Hof Amsterdam, 28-07-2020, nr. 200.201.897/01

Bij het tussenarrest heeft het hof beslist dat de grieven van Euronext in het principale appel falen, dat de grieven van VPE c.s. in het incidentele appel slagen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover het het dictum onder II, IV en V betreft. Het hof heeft voorts overwogen dat de vraag welke van de vorderingen van VPE c.s. toewijsbaar is eerst zou kunnen worden beantwoord nadat nader inlichtingen van partijen zouden zijn verkregen, Partijen zijn bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld daartoe aktes te nemen.

Alvorens de antwoorden van VPE c.s. en Euronext op de door het hof bij het tussenarrest gestelde vragen te bespreken zal het hof enige procedurele aspecten behandelen, die in de drie door partijen nog genomen aktes aan de orde zijn gesteld.

Uitgangspunt is de verklaring voor recht in het bestreden vonnis dat Euronext jegens de leden van VPE aan wie een voorwaardelijke indexatie is toegezegd toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van hun pensioenovereenkomsten. De verklaring voor recht heeft dus geen betrekking op gewezen deelnemers of gepensioneerden (door VPE c.s. in hun processtukken aangeduid als “oud-deelnemers”), die geen lid waren van VPE op de datum van dat vonnis. Euronext heeft als productie 21 bij haar nog genomen akte een lijst overgelegd van de leden van VPE ten tijde van het vonnis. VPE c.s. hebben de juistheid van de ledenlijst niet weersproken.

VPE c.s. hebben in incidenteel appel gevorderd:

“(b) EA (hof: Euronext) te veroordelen een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met DL (hof: Delta Loyd) dan wel met een andere pensioenuitvoerder aan te gaan welke gelijk is aan of tenminste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012, dan wel de uitvoeringsovereenkomst 2013, [……];

(c) subsidiair, EA te veroordelen een zodanig geldbedrag te betalen aan DL dan wel een andere pensioenuitvoerder dat de voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) EA (de oud-deelnemers) onderstreping hof) in dezelfde positie worden gebracht als waarin zij zouden hebben verkeerd als de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012, althans de uitvoeringsovereenkomst 2013 ongewijzigd zou zijn voortgezet, […….];

(d) meer subsidiair VPGE cs ontvankelijk te verklaren in haar vordering tot veroordeling van EA tot vergoeding van de schade van haar leden nader op te maken bij staat en deze vordering, opnieuw rechtdoende toe te wijzen.”

Voor zover Euronext met haar stelling, dat beoordeling van de schending van artikel 58 Pw buiten de grenzen van het geschil valt, bedoeld heeft het hof te verzoeken terug te komen van een bindende eindbeslissing wordt dit verzoek niet gehonoreerd aangezien hiervoor geen aanleiding bestaat. In paragraaf 4.38 van de memorie van antwoord in principaal appel hebben VPE c.s. een beroep gedaan op schending van het gebod van artikel 58 Pw:

“Verder kan een dergelijke handelwijze in strijd komen met artikel 58 lid 1 en 3 Pw. Zodra pensioengerechtigden, die op 1 januari 2014 nog actieve deelnemers waren, een toeslag krijgen, die, zoals hiervoor geconstateerd, ook betrekking heeft op de pensioenaanspraken die onder de PMA-regeling zijn opgebouwd, dienen de slapers die voor 1 januari 2014 geen dienstverband meer hadden met EA, op de voet van artikel 58 lid 3 Pw ook eenzelfde toeslag te ontvangen.”

In de memorie van grieven in incidenteel appel heeft VPE c.s. gesteld dat de hoofdstukken van de memorie van antwoord in principaal appel als herhaald en ingelast dienden te worden beschouwd. VPE c.s. hebben zich dus ook in incidenteel appel beroepen op toepassing van artikel 58 Pw.

Voor zover Euronext in haar akte bedoeld heeft het hof te verzoeken terug te komen van bindende eindbeslissingen over de doorwerking van de uitvoeringsovereenkomst (UVO) in de pensioenovereenkomst, over de vaststelling dat de UVO’s tussen Euronext en Pensioenfonds Mercurius Amsterdam (PMA) een begunstiging inhouden van de deelnemers in de pensioenregelingen als bedoeld in artikel 6:253 BW, over de vaststelling dat Euronext gehouden was en blijft het verschil tussen de werkelijke beheers- en uitvoeringskosten en twee procent van de technische voorziening te vergoeden en over het passeren van de stelling van Euronext dat er vóór de overdracht door PMA aan Delta Lloyd (DL) geen sprake (meer) was van enig perspectief op toeslagen en er dus geen sprake kan zijn van schade, worden ook die verzoeken gepasseerd omdat hiervoor geen aanleiding bestaat. Ten overvloede wijst het hof er onder verwijzing naar overweging 3.5.15 van het tussenarrest op dat de ALM-studies van Sprenkels & Verschuren (S&V) van 30 november 2016 en 27 maart 2018 in het tussenvonnis niet zijn genoemd of beoordeeld omdat die ALM-studies zijn gebaseerd op het sinds 1 januari 2015 geldende prudentiële kader in de Pensioenwet. De ALM-studies van S&V gaan niet uit van de feiten en omstandigheden zoals die waren in de hier relevante periode van 2006 tot en met 2013 en van de in 2013 geldende pensioenwetgeving. Het hof gaat daarom voor de verdere beoordeling uit van de voorafgaand aan de beëindiging van de UVO met PMA bestaande financiële verplichting voor Euronext als omschreven in de overwegingen 3.5.7, 3.5.14 en 3.5.15 van het tussenarrest (tot betaling van de werkelijke uitvoeringskosten boven twee procent van de voorziening pensioenverplichtingen en tot betaling van een opslag van tien procent op de premie).

Op basis van de door partijen na het tussenarrest verstrekte nadere gegevens dient het hof thans te beslissen of en zo ja - in hoeverre de door de kantonrechter afgewezen vorderingen van VPE c.s., zoals geciteerd onder 2.2.2, toewijsbaar zijn.

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het nader geïnformeerd wilde worden over de vraag (i) of en, zo ja, onder welke voorwaarden VPE c.s. akkoord zouden kunnen gaan met gelijke behandeling bij het verlenen van toeslagen door toepassing van de toeslagregeling in de cao 2014 en de uitvoering daarvan door DL, ter vervanging van de toeslagregeling in pensioenreglementen 2006 en 2012, en (ii) of en, zo ja, onder welke voorwaarden Euronext, respectievelijk DL, bereid en in staat zouden zijn om de toeslagregeling in de cao 2014 ook toe te passen op de tot 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 gewezen werknemers en pensioengerechtigden (waaronder de leden van VPE) met een aanpassing van de UVO met DL en aanvullende stortingen in het toeslagdepot voor de uitvoering van zo een toeslagregeling. Tevens wenste het hof door Euronext en DL, als de huidige en toekomstige pensioenuitvoerder van alle pensioenovereenkomsten van Euronext, te worden geïnformeerd over (iii) de eenmalige koopsom die nodig is om de nog resterende korting bij de liquidatie van PMA van 1,55 procent met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 ongedaan te maken en over hoe die koopsom zich in procenten van de overgenomen technische voorziening verhoudt tot de kosten van beheer en uitvoering, die DL heeft verwerkt in de aan PMA in rekening gebrachte koopsom voor de overgenomen verplichtingen jegens de deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden van Euronext en in de premie voor toekomstige opbouw. Tenslotte wilde het hof ingelicht te worden over (iv) de benodigde jaarlijkse premie, tot een maximum van 10 procent van de jaarpremie voor de toekomstige opbouw van actieven en de maximale duur in jaren van die premiebetaling om een depot te vormen voor een voorwaardelijke toeslagverlening conform artikel 15 lid 2 van de UVO tussen Euronext en DL, toegepast op alle door DL van PMA overgenomen verplichtingen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 en (v) over het maximaal te vormen en aan te houden toeslagdepot dat, rekening houdend met het naar verwachting door DL toe te voegen rendement uit de pensioenregeling en de toeslagdepot beleggingen, waarborgt dat er een consistent geheel is tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen, als bedoeld in artikel 95 Pw, waarbij volledige toeslagverlening aan deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden naar verwachting mogelijk is.

Ongedaan making korting van 1,55 procent (vraag iii)

Het hof zal eerst de vraag of en, zo ja, in hoeverre de oorspronkelijke verplichting van Euronext tot betaling van de uitvoeringskosten van PMA boven twee procent van de voorziening pensioenverplichtingen, zoals het hof heeft overwogen in overweging 3.5.7 van het tussenarrest, voldoende grondslag biedt om de korting van 1,55 procent ongedaan te maken door betaling door Euronext van een geldbedrag in eens aan DL, dan wel aan een andere pensioenuitvoerder. Euronext heeft in haar akte op de desbetreffende vraag geantwoord dat de eenmalige koopsom voor het ongedaan maken van de korting voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden naar de peildatum van 1 januari 2014 € 3.415.146,– bedraagt of 2,53 procent van de op die datum aan DL overgedragen technische voorziening. Op de door Euronext aan DL gestelde vraag over de kosten van beheer en uitvoering die DL heeft verwerkt in de aan PMA in rekening gebrachte koopsom, heeft DL Euronext geantwoord (blijkens de als productie 24 bij de nog genomen akte in het geding gebrachte e-mail van 20 juni 2019):

“dit moment is niet voor ons te achterhalen welke koopsom voor uitvoeringskosten bij de collectieve waardeoverdracht in rekening is gebracht. Wij kunnen daarom ook niet bevestigen dat dat 2% van de technische voorziening is geweest.”

VPE c.s. stellen in hun tweede antwoordakte dat de actuaris van PMA van mening was dat de wettelijk voorgeschreven opslag voor beheer- en uitvoeringskosten, zonder garantie van Euronext voor de kosten boven twee procent van de technische voorziening, moest worden verhoogd met drie procent van twee procent naar vijf procent. Verzekeraars verlangen in lijn met Solvabiliteit II een dekkende opslag voor de toekomstige beheer- en uitvoeringskosten. VPE c.s. stellen vervolgens dat het aannemelijk is dat DL ook ten minste rekening heeft gehouden met een opslag van vijf procent voor beheers- en uitvoeringskosten. Bovendien brengen verzekeraars een garantie- en solvabiliteitsopslag in rekening en moeten verzekeraars ook rekening houden met het feit dat in hun (beklemd) eigen vermogen solvabiliteitsmarges moeten worden aangehouden. Het hof acht het met VPE c.s. aannemelijk dat DL aanzienlijk meer kosten in rekening heeft gebracht dan 4,53 procent (twee procent plus 2,53 procent), respectievelijk vijf procent van de van PMA overgenomen technische voorziening. Op basis daarvan is het hof van oordeel dat in het geval Euronext zou hebben voldaan aan haar verplichting in de UVO met PMA om de opslag van 2 procent van de voorziening aan te vullen tot ten minste 5 procent van de voorziening, zoals het hof heeft overwogen in overweging 3.5.7 van het tussenarrest, de korting van 1,55 procent ongedaan zou zijn gemaakt. Dat de in 2020 aan een pensioenuitvoerder te betalen koopsom voor de onvoorwaardelijke inkoop van 1,55 procent van de pensioenaanspraken en pensioenrechten van alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden per 31 december 2013, inclusief de nabetaling van de vóór, op of na 1 januari 2014 ingegane uitkeringen, naar verhouding veel duurder is dan 2,53 procent van de overgedragen technische voorziening, moet voor rekening en risico van Euronext komen. Anderzijds ziet het hof geen reden om daarnaast nog rekening te houden met een eventueel voordeel voor Euronext omdat de compensatie voor de kostenopslag wordt beperkt tot 2,53 procent van de aan DL overgedragen technische voorziening in plaats van tot 3 procent. Hoewel de vordering van VPE c.s. zich mede uitstrekt tot de reparatie van pensioenaanspraken en pensioenrechten van anderen dan de leden van VPE, acht het hof het net zoals de kantonrechter juist de veroordeling te beperken tot de reparatie van de pensioenaanspraken van de leden van VPE (waaronder [X] c.s.) en het aan Euronext over te laten of zij ook de schade van andere gerechtigden repareert uit het restant van de genoemde ruimte van (ten minste) 3 procent van de door PMA aan DL overgedragen technische voorziening.

Het hof zal Euronext daarom veroordelen de volledige korting van 1,55 procent ongedaan te maken door betaling van een zodanig geldbedrag aan DL dan wel aan een andere pensioenuitvoerder dat de bij DL verzekerde door PMA overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) die lid zijn van VPE, waaronder [X] c.s., met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 kunnen worden verhoogd met 1,55 procent, daaronder begrepen directe uitbetaling van het niet genoten (hogere) pensioen over de periode van 1 januari 2014 tot de datum van betaling.

Toeslagverlening vanaf 1 januari 2014

VPE c.s. hebben in hun akte van 25 juni 2019 op de eerste vraag (i) geantwoord dat zij akkoord zijn met de toeslagmaatstaf de prijsindex zoals vastgelegd in de cao 2014, respectievelijk artikel 21 van het Pensioenreglement, en (a) het ter uitwerking daarvan opgestelde Reglement Pensioencommissie en (b) artikel 15 lid 2 van de UVO tussen Euronext en DL. VPE c.s. zijn in beginsel en onder in hun akte nader aangeduide voorwaarden akkoord met betaling van een geldbedrag aan DL dan wel een andere pensioenuitvoerder voor verhoging met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2014 van de met ingang van die datum door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten van de voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) met dezelfde toeslagen als toegekend aan de op of na 1 januari 2014 uit dienst van Euronext getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden op hun door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten, opgebouwd in de tot en met 31 december 2013 geldende pensioenregelingen van Euronext. Tenslotte zijn VPE c.s. akkoord met uitvoering van de toeslagregeling door DL mits het toeslagenbeleid zo eenduidig mogelijk is vastgelegd.

Euronext heeft in haar akte van 25 juni 2019 op de tweede vraag (ii) geantwoord dat zij niet bereid is tot toepassing van de cao 2014 op de pensioenaanspraken en pensioenrechten van VPE c.s. en de aanvulling en instandhouding van het toeslagdepot en dat ook DL heeft aangegeven daartoe niet bereid te zijn. Op de voor de toepassing van de toeslagregeling in de cao 2014 en de uitvoering daarvan relevante vierde en vijfde vraag heeft Euronext geantwoord dat het toeslagdepot bij DL primair bedoeld is voor toeslagen op de pensioenaanspraken van deelnemers (opgebouwd vóór of na 1 januari 2014 en zo lang zij in dienst blijven volgens artikel 2 lid 6 sub a en e cao 2014, respectievelijk artikel 21, leden 1 en 5, Pensioenreglement), en dat moeilijk is na te gaan welk deel van het toeslagdepot is, kan, of zal worden gebruikt voor het verlenen van toeslagen op pensioenaanspraken en pensioenrechten van op of na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden. Die (nieuwe) gewezen deelnemers en gepensioneerden hebben alleen een voorwaardelijk recht op toeslagen op hun pensioenaanspraken en pensioenrechten die door PMA aan DL zijn overgedragen indien en voor zover daarvoor middelen beschikbaar zijn in het toeslagdepot. Euronext heeft ook aangevoerd dat noch de cao 2014, noch haar Pensioenreglement, noch de UVO met DL, noch de Pensioenwet haar verplichten tot voorfinanciering van toekomstige voorwaardelijke toeslagen op pensioenaanspraken of pensioenrechten zo lang die toeslagen niet onvoorwaardelijk worden.

VPE c.s. wijzen er in hun antwoordakte op dat uit de systematiek van artikel 2 lid 6 van de cao 2014, respectievelijk artikel 21 van het Pensioenreglement, volgt dat de bindende beslissing van de Pensioencommissie om de pensioenaanspraken van de actieven te indexeren tot maximaal de loonindex impliceert dat de pensioenaanspraken en pensioenrechten van de gewezen deelnemers en gepensioneerden die op 1 januari 2014 nog in dienst waren geïndexeerd worden met de prijsindex. Het in artikel 15 lid 1 van de DL-UVO neergelegde criterium is hetzelfde als het in 15 lid 2 genoemde criterium: er “worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend”. Hieruit volgt volgens VPE c.s. dat in de cao 2014 en de UVO met DL bewerkstelligd wordt dat als de ene categorie (de actieven) voor toeslagverlening in aanmerking komt, dat ook geldt voor de andere categorie (de inactieven). Slechts de toeslagmaatstaf voor de verschillende categorieën verschilt. Dit uitgangspunt wordt bevestigd in artikel 7, leden 5 tot en met 7, van het Reglement Pensioencommissie. Als het loonindexcijfer nul procent is, kan de Pensioencommissie er voor kiezen om voor de toeslag aan de actieven de prijsindex toe te passen. Nog steeds volgens VPE c.s. geldt dat als het prijsindexcijfer nul procent is en het loonindexcijfer hoger is, de inactieven niet voor toeslagverlening in aanmerking komen en de actieven wel.

Op basis van de antwoorden van VPE c.s. respectievelijk Euronext (en DL) op de eerste twee vragen stelt het hof vast dat Euronext niet (vrijwillig) bereid is om te bewerkstelligen dat DL op alle door DL van PMA overgenomen pensioenaanspraken en pensioenrechten dezelfde toeslagen zal verlenen als de toeslagen die DL aan de gewezen deelnemers en gepensioneerden die na 1 januari 2014 uit dienst zijn getreden vanaf 1 januari 2014 heeft verleend of zal verlenen op hun door DL van PMA overgenomen pensioenaanspraken en pensioenrechten. VPE c.s. zijn bereid om met die toepassing van de cao 2014, respectievelijk artikel 21 Pensioenreglement, genoegen te nemen. Gelijke behandeling van pensioenaanspraken en pensioenrechten uit dezelfde (door PMA tot 1 januari 2014 en nadien door DL uitgevoerde) pensioenregeling is echter wel verplicht op grond van artikel 58 Pw, zoals in overweging 3.5.7 van het tussenarrest is beslist, waarbij het gebod tot gelijke behandeling zich overigens niet alleen richt tot de werkgever maar ook tot de pensioenuitvoerder die de betreffende toeslagregeling uitvoert, in dit geval DL op basis van de UVO met Euronext en met betrekking tot de van PMA overgenomen pensioenaanspraken en pensioenrechten. Het hof is van oordeel dat Euronext haar na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en de leden van VPE gelijk moet behandelen voor de toeslagverlening op basis van de prijsindex. Het hof zal hierna aan de hand van antwoorden op de vierde en vijfde vraag beoordelen of aan een veroordeling daartoe nog beperkingen moeten worden verbonden in tijd of in hoogte van de indexatie vanaf 1-1-2014 en of er voldoende gronden zijn om Euronext te veroordelen om daarvoor een depotbedrag te storten bij DL.

In haar antwoord op de vierde en vijfde vraag stelt Euronext ten eerste dat volgens de ALM studies van 2016 en 2018 de toekomstige waarde van de aanvullende bijdrage van tien procent van de premie nihil zou zijn en dat zij dus tot niets meer verplicht was ten tijde van de beëindiging van de UVO met PMA.

VPE c.s. wijzen er in hun antwoordakte op dat S&V ten onrechte uitgaat van een te bereiken vereist eigen vermogen van 8,1 procent na verlaging van de beleggingsrisico’s in het zicht van liquidatie, in plaats van een te bereiken vereist eigen vermogen van 26,9 procent, op basis van een beleggingsbeleid gericht op het behalen van overrendement om in de toekomst (wel) honderd procent te kunnen indexeren. Aan de ALM studies, inclusief een nadere door Euronext bij haar akte overgelegde analyse van S&V van 29 mei 2019 die nog steeds uitgaat van dezelfde onjuiste uitgangspunten, kan volgens VPE c.s. daarom geen waarde worden gehecht.

Het hof is, los van de vaststelling hiervoor in overweging 2.2.4 dat de ALM studies van S&V geen betrekking hebben op de feiten en omstandigheden in aanloop naar de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst in 2013 en de in 2013 geldende pensioenwetgeving, met VPE c.s. van oordeel dat Euronext over het hoofd ziet dat zij zich volgens de aanvullende afspraak met PMA in 2008 verplichtte om 10 procent opslag op de premie te betalen zo lang PMA in reservetekort verkeerde en PMA pas geen reservetekort meer zou hebben als zij kon beschikken over een vermogen van 126,9 procent van de technische voorziening (voorziening honderd procent plus vereist eigen vermogen 26,9 procent).

Euronext stelt vervolgens dat als zij verplicht zou worden om tien procent van de premie te storten in een toeslagdepot, dat maximaal € 170.000,– per jaar zou mogen zijn ten gunste van alle gerechtigden tot door PMA overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten. Van die € 170.000,– zou 14,8 procent (€ 25.160,–) per jaar kunnen worden toegerekend aan de deelnemers op 1 januari 2014 en 85,2 procent (€ 144.840,) per jaar aan alle gewezen deelnemers en gepensioneerden, dan wel 42 procent (€ 71.400,–) ten gunste strekken van de leden van VPE. Volgens S&V zou de maximale waarde van de som van alle extra bijdragen in de jaren na 2013 nooit groter zijn dan € 1.400.000,–. Ook daarvan zou niet meer dan 14,8 procent (€ 207.200,–) kunnen worden toegerekend aan de deelnemers op 1 januari 2014 en 85,2 procent (€ 1.192.800,–) aan alle gewezen deelnemers en gepensioneerden, dan wel 42 procent (€ 588.000,–) ten gunste strekken van de leden van VPE.

VPE c.s. stellen dat zij aan de hand van de stukken van Euronext (en S&V) niet hebben kunnen vaststellen dat de jaarlijkse premieopslag van 10 procent € 170.000,– bedraagt, maar dat zij uitgaan van de juistheid van dat bedrag aan premieopslag. Gegeven de omvang van de premieopslag van 10 procent zou het hoe dan ook lang duren alvorens door middel van betaling van de in 2008 overeengekomen premieopslag de overeengekomen dekkingsgraad (van 126,9 procent) bereikt zou worden. VPE c.s. wijzen er in hun antwoordakte op dat S&V dus ten onrechte uitgaat van betaling van de opslag gedurende ongeveer 6 jaar om een vereist eigen vermogen te bereiken van 108,1 procent in plaats van betaling gedurende een veel groter aantal jaren om het vereist eigen vermogen van 126,9 procent te bereiken. Met het oog daarop menen VPE c.s. dat de toevoeging aan het depot van een bedrag dat nodig is om te voldoen aan het gebod van artikel 58 Pw de voorkeur verdient. Dit eens te meer daar artikel 58 Pw van dwingend recht is. De situatie zou dus volgens VPE c.s. door de financiering van het toeslagdepot op peil te brengen zo snel mogelijk in overeenstemming met dat gebod gebracht moeten worden. Op basis van het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan artikel 15 lid 1 en 15 lid 2 van de UVO met DL, dat als geïndexeerd wordt dit zowel de actieven als de inactieven betreft, zou berekend moeten worden wanneer het depot zodanig gevuld is dat recht gedaan wordt aan het in artikel 58 PW bepaalde. De vraag is volgens VPE c.s. dus welk bedrag nodig is om het toeslagperspectief voor de leden van VPE (of voor alle inactieven) gelijk te trekken met het toeslagperspectief voor (oud)deelnemers, die op 1 januari 2014 nog in dienst waren bij Euronext. VPE c.s. hebben vervolgens op basis van de oorspronkelijke stortingen in het toeslagdepot, waartoe Euronext zich heeft verbonden in de cao 2014, haar Pensioenreglement en de UVO met DL berekend dat een toeslagendepot nodig is van € 27.200.000,– (€ 1.900.000,– plus 4 x € 700.000,– per 1 januari van de jaren 2015 tot en met 2018 = € 4.700.000,– zie overweging 2.16 van het tussenarrest) voor alle gewezen deelnemers en gepensioneerden op 1 januari 2014, waarvan € 13.337.838,– voor de leden van de VPE.

Het hof is van oordeel dat het door VPE c.s. berekende bedrag voor de eenmalige storting veel te hoog is omdat VPE c.s. geen rekening houden met het feit dat het al door Euronext gevormde toeslagdepot niet alleen dient voor het verlenen van toeslagen op de tot 1 januari 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten die door PMA werden overgedragen aan DL, maar ook voor alle nieuwe bij DL opgebouwde en nog op te bouwen pensioenaanspraken, zowel tijdens de dienstbetrekking als na uitdiensttreding. De grondslag is derhalve te hoog. Bovendien zal de toevoeging aan het toeslagdepot voor toekomstige toeslagen voor de deelnemers op basis van de loonindex hoger zijn dan de toevoeging voor toekomstige toeslagen voor gewezen deelnemers en gepensioneerden. Om diezelfde reden stelt het hof vast dat ook (de waarde van) een deel van 14,8 procent van de opslag van 10 procent van de premie al is gestort in het toeslagdepot, zijnde het aandeel van de actieven op 1 januari 2014.

Gegeven de oorspronkelijke afspraken met PMA inzake de jaarlijkse betaling van 10 procent van de jaarpremie voor de opbouw in enig jaar, door Euronext begroot op € 170.000, per jaar, dient volgens de eigen berekening van Euronext 14,8 procent van die premie te worden toegerekend aan haar deelnemers op 1 januari 2014. Dat betekent dat jaarlijks 85,2 procent van 10 procent van de premie, door DL in rekening gebracht voor de opbouw van pensioenaanspraken voor de deelnemers van Euronext die op 1 januari 2014 nog in dienst waren, beschikbaar is voor de toeslagverlening volgens de besluitvorming door de Pensioencommissie. Daarbij benadrukt het hof dat het verlenen van toeslagen op de pensioenaanspraken en pensioenrechten van VPE c.s. moet geschieden op de data en met gelijke percentages als Euronext na een bindend advies van de Pensioencommissie heeft besloten of zal besluiten om aan haar na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden toeslagen te verlenen op hun pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of die pensioenaanspraken en pensioenrechten zijn opgebouwd vóór of na 1 januari 2014. Gegeven het voorwaardelijke karakter van die toeslagverlening aan (de leden van) VPE c.s. en de overige gewezen deelnemers en gepensioneerden die voor 1 januari 2014 uit dienst zijn getreden en de onduidelijkheid en onzekerheid hoeveel additionele middelen DL daarvoor nodig heeft buiten de middelen in het toeslagdepot, acht het hof het redelijk de verplichting van Euronext, voor zover relevant met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014, te beperken tot het storten van aanvullende middelen op de tijdstippen waarop zodanige toeslagen naar het onafhankelijk oordeel van de Pensioencommissie zijn en zullen worden verleend ten laste van het toeslagdepot aan de na 1 januari 2014 uit dienst getreden (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. Het hof zal de cumulatieve verplichting van Euronext in enig jaar en in de tijd daarom beperken tot de som van de jaarlijks beschikbare premieopslagen van 85,2 procent van 10 procent van de premie, verminderd met de aan DL of een andere pensioenuitvoerder betaalde koopsommen voor de toeslagverlening aan voor 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en vermeerderd met een rentepercentage ter grootte van het rentepercentage dat DL vergoedt op de middelen in het toeslagdepot volgens de depotovereenkomst en met evenredige toerekening van 42/85,2 van dat maximum aan de pensioenaanspraken en pensioenrechten van (de leden van) VPE c.s.. Dat betekent dat in enig jaar geen toeslagverlening plaatsvindt, of een lagere toeslagverlening dan de Pensioencommissie vaststelt, als daarvoor geen middelen beschikbaar zijn. Het is dan aan de Pensioencommissie om de ruimte in een volgend jaar te gebruiken om dat verschil in te halen.

Het hof komt op basis van het over en weer gestelde met betrekking tot de eerste, tweede, vierde en vijfde vraag tot het eindoordeel dat er geen grond is om Euronext te veroordelen om met DL of een andere pensioenuitvoerder een (aanvullende) UVO te sluiten voor een met de uitvoering door PMA vergelijkbare uitvoering van de toeslagregeling in het pensioenreglement 2006. Het daarvoor tot en met 2013 (respectievelijk 2014) toepasselijke toetsingskader voor uitvoering door een pensioenfonds in de Pensioenwet ontbreekt waardoor het (nagenoeg) onmogelijk is om vast te leggen welke verplichtingen er op Euronext respectievelijk een pensioenuitvoerder, niet zijnde een pensioenfonds, in dat geval zouden rusten.

Een veroordeling van Euronext om de in artikel 2 lid 6 onder e van de cao 2014, respectievelijk in artikel 21 lid 5 van het Pensioenreglement, in artikel 7 lid 3 (onder 5) van het Reglement Pensioencommissie en in artikel 15 lid 5 van de UVO met DL beschreven voorwaardelijke toeslagregeling voor alle gewezen deelnemers en gepensioneerden toe te passen acht het hof, met verwijzing naar de tussenconclusie in 2.10, wel toewijsbaar. In lijn daarmee zal Euronext worden veroordeeld om ter uitvoering daarvan met DL, of een andere pensioenuitvoerder een (aanvullende) UVO te sluiten voor het toekennen van toeslagen op alle door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of de gerechtigden vóór of na 1 januari 2014 uit dienst van Euronext zijn getreden, met de beperkingen als besproken in 2.17.

Bij het voorgaande stelt het hof voor de goede orde vast dat een wijziging van de toeslagregeling in de cao 2014, respectievelijk het pensioenreglement, het Reglement Pensioencommissie en de ter uitvoering van die toeslagregeling gesloten UVO, ten opzichte van de leden van VPE alleen geldig is na verkregen instemming van de gerechtigden, al dan niet vertegenwoordigd door VPE. Tevens zal Euronext met VPE in overleg moeten treden over de vertegenwoordiging van de gewezen deelnemers en gepensioneerden in de Pensioencommissie, zo nodig met aanpassing van het aantal leden voor een evenwichtige samenstelling.

In lijn met het voorgaande en zoals overwogen in het tussenarrest onder 3.5.17 tot en met 3.5.19 is er geen grond voor het in stand houden van de veroordeling door de kantonrechter onder III van Euronext tot vergoeding van de schade die [X] c.s. lijden, op te maken bij staat. Hoewel, zoals overwogen in het tussenarrest onder 3.5.19, grief I van VPE c.s. in incidenteel appel slaagt en VPE dus wel in beginsel ontvankelijk is in haar meer subsidiaire vordering tot vergoeding van de schade die de voormalige werknemers van Euronext althans [X] c.s. lijden, is er geen reden om Euronext daartoe te veroordelen nu de subsidiaire vordering van VPE c.s. wordt toegewezen.

Euronext heeft verzocht om een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof ziet aanleiding aan dit verzoek gevolg te geven.

Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Het heeft geen reden aan te nemen dat Euronext een onherroepelijke veroordeling naast zich neer zal leggen.

VPE c.s. vorderden in eerste aanleg:

a. voor recht te verklaren dat Euronext jegens de voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext aan wie een pensioenregeling is toegezegd toerekenbaar tekort is geschoten en/of tekort schiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten en/of de cao en/of de pensioenovereenkomsten en/of artikel 23 Pensioenwet en/of de eisen van goed werkgeverschap;

b primair:

Euronext te veroordelen een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met PMA dan wel met DL dan wel met een andere pensioenuitvoerder aan te gaan welke gelijk is aan of tenminste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012, dan wel de uitvoeringsovereenkomst 2013, of straffe van verbeurte van een dwangsom;

c. subsidiair

Euronext te veroordelen een zodanig geldbedrag te betalen aan PMA dan wel DL waardoor de voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext in dezelfde positie worden gebracht als waarin zij zouden hebben verkeerd als de UVO 2007-2012, althans de UVO 2013 ongewijzigd zou zijn voortgezet, waarbij in ieder geval wordt voorzien in (1) vergoeding van uitvoeringskosten, (2) maatregelen ter opheffing van het dekkingstekort en (3) consistentie en solidariteit tussen actieven en inactieven, welk geldbedrag wordt vastgesteld door een te benoemen actuaris en Euronext te veroordelen dit bedrag binnen een week na die vaststelling aan PMA dan wel DL te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

d. meer subsidiair:

Euronext te veroordelen tot vergoeding van de schade die de voormalige werknemers van (de rechtsvoorganger van) Euronext althans [X] c.s. lijden op te maken bij staat;

e. Euronext te veroordelen in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft in het vonnis VPE niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tot vergoeding van de schade van haar leden. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de pensioenovereenkomst van de leden van VPE een zeker perspectief op indexatie van hun pensioenrechten inhoudt. Door de beëindiging door Euronext van de UVO met PMA per 31 december 2013 en de keuze om alle opgebouwde pensioenaanspraken achter te laten in PMA is het perspectief op indexatie na 1 januari 2014 volledig verdwenen. Er heeft aldus een eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst plaatsgevonden. De pensioenovereenkomst bevat geen wijzigingsbeding en de leden van VPE hebben niet ingestemd met die wijziging. Dat Euronext bevoegd was tot beëindiging van de UVO met PMA betekent niet dat Euronext niet gehouden was om rekening te houden met leden van VPE gesloten pensioenovereenkomsten en met de belangen van de door VPE vertegenwoordigde leden. Die zorgplicht vloeit voort uit de verplichtingen uit goed werkgeverschap die Euronext tegenover haar oud-werknemers in acht behoort te nemen. Als gevolg van een en ander is Euronext toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met de leden van VPE gesloten pensioenovereenkomsten, zo overwoog de kantonrechter. De primaire vordering van VPE c.s., die er op neerkomt dat Euronext in enige vorm de UVO met PMA moet voortzetten of de daarin opgenomen herstelmaatregelen moet nakomen (zie hiervoor 2.11 tot en met 2.14), zijn door de kantonrechter afgewezen omdat VPE c.s. onvoldoende hebben aangetoond dat die UVO een daartoe strekkend beding ten gunste van de leden van VPE bevatte. De kantonrechter heeft de door VPE c.s. gevraagde verklaring voor recht, dat Euronext jegens de leden van VPE aan wie een voorwaardelijke indexatie is toegezegd, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van hun pensioenovereenkomsten, toegewezen en Euronext veroordeeld om de schade (op te maken bij staat) die [X] c.s. dientengevolge lijden te vergoeden, Euronext veroordeeld in de proceskosten en de vorderingen van VPE c.s. voor het overige afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven in principaal en incidenteel appel.

De eerste grief in principaal appel betreft de (gedeeltelijke) ontvankelijk verklaring van VPE. De tweede en derde grief van Euronext richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat als gevolg van de beëindiging van de UVO met PMA en “het achterlaten van de pensioenrechten van de actieven bij PMA” het perspectief op verhoging (indexatie) van de pensioenrechten van de leden van VPE volledig is verdwenen en dat de leden van VPE hierdoor schade hebben geleden en tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een oorzakelijk verband tussen het besluit van Euronext om de UVO met PMA te beëindigen en de pensioenaanspraken en pensioenrechten bij PMA achter te laten en het verlies van enig indexatieperspectief. De vierde en vijfde grief in principaal appel richten zich tegen de oordelen van de kantonrechter dat Euronext tekort is geschoten in de nakoming van de pensioenovereenkomsten en de norm van goed werkgeverschap heeft geschonden omdat de wijziging van de pensioenovereenkomsten zonder instemming van de betrokkenen heeft plaatsgevonden terwijl er geen wijzigingsbeding was overeengekomen. Tenslotte betreft de zesde grief in principaal appel de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht. Volgens Euronext is de desbetreffende vordering van VPE c.s. onvoldoende bepaalbaar en had deze daarom moeten worden afgewezen.

Grief 1 in incidenteel appel richt zich op de niet-ontvankelijkverklaring van VPE in haar vordering tot vergoeding van de schade die haar leden, de voormalige werknemers van Euronext, lijden, op te maken bij staat. Grief 2 in incidenteel appel betreft het oordeel van de kantonrechter dat de op Euronext rustende zorgplicht uitsluitend voortvloeit uit de verplichting van goed werkgeverschap. De derde grief van VPE c.s. richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de leden van VPE jegens Euronext geen beroep toekomt op nakoming van de UVO tussen Euronext en PMA, omdat de leden van VPE geen partij zijn bij die UVO.

Het hof oordeelt als volgt.

Anders dan Euronext betoogt maar VPE c.s. gemotiveerd hebben bestreden, is VPE in haar onderhavige vorderingen ontvankelijk. VPE is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, de statutaire doelomschrijving van VPE, het behartigen van de belangen van haar leden in de meest ruime zin is toereikend om op te komen voor de in deze procedure aan de orde zijnde pensioenbelangen van haar leden, gewezen werknemers van Euronext en de onderhavige belangen lenen zich voor een collectieve actie. De eerste grief in principaal appel faalt; de eerste grief in incidenteel appel slaagt.

De vierde en vijfde grief in principaal appel en grief twee in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Anders dan Euronext in het eerste onderdeel van haar vierde grief bepleit, is de norm van goed werkgeverschap (voortvloeiende uit artikel 7:611 BW) wel degelijk van toepassing op de pensioenovereenkomst als onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Euronext dient zich dus jegens haar gewezen werknemers te gedragen als een goed werkgever, waarbij Euronext niet mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen van de Pensioenwet (PW), die (ook aanvullende) regels bevat voor de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan te sluiten UVO. VPE c.s. wijzen er terecht op dat Euronext miskent dat de PW in artikel 23 dwingend voorschrijft dat zij een UVO sluit en in stand houdt voor de opgebouwde pensioenaanspraken van haar (gewezen) werknemers en gepensioneerden. Juist omdat in de onderhavige pensioenovereenkomsten naast de nominale pensioentoezegging ook een indexatieperspectief was gegeven - verwezen wordt naar hetgeen hieromtrent hiervoor onder 2.6 is overwogen - , lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Euronext om bij de beëindiging van de UVO met PMA een alternatief te zoeken voor de uitvoering van de gehele pensioenovereenkomst en mocht Euronext geen genoegen nemen met de overdracht door PMA aan DL van de (gekorte) nominale pensioenaanspraken en -rechten zonder indexatieperspectief. Immers - anders dan Euronext bepleit en los van het antwoord op de vraag of PMA de toeslagregeling (al dan niet rechtsgeldig) heeft gewijzigd - leidde de overdracht van de nominale pensioenaanspraken- en rechten door PMA aan DL op 31 december 2013 niet tot een (rechtsgeldige) wijziging van de op dat moment bestaande pensioenovereenkomst(en) tussen Euronext en haar (gewezen) werknemers en gepensioneerden, waaronder de leden van VPE. Dit geldt temeer nu Euronext voor de bij haar op 1 januari 2014 nog actief in dienst zijnde werknemers, van wie de bij PMA ondergebrachte pensioenaanspraken (net als de pensioenaanspraken en -rechten van de gewezen deelnemers en gepensioneerden) door PMA zijn overgedragen aan DL, een indexatiedepot heeft gevormd bij DL voor het verlenen van indexaties op hun uitgestelde pensioenaanspraken en -rechten na uitdiensttreding bij Euronext, zoals onder 2.16 uiteen is gezet. Het hof stelt vast dat de tot 1 januari 2014 in de door PMA uitgevoerde pensioenregeling opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers van Euronext vanaf 1 januari 2014 in artikel 2 lid 6 onder e van de CAO, in artikel 7 lid 3 onder 5 van het Reglement Pensioencommissie en in artikel 15 lid 5 van de UVO met DL gelijk worden behandeld met de na 1 januari 2014 opgebouwde pensioenaanspraken voor de toepassing van de loonindexatie tijdens de opbouwfase en prijsindexatie na uitdiensttreding of pensionering. VPE c.s. hebben terecht aangevoerd dat die bijzondere behandeling in de CAO, het reglement van de pensioencommissie en de UVO met DL niet nodig zou zijn geweest als de voor 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken door waardeoverdracht zouden zijn overgegaan naar DL. Nu Euronext er voor heeft gekozen om sommige gewezen deelnemers in de door PMA uitgevoerde pensioenregelingen 2006 en 2012, namelijk de op 1 januari 2014 actieven, anders te behandelen dan andere gewezen deelnemers en gepensioneerden in die pensioenregelingen, heeft Euronext niet alleen gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit artikel 7:611 BW maar ook met het bepaalde in artikel 58 PW.

Anders dan Euronext bij pleidooi nog heeft betoogd, richt het verbod onderscheid te maken tussen verschillende groepen (gepensioneerde) werknemers zich ook tot de werkgever. Het is immers de werkgever die in de pensioenovereenkomst (CAO) en in de UVO met DL het in artikel 58 PW verboden onderscheid tussen actieven en niet-actieven creëert door pensioenrechten en pensioenaanspraken uit dezelfde pensioenregelingen (de door PMA voor Euronext uitgevoerde pensioenregelingen 2006 en 2012) niet voor alle daarbij betrokkenen gelijk te behandelen. Op grond van het bepaalde in artikel 58 PW is Euronext gehouden om met DL als opvolgende uitvoerder van de oorspronkelijk door PMA uitgevoerde pensioenregeling een (aanvullende) UVO af te sluiten waarin een gelijkwaardige indexatieregeling wordt vastgelegd voor alle pensioenaanspraken en -rechten van gewezen deelnemers en gepensioneerden die (nog) niet worden bestreken door de indexatieregeling in de UVO met DL voor de toekomstige opbouw na 1 januari 2014 en de indexatieregeling voor de voor 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken. Het zou anders wel heel eenvoudig zijn voor een werkgever om artikel 58 PW te ontduiken door aan de actieven een nieuwe pensioenregeling aan te bieden en die te laten uitvoeren door een nieuwe uitvoerder en daarbij alleen de opgebouwde aanspraken van actieven in de indexatieregeling te betrekken. Het voor overwogene geldt nog los van het antwoord op de vraag of DL door overname van de pensioenaanspraken en -rechten niet in de plaats van PMA is getreden in de laatst geldende UVO tussen Euronext en PMA. Immers, gelijk VPE c.s. terecht hebben gesteld, schrijft artikel 23 PW voor dat Euronext de door haar met haar werknemers gesloten pensioenovereenkomsten bij een toegelaten uitvoerder onderbrengt door onmiddellijk een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden. VPE c.s. stelt daarom terecht dat het op de weg van Euronext had gelegen om aan PMA te verzoeken de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten van alle (gewezen) werknemers en gepensioneerden van Euronext over te dragen aan DL op de wijze als voorzien in artikel 83 PW. Het feit dat Euronext altijd aan haar door de certificerende actuaris goedgekeurde verplichtingen jegens PMA heeft voldaan en dat noch de deelnemersraad van PMA, noch het verantwoordingsorgaan van PMA, noch DNB bezwaren hebben gemaakt tegen de gang van zaken bij PMA en de waardeoverdracht bij liquidatie van PMA, doet niet af aan de verplichtingen van Euronext uit hoofde van de pensioenovereenkomsten tussen haar en haar (gewezen) werknemers, onder andere de leden van VPE, en haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 23 en 58 PW.

De stelling van Euronext in het tweede onderdeel van grief 4 dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de werking van het goed werkgeverschap beperkt omdat de voorwaarden van de indexatieverlening, de voorwaarden van de beëindiging van de uitkeringsovereenkomst of de voorwaarden voor een CWO volledig zouden zijn geregeld in de pensioenovereenkomst of de PW is onjuist.

Euronext heeft aangevoerd dat de door haar doorgevoerde eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst met de leden van VPE gerechtvaardigd was op grond van de in het derde onderdeel van de vierde grief genoemde zwaarwegende omstandigheden, te weten:

Ter toelichting op de eerste genoemde omstandigheid voert Euronext - kort samengevat - aan dat continuering van de uitvoering van de pensioenregeling van Euronext door PMA wegens het beëindigen van de UVO door de andere werkgevers, tot een disproportionele kostenstijging voor Euronext zou hebben geleid. Het hof volgt Euronext niet in dit betoog. Bij continuering zou Euronext immers het grootste deel van de uitvoeringskosten van PMA hebben moeten dragen. Zoals VPE c.s. hebben gesteld, ziet Euronext daarbij over het hoofd dat zij er zelf in de UVO voor had gekozen om een evenredig deel van de jaarlijkse uitvoeringskosten voor haar rekening te nemen volgens een andere verdeelsleutel dan haar aandeel in de TV en dat daarom PMA in haar TV maar een kostenopslag van 2% had opgenomen, in plaats van een kostenopslag van 5%, die wel vereist was bij zelfstandige voortzetting van PMA. Zoals VPE c.s. terecht hebben gesteld brengt ook DL uitvoeringskosten in rekening bij en na overname van die verplichtingen van PMA en zal die in de overnamekoopsom hebben verdisconteerd. Als het hof er eenvoudigheidshalve van uitgaat dat die uitvoeringskosten van DL vergelijkbaar waren met de 5% die PMA als kostenopslag in haar TV moest aanhouden, was er dus ten tijde van de overdracht sprake van een tekort van 3% van de over te dragen TV. Dat vormt dan naar het hof met VPE c.s. aanneemt een belangrijke reden dat er uiteindelijk 1,55% korting op de pensioenaanspraken resteerde. De door Euronext in dit verband aangevoerde dekkingsgraadproblematiek bij PMA was al bekend in 2008 en 2009 en had toen juist geleid tot aanvullende financiële afspraken waarbij Euronext onder meer op zich heeft genomen om een extra opslag van 10% op de premie te betalen tot de dekkingsgraad zou zijn hersteld. Euronext draagt naar het oordeel van het hof geen bewijs aan van de stelling dat zij er een zwaarwegend belang bij had om een einde te maken aan haar verplichting om de jaarlijkse uitvoeringskosten van PMA te dragen en om 10% opslag op de premie te betalen. Integendeel, het feit dat Euronext wel een indexatiedepot heeft gevormd in de nieuwe UVO met DL voor de actieve deelnemers bewijst dat Euronext wel over middelen beschikt om indexatie van pensioenen te bekostigen.

Ter nadere onderbouwing van de hiervoor in 3.5.6 ad 2 genoemde omstandigheid voert Euronext aan dat de leden van VPE in het verleden veel hogere pensioenrechten opbouwden (met een eindloontoezegging, een hoger opbouwpercentage en indexatie) dan de huidige werknemers. Daarom zou het objectief gerechtvaardigd zijn dat Euronext voor de werknemers die op 1 januari 2014 en daarna actief waren wel een depot heeft gevormd voor indexatieregelingen om hen aldus te compenseren voor de versobering van de pensioenregeling en voor de leden van VPE niet. Het hof volgt Euronext niet in dit betoog. Euronext heeft de pensioenregeling per 1 januari 2012 aangepast maar in de aangepaste UVO 2012/2013 geen extra premiecomponent afgesproken met PMA voor een compensatieregeling. Zonder een extra bijdrage werd dus de oorspronkelijke ruimte aan overrendement die mede bestemd was voor de reeds bestaande indexatieregeling voor pensioenaanspraken en -rechten van slapers en gepensioneerden (waaronder de leden van VPE) gedeeltelijk toegerekend aan de actieven. Voor die wijziging draagt Euronext onvoldoende argumenten aan. Dat Euronext dat later, in 2013, ‘gerepareerd’ heeft door in de UVO met DL wel een apart depot op te nemen voor een indexatieverlening op de pensioenaanspraken van de actieven zo lang zij in dienst bleven, doet daar niet aan af. Hier geldt, zoals hiervoor onder 3.5.7 ook werd overwogen dat Euronext het indexatiedepot bij DL mede heeft gevormd voor de ‘slapersrechten’ van haar actieven in het PMA-contract van DL, hetgeen als een gerechtvaardigde compensatie voor die actieven kan worden gezien (alle opgebouwde aanspraken van actieven worden dan immers gelijk behandeld gedurende het dienstverband), maar ook voor alle pensioenaanspraken van haar gewezen deelnemers en gepensioneerden na uitdiensttreding na 1-1-2014. Juist op dat punt is de indexatieregeling in strijd met het gebod van artikel 58 PW (zie 3.5.4).

In 3.5.6 ad 3 voert Euronext aan dat zij onverplicht bedragen van € 1.360.000,- en € 11.759.437,- heeft betaald aan PMA en een aantal jaren een opslag van 10% op de jaarpremie en dat de kantonrechter daar ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden bij haar oordeel. Het hof volgt Euronext daarin niet omdat de beide eenmalige betalingen en de 10% opslag het resultaat zijn van onderhandelingen tussen Euronext en PMA als voorzien in de UVO ter uitvoering van de (ongewijzigde) pensioenovereenkomsten 2006 en 2012. Uit niets blijkt dat Euronext heeft bedongen dat in ruil voor die aanvullende bijdragen de indexatieregeling voor de leden van VPE (en andere gerechtigden) in de pensioenovereenkomsten, de UVO en de pensioenreglementen zou vervallen. Dat staat nog los van het feit dat uit de afspraken van Euronext met DL voor de actieven na 1 januari 2014 volgt dat de indexatietoezegging voor de actieven per die datum niet is vervallen en zelfs werd versterkt met een direct bij het aangaan van de UVO met DL bij DL voor dat doel gevormd depot. Hoe dan ook geldt dat Euronext de overeengekomen extra bijdrageverplichting van 10% had moeten blijven betalen zo lang PMA in dekkingstekort verkeerde en dat zij de bijdrage in de uitvoeringskosten van PMA voor de tot 1 januari 2014 opgebouwde pensioenrechten en -aanspraken eenzijdig heeft beëindigd voor de toekomst.

Samenvattend is het hof van oordeel dat Euronext zich niet als goed werkgever heeft gedragen door zich eenzijdig te onttrekken aan de verplichtingen uit hoofde van de pensioenovereenkomst met de leden van VPE en de ter uitvoering daarvan gesloten UVO, terwijl de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend waren om de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst en de UVO te rechtvaardigen. Daarnaast heeft Euronext niet aangetoond dat aanvaarding van de wijziging van de pensioenovereenkomst en de UVO in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de leden van VPE gevergd kon worden. Tenslotte past Euronext vanaf 1 januari 2014 een aangepaste indexatieregeling voor haar actieven toe die zij volgens het gebod van artikel 58 PW ook zou hebben moeten toepassen op de pensioenaanspraken en -rechten van haar gewezen werknemers en gepensioneerden, waaronder de leden van VPE.Hiermee falen alle onderdelen van de vierde grief van Euronext.

Grief 5 van Euronext richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Euronext tekort is geschoten in de nakoming van de pensioenovereenkomst omdat de wijziging van de indexatiebepaling onrechtmatig is. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot grief 4, faalt ook de vijfde grief. Euronext gaat er ten onrechte van uit dat alleen PMA de indexatieregeling kon wijzigen, omdat de indexatietoezegging van Euronext in de pensioenovereenkomsten met het tot stand komen van de UVO zou zijn overgedragen aan PMA. PMA voert de indexatieregeling in de pensioenovereenkomsten echter alleen maar uit en heeft die overgenomen in haar pensioenreglement en mede langs die weg maakt de indexatieregeling op zich weer deel uit van de pensioenovereenkomst.

Met grief 2 in incidenteel appel stelt VPE c.s. vervolgens ter discussie of de op Euronext rustende zorgplicht uitsluitend voortvloeit uit de verplichting uit goed werkgeverschap (7:611 BW), zoals de kantonrechter in overweging 11 heeft geoordeeld. Mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen inzake de vierde en vijfde grief in principaal appel, stelt VPE c.s. terecht dat de samenhang tussen de pensioenovereenkomst, de ter uitvoering daarvan gesloten UVO met PMA en de vastlegging van de verplichtingen van PMA tegenover haar (gewezen) deelnemers en gepensioneerden in de pensioenreglementen 2006 en 2012, er toe leidt dat Euronext – naast de uit goed werkgeverschap voortvloeiende zorgplicht en naast het gebod van gelijke behandeling – op grond van de pensioenovereenkomst gehouden was om aan PMA al die betalingen te (blijven) verrichten die nodig waren om de pensioenovereenkomst na te komen. Het gaat dan om betaling van (1) de met PMA overeengekomen premieopslag van 10% van de verschuldigde premie voor de basispensioenregeling tot dat volledige indexatie, zowel voor de actieven als voor de slapers en gepensioneerden, weer mogelijk zou zijn en kortingen ongedaan zouden zijn gemaakt, (2) de uitvoeringskosten voor de tot 1 januari 2014 opgebouwde pensioenrechten en -aanspraken en (3) eventuele andere incidentele betalingen. Euronext is – naar het hof uit de feitelijke gang van zaken afleidt – op dezelfde grondslagen met haar nieuwe pensioenuitvoerder DL een indexatiedepot overeengekomen waarin zij een eenmalige storting heeft gedaan en Euronext betaalt aan DL alle uitvoeringskosten.

Het door Euronext in het incidentele appel gevoerde verweer dat de verplichtingen uit hoofde van de UVO niet geïncorporeerd zijn in de individuele pensioenovereenkomsten van Euronext of de pensioenreglementen van PMA, gaat niet op omdat Euronext de pensioenovereenkomsten juist nakomt door de afspraken die zij heeft gemaakt in de UVO en daarvan afgeleide afspraken. Aan die verplichting tegenover VPE c.s. is geen einde gekomen door de opzegging van de UVO met PMA. De voor 1 januari 2014 gewezen werknemers en gepensioneerden, waaronder de leden van VPE, hebben er net als de werknemers, gewezen werknemers en gepensioneerden van Euronext na 1 januari 2014 recht en belang bij dat Euronext zodanige betalingen verricht aan een pensioenuitvoerder (bijvoorbeeld DL) dat de korting van 1,55% op hun pensioenen ongedaan wordt gemaakt en hun indexatieverwachting door die pensioenuitvoerder gestand wordt gedaan op dezelfde wijze als PMA dat zou hebben kunnen doen bij doorlopende ontvangst van de tussen Euronext en PMA overeengekomen betalingen (buiten de premie voor toekomstige opbouw van pensioen en de uitvoeringskosten daarvoor die door Euronext al worden betaald aan DL en in aanvulling op de indexatie koopsommen of premies die Euronext al heeft gestort bij DL). Juist omdat Euronext eenzijdig een einde heeft gemaakt aan die UVO, kan zij tegenover VPE c.s. geen beroep doen op beëindigingsvoorwaarden in de UVO, zoals zij in onderdeel 5 van haar verweer in het incidentele appel doet. Grief 2 in incidenteel appel treft dus doel.

Met grief 2 in principaal appel bestrijdt Euronext dat er sprake is van schade als gevolg van de beëindiging van de UVO. VPE c.s. stellen daartegenover terecht dat het voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Die mogelijkheid is voldoende aannemelijk. Euronext gaat er in haar betoog ten onrechte aan voorbij dat bij ongestoorde voortzetting van de UVO zij jaarlijks 10% van de jaarlijkse premie had moeten voldoen aan PMA tot de dekkingsgraad was hersteld, waardoor er perspectief zou komen op indexatie uit het eigen vermogen boven de TV en het MVEV, zoals VPE c.s. hebben gesteld. Volgens het geldende indexatiebeleid zou PMA immers al gedeeltelijke indexaties hebben verleend op de opgebouwde pensioenaanspraken van de actieven (loonindex) en van de slapers en op de pensioenrechten van de gepensioneerden (prijsindex tot maximaal 6%) bij een dekkingsgraad boven 105%. Totdat het volledige vereist eigen vermogen (VEV) zou zijn bereikt moest Euronext 10% premieopslag betalen, ook als het overrendement van PMA zou worden gebruikt voor (gedeeltelijke) indexering. Door de beëindiging van de UVO en het niet overeenkomen van een alternatief met DL, heeft Euronext de kans op overrendement en daarmee de mogelijkheid tot indexatieverlening tot nihil teruggebracht. Euronext stelt dat al voor 1 januari 2014 duidelijk was dat PMA niet kon herstellen, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd. VPE c.s. stelt terecht dat als Euronext zich had gehouden aan de verplichtingen uit de pensioenovereenkomsten (2006 en 2012) en de ter uitvoering daarvan gesloten UVO, het indexatieperspectief zou zijn blijven bestaan. Het illusoir maken van dat indexatieperspectief door beëindiging van de UVO kan leiden tot schade.

Euronext heeft kennelijk onderkend dat haar actieve werknemers (ook) schade zouden ondervinden en daarvoor een oplossing getroffen. Zoals het hof heeft overwogen onder 3.5.4, overtreedt Euronext met die oplossing het gebod van artikel 58 PW. De in 5.8 en 5.9 van de MvG door Euronext geciteerde dwingendrechtelijke regels voor indexatie (artikel 15 Besluit FTK), die de kans op indexatie zouden beperken, dateren van na 2014 en waren derhalve niet van toepassing in 2012/2013, zodat Euronext daar geen beroep op kan doen. Grief 2 in principaal appel faalt.

Met haar derde grief voert Euronext aan dat de kantonrechter in zijn oordeel ten onrechte is uitgegaan van een causaal verband tussen het besluit van Euronext om de UVO te beëindigen en niet te kiezen voor een waardeoverdracht naar haar nieuwe pensioenuitvoerder DL en het verloren gaan van het indexatieperspectief. Volgens Euronext is dat perspectief verloren gegaan door het liquidatiebesluit van PMA en het besluit van PMA tot een CWO aan DL. Hiervoor is reeds overwogen dat de besluiten van Euronext om (i) de UVO met PMA niet te continueren (maar in zee te gaan met DL), (ii) de opgebouwde pensioenaanspraken van al haar (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden niet te laten overdragen aan DL en (iii) een indexatieregeling in stand te houden voor haar per 1-1-2014 aanwezige actieven, onaanvaardbare wijzigingen inhouden van de pensioenovereenkomsten.. Ten gevolge van die beslissingen werd PMA, zoals VPE c.s. ook heeft gesteld, gedwongen te besluiten tot liquidatie en tot CWO aan DL. Euronext weigerde immers nog langer (herstel)betalingen te verrichten en de uitvoeringskosten te betalen zoals in de UVO overeengekomen. Ook de derde grief van Euronext faalt.

Volgens de toelichting bij grief 6 in principaal appel zou de gevorderde verklaring voor recht van VPE c.s. onvoldoende bepaalbaar zijn en had de Kantonrechter deze daarom niet mogen toewijzen. Uit al het voorgaande blijkt genoegzaam dat de vordering voldoende bepaalbaar is, zodat ook deze grief van Euronext faalt.

Met de derde grief in incidenteel appel stellen VPE c.s. het oordeel van de kantonrechter onder 12 ter discussie dat VPE c.s. jegens Euronext geen beroep op nakoming toekomt van de UVO’s met PMA omdat de leden van VPE geen partij zijn bij de UVO.Met VPE c.s. is het hof van oordeel dat de UVO’s tussen Euronext en PMA een begunstiging inhouden van de deelnemers in de pensioenregelingen, als bedoeld in artikel 6:253 BW. Euronext miskent in haar verweer dat die begunstiging direct voortvloeit uit het systeem van de PW, dat in beginsel meebrengt dat de werknemers van Euronext, anders dan geoordeeld door de kantonrechter, na aanvaarding van het derdenbeding partij bij de uitvoeringsovereenkomst zijn (art. 6:254 lid 1 BW). Toetreding door een werknemer tot een pensioenovereenkomst houdt een aanvaarding van het derdenbeding in de UVO in. Daarom is de pensioenuitvoerder verplicht om de werknemer op te nemen als deelnemer in de pensioenregeling en aan die werknemer pensioenaanspraken toe te kennen conform het van toepassing zijnde pensioenreglement.Al hetgeen Euronext in haar verweer in het incidentele appel naar voren brengt gaat voorbij aan het hiervoor overwogene dat juiste nakoming van de pensioenovereenkomst tevens inhoudt juiste nakoming van de UVO. Anders dan Euronext stelt is Euronext met PMA (aanvullende) betalingsverplichtingen overeengekomen die er toe strekten dat PMA de pensioenovereenkomsten kon uitvoeren. Daarmee is er direct een verband met de nakoming van de voorwaardelijke indexatieregeling in de pensioenovereenkomst, maar ook met de nakoming van de onvoorwaardelijke pensioentoezegging zonder korting van opgebouwde pensioenaanspraken.

Met betrekking tot grief 1 in incidenteel appel is het hof met VPE c.s. van oordeel dat het in de schadestaatprocedure gaat om de vaststelling van relevante feiten en omstandigheden die voor alle leden van VPE, waaronder [X] c.s., gelijk zijn, zodat er geen belemmering is om de schade van alle leden in één schadestaatprocedure op te maken. Dit is ook een logisch vervolg op de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat Euronext jegens de leden van VPE aan wie een voorwaardelijke indexatie is toegezegd toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van hun pensioenovereenkomsten. Nu de grieven van Euronext gericht tegen de toewijzing van de verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaat procedure worden afgewezen, leidt dat er toe dat in de schadestaatprocedure de schade kan worden vastgesteld van alle leden van VPE, waaronder [X] c.s.. Het daartegen gerichte verweer van Euronext in het incidentele appel gaat er op voorhand van uit dat het in de schadestaat procedure zal gaan om vaststelling van een vervangende schadevergoeding in geld. Het hof kan dat verweer van Euronext, mede gezien het door VPE c.s. gestelde, niet volgen omdat de rechter in de schadestaatprocedure Euronext ook kan veroordelen vastgestelde schade ongedaan te maken, bijvoorbeeld door alsnog de aan de actieve werknemers in het vooruitzicht gestelde indexatie op vóór 1 januari 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten na uitdiensttreding toe te kennen aan de vóór 1 januari 2014 uit dienst getreden werknemers, dan wel door een eenmalige storting te doen bij een pensioenuitvoerder.. Ook de eerste grief in incidenteel appel slaagt.

Concluderend is het hof van oordeel dat de grieven van Euronext in het principale appel niet slagen en de grieven van VPE c.s. in het incidentele appel wel. Het vonnis waarvan beroep zal bij het eindarrest worden bekrachtigd voor zover het het dictum onder II, IV en V betreft. VPE c.s. wordt wel ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Of de vordering strekkende tot veroordeling van Euronext tot het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst toewijsbaar is of dat toewijzing van de subsidiair of meer subsidiair toegewezen vordering moet worden toegewezen, kan eerst worden beslist nadat de hieronder bedoelde nadere inlichtingen van partijen zijn verkregen.

De in de CAO 2014 en (a) het ter uitwerking daarvan opgestelde reglement van de pensioencommissie en (b) de ter uitvoering daarvan in artikel 15 van de UVO tussen Euronext en DL geformuleerde toeslagregeling voor gewezen deelnemers, premievrijgestelden en pensioengerechtigden, wijkt inhoudelijk niet af van de toeslagregeling in het pensioenreglement 2006 en zou hetzelfde pensioenresultaatkunnen opleveren voor de leden van VPE als in het vooruitzicht gesteld in pensioenreglement 2006 en de ter uitvoering daarvan gesloten UVO tussen Euronext en PMA, thans DL.Uit hetgeen Euronext en VPE c.s. over en weer hebben gesteld kan het hof niet afleiden (i) of de leden van VPE – en onder welke voorwaarden - akkoord zouden kunnen gaan met de toeslagregeling in de CAO 2014 en de uitvoering daarvan door DL, ter vervanging van de toeslagregeling in pensioenreglement 2006, en (ii) of - en onder welke voorwaarden - Euronext, respectievelijk DL, bereid zijn om de toeslagregeling in de CAO 2014 ook toe te passen op de tot 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken en rechten van de op 1 januari 2014 gewezen werknemers en pensioengerechtigden, waaronder de leden van VPE, met een aanpassing van een UVO met DL en aanvullende stortingen in het toeslagdepot voor de uitvoering van zo’n toeslagregeling.Meer in het bijzonder wenst het hof door Euronext in samenwerking met Delta Lloyd als de huidige en toekomstige pensioenuitvoerder te worden geïnformeerd over (iii) de eenmalige koopsom die nodig is om de nog resterende korting van 1,55% met terugwerkende kracht tot 1-1-2014 ongedaan te maken en hoe die koopsom zich in procenten van de overgenomen TV verhoudt tot de kosten van beheer en uitvoering die DL heeft verwerkt in de aan PMA in rekening gebrachte koopsom voor de overgenomen verplichtingen jegens actieven, slapers en gepensioneerden van Euronext en in de premie voor toekomstige opbouw, (iv) de benodigde jaarlijkse premie, tot een maximum van 10% van de jaarpremie voor de toekomstige opbouw van actieven, en de maximale duur in jaren van die premiebetaling om een depot te vormen voor een toekomstbestendige toeslagverlening conform artikel 15 lid 2 van de UVO tussen Euronext en DL, toegepast op alle van PMA overgenomen verplichtingen met terugwerkende kracht tot 1-1-2014, en (v) het maximaal te vormen en aan te houden depot dat, rekening houdend met het naar verwachting door DL toe te voegen rendement uit de pensioenregeling en de depot belegging, waarborgt dat er een consistent geheel is tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen, als bedoeld in artikel 95 PW waarbij volledige toeslagverlening aan actieve deelnemers en slapers en gepensioneerden naar verwachting mogelijk is.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen als bedoeld onder 3.8, waarna VPE c.s. eveneens bij akte op de daar bedoelde opgaven kan reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.