III.2.2.3.4 Het ‘set-off risk’ bij de securitisation van spaar- en levenhypotheken

223. Inleiding: beknopte beschrijving van spaar- en levenhypotheken. Van groot belang voor de uitgifte van Nederlandse RMBS is de vraag naar het verrekeningsrisico bij spaar- en levenhypotheken. Het gaat daarbij onder meer om hypothecaire leningen waaraan een gemengde levens- en kapitaalsverzekering is verbonden, waarvan de rechten over het algemeen aan de bank zijn verpand en waaronder de bank meestal tot meerdere zekerheid als eerste begunstigde is aangewezen.1 De gemengde verzekering heeft niet alleen tot doel het overlijdensrisico van de verzekerde af te dekken, maar (vooral) ook om een kapitaal op te bouwen waarmee de lening aan het einde van de looptijd kan worden terugbetaald. In commercieel opzicht worden dergelijke leningen en verzekeringen door banken vaak als een geïntegreerd financieel product (onder verschillende benamingen) aan potentiële kredietnemers aangeboden. De verzekering is verbonden aan een aflossingsvrije lening waarop gedurende de looptijd enkel rente wordt betaald en geen hoofdsom. De hoofdsom van de lening wordt aan het einde van de looptijd van de lening (bv. 20 of 30 jaar) terugbetaald. Het is de bedoeling dat de lening dan kan worden afgelost met het kapitaal dat met de verzekering is opgebouwd. Gedurende de looptijd van de lening betaalt de leningnemer behalve rente onder de lening, maandelijks premie ter zake van de verzekering. De premie bestaat uit een deel waarmee kosten worden voldaan, een risicodeel dat is bestemd om het overlijdensrisico mee af te dekken en een investeringsdeel dat is bestemd om een kapitaal mee op te bouwen.

In geval van een spaarhypotheek wordt het investeringsdeel van de premie gespaard en dusdanig berekend dat het eindkapitaal dat onder de verzekering zal worden uitgekeerd gelijk is aan de onder de lening verschuldigde hoofdsom. De leningnemer/verzekeringnemer is er aldus zeker van dat het in de verzekering opgebouwde eindkapitaal gelijk is aan zijn hypotheekschuld.2

In geval van een levenhypotheek bestaat deze zekerheid niet. Het investeringsdeel van de premie wordt door de verzekeraar belegd in aandelen, obligaties en/of beleggingsfondsen. Bij de berekening van het investeringsdeel wordt uitgegaan van bepaalde prognoses ten aanzien van toekomstige beleggingsrendementen. Het is echter niet zeker of deze geprognosticeerde rendementen ook werkelijk zullen worden gerealiseerd, zodat het evenmin zeker is of er aan het einde van de looptijd van de lening voldoende kapitaal is opgebouwd om de lening mee af te lossen.

Hybride vormen van spaar- en levenhypotheken komen eveneens voor, de zogeheten hybride hypotheken. Bij dergelijke producten bestaat het investeringsdeel van de premie uit zowel een spaar- als een beleggingsdeel, waarvan de onderlinge verhouding door de schuldenaar/verzekeringnemer zelf kan worden vastgesteld en dat bovendien gedurende de looptijd van de verzekering, evenals het reeds gespaarde en belegde vermogen, kan worden gewijzigd (het zogenoemde ‘switchen’).

Opgemerkt zij dat de hier besproken hypotheekvormen sinds 1 januari 2008 ook kunnen worden vormgegeven met behulp van het zogeheten ‘banksparen’.3 Banksparen stelt de leningnemer in staat om op een fiscaal gunstige wijze door middel van een bij een financiële instelling aan te houden geblokkeerde spaar- en/of beleggingsrekening een kapitaal op te bouwen waarmee de lening kan worden afgelost.4

224. Verrekening door schuldenaren in geval van insolventie van de verzekeraar. In het kader van de securitisation van vorderingen uit hoofde van spaaren levenhypotheken of hybride vormen daarvan, is de vraag gerezen of schuldenaren met succes betalingsverweren zouden kunnen voeren, indien blijkt dat de verzekeraar om wat voor reden dan ook, zoals diens insolventie, niet in staat is om aan zijn betalingsverplichtingen onder de verzekering te voldoen. Zouden schuldenaren dan bijvoorbeeld de hypotheekschuld kunnen verrekenen met hetgeen zij van de verzekeraar kunnen vorderen ter zake van het in de verzekering opgebouwde kapitaal? Voor securitisation is deze vraag van groot belang, aangezien in geval van een bevestigende beantwoording het SPV en de investeerders in de RMBS zijn blootgesteld aan het risico van verliezen.5

Voor verrekening in eigenlijke zin moet het antwoord in beginsel ontkennend luiden.8 Er is immers op geen enkel moment voldaan aan het vereiste van wederkerig schuldenaarschap. De schuldenaar/verzekeringnemer heeft een schuld uit geldlening aan de bank of, in geval van securitisation na cessie, aan het SPV, terwijl de vordering uit hoofde van de verzekering er een is op de verzekeraar.9 Het feit dat de hypothecaire lening en de verzekering mogelijk moeten worden beschouwd als onderdelen van een en dezelfde (samenhangende) rechtsverhouding, verandert daaraan niets. Zoals gezegd kent het Nederlandse recht geen algemene verrekeningsbevoegdheid “ex eadem causa”.10 Het bestaan van een dergelijke algemene verrekeningsbevoegdheid kan ook niet worden afgeleid uit art. 6:130 BW. Deze bepaling vooronderstelt immers dat er voorafgaande aan de overgang van de vordering uit de geldlening, sprake was van wederkerigheid of het vooruitzicht daarop.11

Een verrekeningsbevoegdheid kan evenmin worden gebaseerd op de theorie van de “samenhangende rechtsverhoudingen” zoals door de Hoge Raad geformuleerd in de arresten Jans/FCN en Von Hohenmeiss/Arenda.12 Het feit dat er mogelijk een dusdanig nauwe verbondenheid tussen de lening en de verzekering bestaat, dat vernietiging of ontbinding van de ene overeenkomst met zich brengt dat de andere overeenkomst ook niet in stand kan blijven,13 rechtvaardigt niet een afwijking van het voor verrekening geldende wederkerigheidsvereiste, dat, zoals hiervoor vermeld, een wezenlijk vereiste voor wettelijke verrekening is14 en waarvan in beginsel alleen kan worden afgeweken binnen de parameters van art. 6:130 lid 1 BW.

Het tegendeel laat zich niet afleiden uit het arrest Von Hohenmeiss/Arenda. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat vanwege de nauwe samenhang tussen het opschortingsrecht en het recht op ontbinding – in die zin dat opschorting veelal aan ontbinding vooraf gaat –, in geval van een nauwe verbondenheid als hiervoor bedoeld, de schuldenaar de nakoming van zijn schuld aan de ene partij kan opschorten in verband met de tekortkoming in zijn vordering op de andere partij. Men zou kunnen menen dat als opschorting is toegestaan, ook verrekening mogelijk moet zijn. Naar mijn mening is dit echter een brug te ver. Het toestaan van opschorting is begrijpelijk aangezien daarmee wordt voorkomen dat de schuldenaar gehouden zou zijn een prestatie te verrichten die hij na ontbinding weer onmiddellijk kan terugvorderen. Het toestaan van verrekening zou echter tot gevolg hebben dat de schuldenaar in staat is het insolventierisico van zijn schuldenaar af te wentelen op zijn schuldeiser, terwijl zijn eigen vordering door verrekening wordt ‘voldaan’. Verrekening doet immers de vordering die de schuldeiser op de schuldenaar heeft geheel of gedeeltelijk tenietgaan.15 De schuldeiser zou vervolgens ter zake van zijn schade gedwongen zijn om verhaal te zoeken op de schuldenaar van zijn schuldenaar.16 Indien deze partij insolvent is, blijft de schuldeiser met zijn schade zitten. Naar mijn mening mag uit het enkele feit dat er sprake is van een dusdanige nauwe verbondenheid tussen de lening en de verzekering (indien deze al aanwezig is), dat het verval van de ene overeenkomst ook het verval van de andere overeenkomst met zich brengt, nog niet de conclusie worden getrokken dat het op die grond eveneens gerechtvaardigd is dat de schuldenaar het insolventierisico van de verzekeraar door verrekening kan afwentelen op de bank (originator) of, in geval van securitisation, het SPV. De schuldenaar heeft het insolventierisico van de verzekeraar in beginsel zelf te dragen.17 Een dergelijke ruime verrekeningsbevoegdheid heeft de schuldenaar alleen, indien deze contractueel zou zijn overeengekomen.

Met het voorgaande is overigens niet gezegd dat een schuldenaar nooit een beroep op verrekening zou kunnen doen. Onder bijzondere omstandigheden is dat wel mogelijk. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het (uitzonderlijke) geval dat het voor de schuldenaar niet voldoende duidelijk is, en ook niet behoeft te zijn, dat de bank en de verzekeraar van elkaar te onderscheiden wederpartijen zijn. Een schuldenaar kan dan mogelijk verrekenen, met een beroep op een analoge toepassing van art. 6:34 BW, ook al is niet aan het wederkerigheidsvereiste voldaan.18

225. Andere betalingsverweren. Het voorgaande laat onverlet dat schuldenaren mogelijk met succes andersoortige verweren zouden kunnen voeren. In het bijzonder in het geval dat de lening en de verzekering als een geïntegreerd financieel product aan de schuldenaar zijn gepresenteerd (zoals meestal het geval is bij spaarhypotheken), is het, afhankelijk van de omstandigheden waaronder de lening is afgesloten, verdedigbaar dat een redelijke uitleg van de lening en de daaraan verbonden verzekering met zich brengt, dat de schuldenaar erop mag vertrouwen dat de bank (originator) ervoor instaat dat alle onderdelen van het financiële product naar behoren functioneren en dat de verzekeraar, op voorwaarde dat de verzekeringnemer aan zijn premieverplichtingen voldoet, eveneens aan zijn verplichtingen zal voldoen. In deze uitleg mag de schuldenaar/verzekeringnemer in beginsel verwachten dat het opgebouwde kapitaal ook werkelijk wordt aangewend voor de aflossing van de lening.19

Een variant hierop is dat de schuldenaar stelt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij als het ware bij voorbaat van zijn verplichting tot terugbetaling van de lening zou worden bevrijd door maandelijks de verschuldigde premie aan de verzekeraar te betalen en bovendien de bank als eerste begunstigde ter zake van de verzekeringsuitkering aan te wijzen en de rechten onder de verzekering aan de bank te verpanden. Afhankelijk van de omstandigheden kan bij de schuldenaar de indruk zijn gewekt – door adviesgesprekken of hem ter hand gestelde brochures – dat de periodieke betaling van premie onder de verzekering gelijk staat met een periodieke aflossing van de hypotheekschuld. Ook in deze benadering komt het insolventierisico van de verzekeraar voor rekening van de bank.

Voorts is denkbaar dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht dat een schuldenaar/verzekeringnemer, die aan zijn premieverplichtingen heeft voldaan, gehouden is om in geval van een tekortschieten van de verzekeraar de lening alsnog volledig af te lossen met andere middelen. Het feit dat de bank de schuldenaar niet of onvoldoende heeft gewezen op het risico van insolventie van de verzekeraar, rechtvaardigt mogelijk dat het tekortschieten door de verzekeraar geheel of gedeeltelijk voor rekening van de bank behoort te komen.

Verder zou, afhankelijk van de omstandigheden, een schuldenaar de bank aansprakelijk kunnen stellen vanwege schending van de zorgplicht in verband met de onjuiste en/of onvolledige informatieverschaffing over de kenmerken van het financiële product.20 Een daarmee verband houdende schadevergoedingsvordering kan ook worden verrekend na overdracht van de vordering uit de lening aan het SPV: zij vloeit voort uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering uit de lening (zie art. 6:130 lid 1 BW).

Tot slot bestaat, afhankelijk van de omstandigheden, de mogelijkheid dat een schuldenaar de lening vernietigt op grond van dwaling, met als gevolg dat de lening (in economische zin) vervroegd aflosbaar wordt.21Hetzelfde geldt indien de schuldenaar het recht heeft om de lening te ontbinden, omdat deze zo nauw is verbonden met de verzekering dat de ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst met zich brengt dat de lening evenmin in stand kan blijven,22 hetgeen zeker in geval van spaarhypotheken en hybride hypotheken niet ondenkbaar is.23 Een vervroegde aflossing van de lening stelt het SPV en/of de investeerders in de RMBS mogelijk bloot aan een herbeleggingsrisico (zie daarover hierna: § 2.4.1).

225a. Kans van slagen. Of een van de hier genoemde verweren kans van slagen heeft, is sterk afhankelijk van de feitelijke omstandigheden waaronder de lening is afgesloten en hangt mede af van de vraag of de schuldenaar voldoende is voorgelicht over de werking van de constructie van een lening met kapitaalsverzekering en de risico’s van de verzekering, waaronder het prestatierisico van de verzekeraar. Daarbij zal gewicht moeten worden toegekend aan het feit dat de schuldenaar een consument is met beperkte financiële en juridische kennis.

Het spreekt voor zich dat een betalingsverweer niet zal slagen, indien de schuldenaar door de originator duidelijk – en voor hembegrijpelijk – is voorgelicht over de risico’s. In veel gevallen zal echter zijn nagelaten de schuldenaar expliciet te wijzen op het insolventierisico van de verzekeraar. Toch betekent dit niet dat het prestatierisico van de verzekeraar dus voor rekening van de bank komt en de schuldenaar met succes een betalingsverweer kan voeren. Als het de schuldenaar voldoende duidelijk is (gemaakt) dat de lening en de verzekering met verschillende partijen worden aangegaan, dient naar mijn mening het uitgangspunt te zijn dat het prestatierisico van de verzekeraar voor rekening van de schuldenaar komt, ook indien hem niet met zoveel woorden is gewezen op het prestatierisico van de verzekeraar. Het feit dat de schuldenaar weet (of behoort te weten) dat bank en verzekeraar van elkaar te onderscheiden entiteiten zijn, brengt met zich dat de schuldenaar tevens behoort te begrijpen dat een tekortkoming door de verzekeraar in beginsel voor zijn rekening komt en hem niet zonder meer het recht geeft de nadelige financiële gevolgen daarvan af te wentelen op de bank (en in geval van securitisation: het SPV).24 Het gegeven dat de verzekering (mede) tot doel heeft een kapitaal op te bouwen waarmee de lening kan worden afgelost, verandert dat op zichzelf niet.

Dit is alleen dan anders indien er omstandigheden zijn waaruit volgt dat de schuldenaar erop mag vertrouwen dat het risico door de bank wordt gedragen of die met zich brengen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zulks rechtvaardigen. Deze omstandigheden zouden bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in het feit dat de lening en de verzekering als een geïntegreerd financieel product of in samenhang met elkaar (onder bv. een naam) aan de schuldenaar zijn aangeboden (zoals bij een spaarhypotheek) of dat de schuldenaar de verzekering heeft moeten aangaan met een door de bank geselecteerde verzekeraar. Dit kan, in combinatie met het gegeven dat de schuldenaar niet of onvoldoende is gewezen op het insolventierisico van de verzekeraar, rechtvaardigen dat de schuldenaar een betalingsverweer toekomt.

Het risico van een succesvol beroep op een betalingsverweer is daarentegen klein, indien de hypotheeklening en de verzekering niet als een geïntegreerd financieel product zijn aangeboden, de schuldenaar vrij is gelaten in zijn keuze voor een bepaalde verzekeraar en de schuldenaar ook niet is geadviseerd of aangemoedigd om de verzekering bij een bepaalde verzekeraar, bv. een groepsmaatschappij van de originator, af te sluiten. Onder omstandigheden kan dit weer anders zijn, bijvoorbeeld indien tijdens adviesgesprekken of door informatiebrochures bij de schuldenaar de indruk is gewekt dat de periodieke betaling van premie voor de verzekering gelijk zou staan aan een geleidelijke aflossing van de hypotheekschuld. Het is mogelijk dat de seller/originator ter zake van deze punten een garantie (‘representation and warranty’) afgeeft in de met het SPV te sluiten koopovereenkomst.25

Mocht onder omstandigheden het beroep van de schuldenaar op verrekening of een andersoortig betalingsverweer slagen, dan lijdt het SPV een verlies op de hypotheekvordering. Het SPV kan in dat geval trachten de schade op de verzekeraar te verhalen door het instellen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Dit betreft echter een niet-gesecureerde vordering.

Overigens zij opgemerkt dat ook als schuldenaren geen beroep kunnen doen op een betalingsverweer, daarmee nog niet is gezegd dat het SPV en de investeerders in de RMBS zijn gevrijwaard van het risico van een kredietverlies. Het feit dat de verzekeraar zijn verplichtingen niet kan nakomen, kan immers tot gevolg hebben dat ook de schuldenaar niet in staat is om aan zijn leningsverplichtingen te voldoen.26 In dat geval zal het SPV de tot zekerheid van de lening gevestigde hypotheek kunnen uitwinnen. Afhankelijk van de omstandigheden is het echter mogelijk dat het SPV op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is een betalingsregeling met de schuldenaar te treffen. Dat kan, afhankelijk van de betaalvoorwaarden van de RMBS en de kredietstructuur van de transactie, tot gevolg hebben dat het SPV niet in staat is om tijdig – d.w.z. overeenkomstig de obligatievoorwaarden – hoofdsom en/of rente te betalen onder de RMBS.

226. Omvang van het risico. Het hier besproken risico – dat in de praktijk in zijn algemeenheid wordt aangeduid als het set-off risk27 of het deduction risk – is een van de belangrijkste risico’s verbonden aan een investering in Nederlandse residential MBS. De rating agencies besteden er veel aandacht aan bij hun beoordeling van het kredietrisico van een uitgifte van Nederlandse RMBS.28 Hoe groot het risico in een transactie is, hangt af van diverse factoren,29 waaronder onder meer:

Verder is uiteraard van belang hoe waarschijnlijk het is dat een beroep op verrekening of een andersoortig betalingsverweer juridisch kans van slagen heeft. Voor de beoordeling daarvan zullen de rating agencies afgaan op een ‘legal opinion’ van een gerenommeerd advocatenkantoor.36

227. Bescherming van investeerders: sub-participation agreement. In geval van de securitisation van spaarhypotheken, of hybride vormen daarvan, wordt het risico van betalingsverweren als gevolg van tekortschieten van een verzekeraar in de praktijk geheel of gedeeltelijk ondervangen doordat het SPV met de verzekeraar een sub-participation agreement aangaat. Op grond van deze overeenkomst betaalt de verzekeraar bij aanvang van de transactie aan het SPV een bedrag gelijk aan de tot dan toe in de betrokken verzekeringen gespaarde bedragen.37 Daarna betaalt de verzekeraar aan het SPV maandelijks een bedrag gelijk aan de in de voorafgaande maand van de verzekeringnemers ontvangen spaarpremies. Als tegenprestatie verkrijgt de verzekeraar een economisch belang (participatie) in elke aan het SPV uit hoofde van een spaarhypotheek overgedragen vordering. Elke participatie betreft een vordering op het SPV tot een bedrag gelijk aan het totaal van de door de verzekeraar aan het SPV onder de participatie doorbetaalde spaarpremies, welk bedrag bovendien maandelijks wordt vermeerderd met een pro rata deel van de maandelijks door de schuldenaar betaalde hypotheekrente.38 De participatie geeft de verzekeraar tegenover het SPV recht op betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van de participatie, indien het SPV, al dan niet na uitwinning van het hypotheekrecht, betaling van hoofdsom ontvangt onder een spaarhypotheek.39

De sub-participatie beschermt het SPV tegen betalingsverweren van schuldenaren doordat in de ‘sub-participation agreement’ wordt bepaald, dat als de verzekeraar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen onder de verzekering en de schuldenaar als gevolg daarvan een betalingsverweer inroept, de participatie van de verzekeraar in de betreffende vordering wordt verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat het SPV als gevolg van het betalingsverweer niet heeft ontvangen.40 Aangezien elke participatie van de verzekeraar in een vordering op elk moment gelijk is aan het tot dan toe in de verzekering opgebouwde kapitaal, is het SPV zo goed als volledig beschermd tegen een mogelijke insolventie van de verzekeraar.41 Het bedrag dat een schuldenaar wellicht weigert te betalen onder de lening (i.e. een bedrag gelijk aan het in de verzekering gespaarde kapitaal), heeft het SPV immers al van de verzekeraar ontvangen onder de sub-participatie.42, 43

228. Sub-participatie niet bruikbaar in geval van levenhypotheken; oprichting van een ‘SPIC’. De structuur met een sub-participatie kan niet worden gebruikt, indien het investeringsdeel van de premie geheel of gedeeltelijk door de verzekeraar moet worden belegd in aandelen of beleggingsfondsen (zoals het geval is bij levenhypotheken en hybride vormen daarvan). De verzekeraar kan de premie dan immers niet beleggen in een deel van de door het SPV aangekochte vorderingenportefeuille. Het is echter mogelijk dat de beleggingen worden aangehouden op effectenrekeningen die op naam staan van de schuldenaar/verzekeringnemer of dat de beleggingen anderszins ten gunste van de schuldenaar/verzekeringnemer zijn afgezonderd van het vermogen van de verzekeraar.44 Daarmee wordt zeker gesteld dat ook in geval van insolventie van de verzekeraar de beleggingen kunnen worden aangewend voor een aflossing van de lening. Indien deze maatregelen niet reeds op voorhand zijn getroffen, kan het insolventierisico van de verzekeraar wellicht worden ondervangen doordat de bij de geëffectiseerde vorderingenportefeuille behorende verzekeringen met de daarbij behorende beleggingen bij aanvang van de securitisationtransactie worden ondergebracht45 in een afzonderlijk SPV, een zogenoemde special purpose insurance company (‘SPIC’).46 Deze SPV functioneert zelf ook als een verzekeringsmaatschappij en dient dan ook te voldoen aan alle daaraan te stellen toezichtseisen.47