11.3 Legalisering van het draagmoederschap in Nederland: nog niet echt trendvolgend

In tegenstelling tot het in de wereld vooroplopen met de openstelling van het huwelijk voor personen van gelijk geslacht (om de door velen verafschuwde term ‘homohuwelijk’ te vermijden) en de regeling voor gehuwde en door een geregistreerd partnerschap verbonden lesbiennes om, indien voor de conceptie gebruik is gemaakt van een aanvankelijk anonieme zaaddonor, de partner van de vrouw uit wie het kind geboren is, van rechtswege juridisch ouder te laten worden, mag Nederland op het gebied van het draagmoederschap tot de ‘slow trendfollowers’ gerekend worden. Hoewel er over dit onderwerp zeer regelmatig in de wetenschappelijke literatuur (o.a. proefschriften, preadviezen en tijdschriftartikelen) en in mededelingen van de staatssecretaris wordt geschreven, verandert er in essentie niets. Ook nu is in het Burgerlijk Wetboek nog geen artikel te vinden waarin over het draagmoederschap wordt gerept. In titel V van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, getiteld: ‘Misdrijven tegen de openbare orde’, wordt eerst in art. 151b leden 1 en 2 Sr een aantal zaken betreffende het draagmoederschap verboden om pas in lid 3 van dit artikel te definiëren wat onder een draagmoeder wordt verstaan: ‘Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen’.

Algemeen wordt aangenomen dat de redactie van art. 151b Sr het altruïstisch draagmoederschap niet verbiedt. In tegenstelling tot orgaandonatie, waarbij de Samaritaan zijn nier ter donatie aanbiedt, mag een potentiële draagmoeder haar diensten niet middellijk of onmiddellijk aanbieden. Het argument, al gebruikt tegen de afschaffing van het bordeelverbod, wordt opnieuw gebruikt: ‘Het draagmoederschap zou tot een commerciële activiteit en uiteindelijk tot uitbuiting van de vrouw kunnen leiden’. Met deze rigide opstelling wordt ook het ontstaan van niet-commerciële bemiddelingsinstituten verhinderd. Men moet voor het vervullen van zijn kinderwens uitwijken naar andere landen: het draagmoederschapstoerisme is geboren. In plaats van een regulering en facilitering in eigen land moet de wetgever nu toezien dat wensouders in het buitenland tegen soms absurd hoge bedragen een draagmoeder gaan zoeken. Ter adstructie volgen hier enkele voorbeelden. In de Verenigde Staten kunnen de totale kosten tussen de 75.000 en 150.000 dollar liggen. In Oekraïne bedragen de kosten slechts 25.000 dollar. Echt goedkoop was India. Daar bedroeg de prijs aanvankelijk € 1200. Thans wordt in het rapport Mensenhandel over een bedrag van 25.000 dollar gesproken.1 De Confederatie van de Indiase Industrie verwacht dat in India in 2012 de ‘voortplantingsindustrie’ het land zo’n € 1,7 miljard gaat opleveren.2 Bij al deze bedragen komen nog wel de reis- en verblijfkosten van de wensouders. Een en ander maakt meteen duidelijk dat het gebruiken van deze buitenlandse draagmoeders voor een beperkt aantal, financieel wat beter gesitueerde, wensouders is weggelegd. Na de meestal in de prijs opgenomen kosten van de lokale legalisering van het wenskind in het geboorteland, kunnen in Nederland ook nog kosten voor juridische procedures volgen. De conclusie is duidelijk.

De grote verschillen in de buitenlandse rechtsstelsels voor wat betreft het draagmoederschap en de daaropvolgende afstand/overdracht van het kind aan de wensouders leiden tot uitgebreide, vaak moeizame, maar in ieder geval kostbare en tijd vergende procedures, waarbij vaak niet het belang van het kind, maar het belang van de rechtsstaat vooropstaat. Bijvoorbeeld is het tot nu toe in een aantal landen aan homoseksuele paren niet toegestaan om een kind te krijgen door middel van een draagmoederschapsconstructie. In Frankrijk, waar iedere vorm van draagmoederschap verboden is, is ook KI alleen bij heteroseksuele paren toegestaan, dit bijvoorbeeld in tegenstelling tot Spanje, waar KI bij lesbische paren en alleenstaande vrouwen wél mogelijk is. Voor de volledigheid zij hier vermeld dat dit laatste ook in Nederland en Groot-Brittannië is toegestaan.

Door een goede regulering en legalisering kunnen veel problemen voorkomen worden. Bij een gerichte facilitering kunnen meer kinderloze paren worden geholpen. Bij het accepteren van de nieuwe denkbeelden over het ontstaan van het leven, het ontstaan van het juridische ouderschap en de daaruit volgende betekenis voor het draagmoederschapscontract, zouden ook eventuele problemen bij de geboorte voorkomen kunnen worden.

Tijdens het schrijven van dit proefschrift vonden in de wereld al veranderingen plaats in de wijze van acceptatie van het fenomeen draagmoederschap. Deze veranderingen zijn: