCampina c.s. bekend worden verondersteld (zij was een van de partijen bij die CAO). Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van een toegestane toelichting op eerdere stellingen.

Naar het oordeel van het hof dient op basis van de door SPC aangevoerde omstandigheden te worden geoordeeld dat de redelijk- en billijkheid met zich brengen dat FrieslandCampina c.s. de UVO 2010 niet rechtmatig heeft kunnen opzeggen, zonder SPC de betaling van een (schade)vergoeding aan te bieden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Hoewel aan FrieslandCampina c.s. kan worden toegegeven dat de Pensioen CAO 2006 voor inactieven geen onvoorwaardelijk recht op indexering kende, stelt het hof vast dat daarin wel een indexeringsambitie was opgenomen. Verder was in de Pensioen CAO 2006 bepaald dat voor deze voorwaardelijke indexatietoezegging geen bestemmingsreserve zou worden gevormd, maar dat deze uit de premie zou worden gefinancierd, behoudens andere door de CAO partijen gemaakte afspraken. Kennelijk zijn partijen van mening dat artikel 8, lid 2 van UVO 2007 (zie hiervoor rov. 2.8) en het gelijkluidende artikel 8, lid 2 van UVO 2010 gelden als (met ingangsdatum 1 januari 2009) een afwijking van de afspraak vermeld in de Pensioen CAO 2006. Een afwijkende afspraak over de financiering in de UVO , kan echter geen afbreuk doen aan de tussen werkgever en werknemer geldende indexeringsambitie. Dit betekent dat FrieslandCampina c.s. – ondanks de bepaling in artikel 8, lid 2 UVO 2010 – als goed werkgever gehouden is zich bij de opzegging van de UVO te bekommeren om de waardevastheid van het pensioen van de inactieven. Het mag zo zijn dat de arbeidsovereenkomst tussen FrieslandCampina c.s. en de inactieven is beëindigd, dat geldt niet voor de pensioenovereenkomst (vgl. HR 6-9-2013; ECLI:HR:2013:CA0566).

Daarbij komt dat FrieslandCampina c.s. als goed werkgever niet kan volstaan met de constatering dat de verschillen in indexering en indexeringsperspectief tussen haar voormalig werknemers die pensioen hebben opgebouwd bij Avéro Achmea en die pensioen hebben opgebouwd bij SPC is terug te brengen op de verschillende overeenkomsten die zij heeft gesloten met verzekeraar Avéro Achmea en ondernemingspensioenfonds SPC, waarbij de overeenkomst met Avéro Achmea voor haar bijzonder gunstig is uitgepakt. Hoewel die vaststelling op zichzelf juist is, is het de keuze geweest van FrieslandCampina c.s. om de situatie met de twee pensioenuitvoerders in de jaren 2009-2015 te handhaven. Het standpunt van FrieslandCampina c.s. dat de schade niet aan haar kan worden toegerekend, wordt verworpen. Vaststaat dat FrieslandCampina c.s. in verband met de verlenging van de UVO 2012/2013 met Avéro Achmea heeft ingestemd met betaling van een bedrag van (4 maal € 16.000.000 zijnde) € 64.000.000 aan Achmea Avéro als de nieuwe UVO 2014 zou worden beëindigd. (Weliswaar heeft FrieslandCampina c.s. ter zitting bij het hof ontkend dat deze betaling is gedaan in het kader van de toeslagverlening, maar het hof acht deze ontkenning in het licht van de overige stukken in het dossier en de erkenning in de MvA onder 8.4.4 ongeloofwaardig). In dat licht heeft zij zich geen goed werkgever getoond door jegens SPC de hand op de knip te houden en geen cent bij te dragen. Dit wordt niet anders door het feit dat in het verleden door Achmea Avéro € 700.000.000 aan premies aan (de rechtsvoorgangers van) FrieslandCampina c.s. is gerestitueerd. Ook SPC heeft in de periode 1994 tot en met 2001 – vanwege een hoge dekkingsgraad – premies aan Campina gerestitueerd. Daarbij komt dat door de opzegging van de UVO met SPC een voorziening van € 131.000.000 op de balans van FrieslandCampina c.s. is vrijgevallen, van een dergelijke voorziening was ten aanzien van de pensioenvoorziening bij Avéro Achmea geen sprake. Onder deze omstandigheden is het niet redelijk dat FrieslandCampina c.s. dit hele vrijgevallen bedrag voor zichzelf heeft gehouden en zich de situatie van de (bestaande en toekomstige) inactieven bij SPC niet heeft aangetrokken.

Eigen schuld SPC

Het hof ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de vergoedingsplicht van SPC moet worden verminderd op grond van eigen schuld van SPC, omdat zij geweigerd heeft de carve-out voorstellen van FrieslandCampina c.s. te aanvaarden. Daargelaten of de stelling van FrieslandCampina c.s. juist is dat een carve out van de pensioenaanspraken van de actieven een voldoende gunstig effect zouden hebben gehad op de dekkingsgraad (SPC betwist dit: volgens haar was de door FrieslandCampina c.s. voorgestelde carve-out met name gunstig voor die actieven) kan niet worden geoordeeld dat de afwijzing van die voorstellen door SPC zodanig onverantwoord was dat dit leidt tot eigen schuld. SPC moest zich bij een besluit over carve out immers niet alleen rekenschap geven over de gevolgen voor de actieven, maar ook over die voor de inactieven. Gesteld noch gebleken is dat geen redelijk handelend ondernemingspensioenfonds in dezelfde omstandigheden het aanbod van FrieslandCampina c.s. zou hebben afgewezen. Dit geldt te meer omdat de voorstellen tot aanvullende betaling aan SPC die FrieslandCampina c.s. heeft gedaan in het kader van de carve out (in ieder geval voor het overgrote deel) niet zagen op betaling aan SPC ten behoeve van het indexatieperspectief van de achterblijvende inactieven.

Is FrieslandCampina c.s. ook gehouden de schade te vergoeden die het gevolg is van het zonder nadere vergoeding sluiten van de pensioenregeling met SPC voor nieuwe deelnemers per 1 januari 2009?

10 Voor het oordeel dat ook het zonder nadere vergoeding sluiten van de pensioenregeling met SPC voor nieuwe deelnemers met ingang van 1 januari 2009, onrechtmatig is, heeft SPC te weinig gesteld. Bij het aangaan van UVO 2010 was immers al bekend dat de regeling zou worden gesloten voor nieuwe deelnemers (zie art. 1 lid 1, weergegeven in rov. 2.12), zodat mag worden aangenomen dat de financiële gevolgen van die sluiting in die uitvoeringsovereenkomst zijn geregeld.

Hoofdelijke veroordeling?

FrieslandCampina c.s. heeft zich verweerd tegen een hoofdelijke veroordeling als door SPC gevorderd, stellende dat SPC niet heeft aangetoond dat FrieslandCampina, FrieslandCampina Nederland, FrieslandCampina Kievit, FrieslandCampina Riedel, gehouden zijn tot het verrichten van dezelfde prestatie overeenkomstig artikel 6:6 BW. De premie die gedurende de looptijd van de UVO is betaald, is afhankelijk van het aantal werknemers dat werkzaam was bij de desbetreffende vennootschap en niet valt in te zien dat de gevorderde schadevergoeding niet afhankelijk is van het aantal (voormalige) werknemers. Evenmin vloeit uit de wet of gewoonte voort dat ieder van de vennootschappen voor het geheel aansprakelijk is, aldus FrieslandCampina c.s.

SPC heeft niet gemotiveerd gereageerd op dit verweer. Het hof zal daarom niet tot hoofdelijke veroordeling overgaan.

Slotsom

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het principaal beroep grotendeels slaagt en het incidenteel beroep faalt. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen voor zover het de opzegging van de UVO 2010 betreft per 1 januari 2015 zonder daarbij een redelijke vergoeding aan te bieden en FrieslandCampina, FrieslandCampina Nederland, FrieslandCampina Kievit, FrieslandCampina Riedel, DeltaMilk zullen, ieder voor het gedeelte waarvoor zij aansprakelijk is, worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is, een en ander nader op te maken bij staat.

Bij deze uitkomst past dat FrieslandCampina c.s. als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. De veroordeling in de nakosten en wettelijke rente is toewijsbaar op de hierna aangegeven wijze. Voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is – zoals al hiervoor al overwogen in rov. 4.2 – geen plaats.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

SPC heeft verzocht het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. FrieslandCampina c.s. heeft zich hiertegen verzet, stellende dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring met zich brengt dat FrieslandCampina c.s. gehouden is de gevorderde schadevergoeding te betalen, ook indien zij cassatie instelt tegen het arrest. Door betaling dreigt een onomkeerbare situatie te ontstaan, die niet ongedaan kan worden gemaakt als het arrest in cassatie wordt vernietigd. De aan SPC te betalen schadevergoeding wordt immers waarschijnlijk onderdeel van het pensioenvermogen van SPC en krijgt daarmee een pensioenbestemming, een situatie die hoogstwaarschijnlijk niet is terug te draaien, in verband met het afkoopverbod van artikel 65 PW.

SPC heeft op de stellingen van FrieslandCampina niet inhoudelijk gereageerd, maar heeft volstaan met de stelling dat FrieslandCampina c.s. pas hoeft te betalen naar aanleiding van de veroordeling in de schadestaatprocedure. De problemen die FrieslandCampina c.s. stelt zijn daarom naar de mening van SPC voorbarig.

Het hof zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat ook het hof het bezwaar hiertegen in de onderhavige procedure prematuur acht. Het hof verwacht allereerst dat de kantonrechter in de schadestaatprocedure – indien cassatieberoep aanhangig blijkt te zijn – naar bevind van zaken zal handelen. Daarbij komt dat FrieslandCampina c.s. in de schadestaatprocedure haar bezwaren tegen uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de veroordeling tot betaling van bepaalde bedragen kan herhalen.