HR, 24-02-2023, nr. 22/00805

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

De zus en de broer zijn de enige erfgenamen van hun op 1 juli 2017 overleden vader (hierna: ‘erflater’).

Erflater heeft tijdens leven een schilders- en renovatiebedrijf geëxploiteerd. Dat bedrijf wordt thans uitgeoefend in een aantal B.V. ’s (werkmaatschappijen), waarvan alle aandelen direct of indirect worden gehouden door een holding.2.De broer is houder van de gewone aandelen nummers 1-50 en vijf prioriteitsaandelen in de holding; de zus is houdster van de gewone aandelen nummers 51-100.

Erflater heeft in zijn testament3.onder B. – voor zover van belang – bepaald:

“B. Legaten

1. Ik legateer aan mijn dochter (...) het bedrag gelijk aan de vordering(en) die mijn echtgenote en/of ik op haar hebben, uit welken hoofde dan ook, echter met een maximum van vijftig duizend euro (€ 50.000,00). Aan mijn zoon (…) legateer ik, als sublegaat ten laste[n] van mijn dochter, al haar (certificaten van) aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de holding] (…)

2. Ik legateer aan mijn zoon (…) het bedrag gelijk aan de vordering(en) die mijn echtgenote en/of ik op hem hebben, uit welken hoofde dan ook; echter met een maximum van vijftig duizend euro (€ 50.000). (...)

3. De onder 1 gemelde (certificaten van) aandelen dienen te worden afgegeven tegen de waarde in het economisch verkeer, vast te stellen conform het bepaalde in artikel 5 van de huidige statuten van voornoemde vennootschap, tenzij partijen een andere wijze van waarderen overeenkomen. Levering van de (certificaten van) aandelen dient plaats te vinden binnen zes maanden na mijn overlijden, dan wel, als die termijn korter is, binnen twee maanden na de vaststelling van de waarde.” (cursivering van mij, A-G)

Verder heeft erflater in zijn testament onder C. de volgende uiterste wilsbeschikkingen gemaakt (ontervingen en erfstellingen):

“C. Uitsluiting eega, benoeming erfgenamen

1. Ik sluit mijn eega, (…) uitdrukkelijk uit als mijn erfgename.

2. Met inachtneming van voormelde legaten, benoem ik tot mijn enige erfgenamen, samen en voor gelijke delen, mijn voornoemde zoon en mijn voornoemde dochter, zulks met inachtneming van de wettelijke regels van plaatsvervulling.

3. De rechten die mijn dochter en haar afstammelingen aan dit testament ontlenen, zowel erfstelling als legaat, vervallen als mijn zoon te kennen heeft gegeven levering van de onder B1 bedoelde (certificaten van) aandelen te willen en die stukken niet tijdig eigendom zijn geworden van mijn zoon.”

In artikel 5 van de statuten4.van de holding, waarnaar in het testament wordt verwezen onder B.3, is onder meer het volgende bepaald:

“1. Indien een aandeelhouder één of meer zijner aandelen mocht willen vervreemden, is hij (behoudens het bepaalde bij het laatste lid van dit artikel en het bepaalde bij artikel 9 dezer statuten) verplicht kennis te geven aan de direktie der vennootschap, dat hij zijn aandeel of aandelen aanbiedt.

2. De in het voorgaande lid van dit artikel bedoelde kennisgeving geldt als aanbod aan de mede-aandeelhouders, en wel met inachtneming van het bij het derde en vierde lid van dit artikel bepaalde, zulks wat prioriteitsaandelen betreft tegen parikoers (of zoveel minder als de aanbieder vraagt) en wat de gewone aandelen betreft tegen de prijs welke – tenzij de aanbieder en de reflectanten eenparig anders overeenkomen – zal worden vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aanbieder en reflectanten in gemeen overleg zullen worden benoemd; bij gebreke van overeenstemming dienaangaande binnen één maand nadat de direktie overeenkomstig het hierna bepaalde aan aanbieder en gegadigden heeft bericht wie de gegadigden zijn en voor hoeveel aandelen, zal de prijs worden vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen, die alsdan op verzoek van de meest gerede partij zullen worden benoemd door de Voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, binnen welker ressort de vennootschap statutair is gevestigd; bedoelde deskundigen zijn gerechtigd tot inzage van alle boeken en bescheiden van de vennootschap en tot het verkrijgen van alle inlichtingen, waarvan zij voor hun taxatie kennisneming dienstig oordelen.

(…)”

Zus en broer hebben de nalatenschap en de aan ieder van hen gemaakte Iegaten aanvaard.

De zus heeft op 23 november 2017 overeenkomstig het testament van erflater de (certificaten van) aandelen in de holding nummers 51-100 ter overname aangeboden aan de broer en geschreven: “De waarde van de over te nemen aandelen is nader over een te komen, dit zoals vastgesteld in de statuten van de BV.”5.

Namens de broer is op 29 november 2017 aan de zus bericht:6.

“Namens uw broer bevestigen wij u, door middel van deze brief, dat uw broer het sublegaat accepteert en de aandelen van u wenst over te nemen. Conform het genoemde in het testament van uw vader onder B 3, zullen uw (certificaten) van aandelen dienen te worden afgegeven tegen de waarde [van] in het economische verkeer, zoals bepaald in artikel 5 van de huidige statuten. Om tot een goede waarde te komen, dient er onder meer een waardering van de aandelen plaats te vinden en zal [het perceel] moeten worden getaxeerd. In dit kader heeft u[w] broer reeds de benodigde werkzaamheden in gang gezet.

In het testament van uw vader wordt aangegeven dat de levering van de (certificaten van) aandelen dient plaats te vinden binnen zes maanden na zijn overlijden, derhalve voor 1 januari 2018. Aangezien het op een correcte wijze vaststellen van de waarde van de aandelen enige tijd in beslag neemt, stellen wij u namens uw broer voor, om deze termijn te verlengen tot 1 maart 2018, waarbij alle overige bepalingen genoemd in het testament van uw vader van 17 oktober 2013, onverkort van toepassing zullen blijven.”

De zus is op 20 december 2017 akkoord gegaan met de verlenging van de termijn tot 1 maart 2018.7.

Er is veel contact geweest tussen partijen en hun adviseurs over de benoeming van deskundigen voor de vaststelling van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen. Het is partijen niet gelukt samen tot overeenstemming te komen over de prijs die de broer aan de zus zou moeten betalen voor de aandelen. De zus heeft in kort geding een voorziening gevraagd voor de verlenging van de termijn tot 1 juni 2018. De voorzieningenrechter heeft die voorziening op 28 februari 2018 geweigerd.8.Namens de zus is op diezelfde dag, 28 februari 2018, in een mail aan de belangenbehartiger van de broer het volgende voorstel gedaan:9.

“Mijn cliënte zal de aandelen aan de uwe leveren onder de voorwaarde dat uw cliënt de conform de statuten van de vennootschap vast te stellen koopsom (waarde economisch verkeer) aan mijn cliënte schuldig blijft. Als zekerheid wenst mijn cliënte wel bij de levering van de aandelen de gebruikelijke en zakelijke zekerheidsstelling en wel in de vorm van een pandrecht op alle aandelen die zij aan uw cliënt overdraagt en daarenboven een garantstelling van uw cliënt in privé voor het voldoen van de koopsom. Daarnaast wenst mijn cliënte een wettelijke rente vergoed te krijgen over de koopsom van de aandelen. Nadat de waarde van de aandelen conform de statuten van de vennootschap is vastgesteld, zal een aparte akte van kwijting worden opgemaakt door de notaris op het tijdstip van betaling van de koopsom en de verschuldigde rente. Als uw cliënt uit deze impasse wenst te komen en met de oplossing akkoord gaat, dan kunt u overgaan tot het geven van een opdracht aan een door uw cliënt aan te wijzen notaris voor het opstellen van de leveringsakte, waarbij de voorgaande voorwaarden in de leveringsakte zullen zijn opgenomen.

Ik verzoek u mij uiterlijk morgen, 1 maart 2018 vóór 12.000 [bedoeld zal zijn: 12.00, A-G] uur schriftelijk aan te willen geven of uw cliënt hiermee akkoord gaat.”

Namens de broer is op 2 maart 2018 als volgt gereageerd op dit voorstel:10.

“Uw voorstel komt “als mosterd na de maaltijd”.

De rechter heeft uw verzoek om termijnverlenging afgewezen, hetgeen inhoudt dat uw cliënt is onterfd.

Er is een waardebepaling van de aandelen en mijn cliënt heeft geen aanleiding te veronderstellen dat deze niet juist zou zijn. De prijs is daarbij bepaald op maximaal € 1.

Cliënt blijft bereid de aandelen van uw cliënt voor € 1 over te nemen. Cliënt persisteert inderdaad dat uiterlijk 1 maart 2018 de aandelen aan hem hadden moeten zijn overgedragen.”

Eerste aanleg

De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar vonnis van 2 november 2018 op vordering van de zus voor recht verklaard dat de rechten die de zus aan het testament ontleent, zowel wat betreft erfstelling als wat betreft legaat, niet zijn vervallen. De tegenvordering van de broer om voor recht te verklaren dat de rechten van de zus en van haar afstammelingen zijn komen te vervallen, omdat de aandelen niet tijdig aan hem zijn geleverd, heeft de rechtbank afgewezen.

De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen:

“4.1. Voor de beoordeling van het geschil tussen partijen is de uitleg van het testament van doorslaggeven[d] belang. [De broer] stelt zich op het standpunt dat het testament duidelijk is en dat [de zus] onterfd is omdat zij de aandelen niet binnen de termijn van zes maanden aan hem heeft geleverd. [De zus] stelt zich op het standpunt dat dit nooit de bedoeling van haar vader geweest kan zijn. Zij stelt verder dat eerst de waarde van de aandelen bepaald moet worden hetzij door overeenstemming hetzij door een overeengekomen wijze van waardering hetzij door een waardering conform de statuten van de holding, voordat van levering sprake kan zijn.

4.2. Ingevolge artikel 4:46 lid 1 BW dient bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt.

4.3. Vaststaat dat het de uitdrukkelijke wens is van de vader dat [de zus] haar aandelen in de holding aan [de broer] overdraagt. De vader heeft aan het niet tijdig overdragen zelfs een zeer (…) sterke sanctie verbonden, namelijk onterving van [de zus]. Beide partijen hebben ter comparitie verklaard dat de waarde van de erfenis, bestaande uit onder meer de voormalige ouderlijke woning van [de zus] en [de broer], in de tonnen loopt. Er staat dus voor [de zus] in financiële zin behoorlijk wat op het spel, nog afgezien van het onterende karakter van een onterving.

4.4. De vraag is dus wat onder niet tijdig dient te worden verstaan. Uit hetgeen door [de broer] is aangevoerd volgt dat hij hieronder verstaat: uiterlijk na het verstrijken van de zes-maandentermijn genoemd in het testament. Naar het oordeel van de rechtbank kan [de broer] hier niet in worden gevolgd om redenen die hieronder worden uiteengezet.

4.5. Uit het testament van de vader volgt ook dat het zijn uitdrukkelijke wens was dat [de zus] voor de levering van haar aandelen een eerlijke prijs zou krijgen, gelijk aan de waarde van haar aandelen in het economisch verkeer. De vader heeft voor de vaststelling van die waarde zelfs een procedure aangewezen. Partijen mogen wel een andere wijze van waardering overeenkomen, maar uitgangspunt blijft dat de overdrachtsprijs gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer. Partijen hebben over de (taxatie van de) waarde van die aandelen geen overeenstemming bereikt en er liggen op dit moment twee taxaties die in opdracht van alleen [de broer] zijn gemaakt en die extreem uiteenlopen. [De broer] heeft gesteld dat het rapport van Taverneum11.nooit uitgangspunt van de onderhandelingen is geweest omdat er op dit rapport van alles is af te dingen. Daar staat tegenover dat [de zus] kritiek heeft geuit op het rapport12.van [accountant 1] . Vooralsnog acht de rechtbank die kritiek niet onbegrijpelijk nu uit het rapport van [accountant 1] blijkt dat hij niet alleen het eigen vermogen van de holding maar ook de waarde van de aandelen van de holding in de (klein)dochtervennootschappen lijkt te hebben meen[ge]omen voor een bedrag dat lager is dan nul. Hoe dan ook, er is geen overeenstemming over de waarde van de aandelen en die waarde is ook niet vastgesteld op een door beide partijen overeengekomen wijze en evenmin conform de statuten van de holding.

4.6. Vaststaat ook dat [de broer] eerst op 29 november 2017, dus bijna vijf maanden na het overlijden van de vader, desgevraagd aan [de zus] kenbaar heeft gemaakt dat hij haar aandelen wenst over te nemen. Dat was iets meer dan een maand voor het verstrijken van de zes-maandentermijn. Op dat moment zag het er naar uit dat die termijn niet gehaald zou kunnen worden, om welke reden [de broer] heeft voorgesteld die termijn te verlengen. Hieruit volgt dat [de broer] er kennelijk niet van uit is gegaan dat de zes-maandentermijn een fatale termijn was en dat partijen daar dus van af zouden kunnen wijken. De omstandigheid dat [de broer] dit aanmerkt als coulance van zijn zijde maakt dit niet anders. Het gaat immers niet om de wil of de coulance van [de broer] maar om [de] wil van de vader.

4.7. Uit het testament van de vader volgt verder dat hij zijn beide kinderen gelijkelijk heeft willen bedelen. Hoewel de vader kennelijk druk op de overdracht van de aandelen heeft willen zetten door een termijn te noemen is het ondenkbaar dat hij onder de woorden niet tijdig heeft willen verstaan: na het enkele verloop van de termijn van zes maanden, ook al zou op dat moment de waarde van de aandelen in het economisch verkeer nog niet (op juiste wijze) zijn vastgesteld. Een overdracht zonder voorafgaande waardebepaling is immers niet goed denkbaar, hoewel [de zus] dat uiteindelijk, onder oneigenlijke druk van de zijde van [de broer], dan toch maar heeft voorgesteld, waarmee [de broer] overigens niet akkoord is gegaan. Een redelijke uitleg van het testament brengt met zich mee dat eerst de waarde moet worden bepaald en dat dan pas sprake kan zijn van een tijdige overdracht.

4.8. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van [de zus] zal worden toegewezen en de tegenvordering van [de broer] zal worden afgewezen.”

Ik meld hier nog dat, in een andere procedure, de rechtbank bij beschikking13.van 12 december 2018, op verzoek14.van de zus, een deskundigenonderzoek heeft bevolen. Aan [de deskundige] van Wingman Business Evaluation is gevraagd te onderzoeken wat de waarde is in het economische verkeer van de door de zus gehouden aandelen. [de deskundige] heeft besprekingen gehouden met zowel de broer als de zus, op 22 mei 2019 respectievelijk 23 mei 2019.15.Deze besprekingen zijn echter, gezien het navolgende, op niets uitgelopen.

Hoger beroep

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 2 november 2018. De broer heeft dat gedaan met de bedoeling dat de vordering van de zus alsnog wordt afgewezen en zijn vordering alsnog wordt toegewezen. De bedoeling van het incidenteel hoger beroep van de zus is dat de broer in de proceskosten bij de rechtbank wordt veroordeeld volgens een hoger liquidatietarief (rov. 2.11).

Op 24 november 2020 heeft een voorlopig getuigenverhoor16.plaatsgevonden, waarbij oud-notaris [de notaris] door het hof als getuige is gehoord. [de notaris] is degene geweest die het testament in opdracht van erflater heeft opgemaakt.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van de zus alsnog afgewezen en de tegenvordering van de broer alsnog toegewezen. De proceskosten zijn door het hof gecompenseerd, zodat ieder de eigen kosten draagt (rov. 3.14).

Net als de rechtbank heeft het hof gemeend dat het in deze zaak in de kern gaat om de vraag wat de passage ‘niet tijdig’ in C.3 van het testament (randnummer 1.5 hiervoor) betekent. In rov. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest heeft het hof een samenvatting gegeven van de standpunten van de broer en de zus hierover:

“3.2 [De broer] stelt dat de passage ‘niet tijdig’ in C.3 inhoudt dat de levering van de aandelen binnen de termijnen die in B.3 zijn genoemd moet plaatsvinden. Is dat niet het geval dan vervallen de erfstelling van en het legaat aan [de zus]. Omdat die levering niet voor de door partijen tot 1 maart 2018 uitgestelde termijn is geschied zijn de erfstelling en het legaat vervallen.

3.3 [De zus] stelt dat de passage 'niet tijdig' zo moet worden uitgelegd dat eerst de waarde van de aandelen moet worden bepaald en dat dan pas sprake kan zijn van een al dan niet tijdige overdracht. Omdat de waarde nog niet is vastgesteld, is nog geen sprake van een niet tijdige levering en zijn de erfstelling en het legaat die erflater voor haar heeft gemaakt nog niet vervallen.”

Hierbij is het hof ervan uitgegaan dat ieder van partijen zijn eigen stellingen over de uitleg moet bewijzen (rov. 3.4).

Het hof heeft hierbij het volgende vooropgesteld:

“3.5 Om te kunnen vaststellen op welk rechtsgevolg de uiterste wilsbeschikkingen van erflater zijn gericht is uitleg nodig. Op grond van artikel 4:46 lid 1 BW moet bij die uitleg worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Feiten en omstandigheden van na het maken van het testament kunnen alleen meedoen bij de uitleg als de erflater daarop bij het maken van zijn testament is vooruitgelopen.”

Vervolgens is het hof, in het kader van art. 4:46 lid 1 BW,17.ingegaan op de omstandigheden waaronder de uiterste wil van erflater is gemaakt. In dat verband heeft het hof het volgende overwogen:

“3.6 Erflater was op het moment dat hij zijn testament maakte 77 jaar oud. Hij was gehuwd in gemeenschap van goederen en had twee kinderen, [de broer] en [de zus]. De aandelen in het bedrijf dat hij had uitgeoefend waren op dat moment al in handen van [de broer] en [de zus]: [de broer] was enig bestuurder van [de holding] en houder van vijf prioriteitsaandelen.

3.7 De notaris die het testament heeft gepasseerd is op 24 november 2020 door de voorzitter als raadsheer-commissaris als getuige gehoord. Hij heeft over de reden voor het maken van het testament verklaard:

“U vraagt mij of [erflater] in 2013 zijn testament uit eigen beweging of op mijn advies heeft gemaakt. Ik antwoord u dat in iets wijder perspectief [erflater] zich op een bepaald moment bewust was van het feit dat hij zou overlijden, ook gelet op zijn leeftijd. Hij maakte zich zorgen over de continuïteit van de onderneming: [de holding]. Hij heeft gemeend mij te moeten benaderen om een testament te maken.”

3.8 Vaststaat dal de notaris eerst een concept van het testament heeft gemaakt waarin de bepaling C3 over verval rechten nog niet was opgenomen. De notaris heeft over de bepalingen B3 en C3 als getuige verklaard als volgt:

“U vraagt mij hoe de B3 en C3 passages tot stand zijn gekomen. Ik antwoord u dat ik mij op mijn verschoningsrecht beroep. Het is een gesprek geweest tussen [erflater] en mij, daar kan ik geen mededelingen over doen. Ik kan in algemene zin zeggen dat [erflater] iemand was wiens wil wet was. Als hij iets wilde, dan moest het potverdorie ook zo gebeuren. Daarmee wil ik volstaan.””18.

Daarna heeft het hof onder het kopje “Verhoudingen die de uiterste wil van erflater kennelijk wenste te regelen” het volgende overwogen:

“3.9 Het hof leidt uit het testament van erflater af welke verhoudingen hij daarmee – kennelijk – wilde regelen. Erflater heeft zijn echtgenote uitgesloten als erfgename en zijn twee kinderen [de zus] en [de broer] tot zijn enige erfgenamen benoemd met het recht van plaatsvervulling voor de afstammelingen (kinderen of kleinkinderen van [de zus] en [de broer]). Kennelijk hadden hij en zijn echtgenote vorderingen op elk van hun beide kinderen. Erflater heeft ieder een bedrag gelegateerd ter grootte van die vordering met een maximum van € 50.000. Erflater wilde kennelijk dat [de broer] alle aandelen in [de holding] zou krijgen. Hij heeft [de zus] als legataris belast met een sublegaat ten behoeve van [de broer] en aan [de broer] de (certificaten van) aandelen in [de holding] die aan [de zus] toebehoren gelegateerd. De erflater wilde daarmee kennelijk bewerkstelligen dat [de broer] na het overlijden van erflater de enige aandeelhouder in [de holding] zou worden en dat [de zus] geen aandelen meer zou houden. Erflater wilde kennelijk ook dat [de zus] voor die aandelen van [de broer] een bedrag in geld zou krijgen dat gelijk is aan de waarde daarvan in het economisch verkeer en dat die waarde zou worden bepaald op dezelfde manier als bij een verplichte aanbieding van aandelen volgens artikel 5 van de statuten van [de holding]. Erflater wilde met zijn testament kennelijk regelen dat [de broer] in elk geval binnen zes maanden na zijn overlijden enig aandeelhouder zou zijn. Ten slotte heeft erflater met zijn testament kennelijk willen regelen dat alle rechten die [de zus] of haar kinderen aan zijn testament kunnen ontlenen vervallen als [de broer] de aandelen van [de zus] ‘niet tijdig’ heeft verkregen.”

Na aldus te hebben geschetst onder welke omstandigheden de uiterste wil van erflater tot stand is gekomen en welke verhoudingen erflater hiermee wenste te regelen, is het hof ingegaan op de door de broer respectievelijk de zus voorgestane uitleg van de passage ‘niet tijdig’ in C.3 van het testament. Het hof is van oordeel dat de tekst van het testament voldoende steun biedt aan de uitleg van de broer:

“3.10 De tekst van het testament biedt volgens het hof voldoende steun aan de uitleg van [de broer]. Erflater heeft met zoveel woorden bepaald dat levering van de aandelen dient plaats te vinden binnen zes maanden na zijn overlijden (B3) dan wel – als die termijn korter is – binnen twee maanden na vaststelling van de waarde. Vervolgens heeft erflater in C3 bepaald dat de rechten die [de zus] en haar kinderen aan zijn testament ontlenen (erfstelling en legaat) vervallen als de aandelen ‘niet tijdig’ eigendom zijn geworden van [de broer]. De woorden ‘niet tijdig’ refereren duidelijk aan de zes maanden termijn die is genoemd in B3: in het testament is geen andere termijn genoemd waarop deze woorden betrekking zouden kunnen hebben. De betekenis van ‘niet tijdig’ is dan ook: niet binnen zes maanden na het overlijden van erflater of – indien de waarde van de aandelen al eerder is vastgesteld – binnen twee maanden na die vaststelling. Bij deze uitleg slaat het hof acht op wat de notaris heeft verklaard over de zorg van erflater over de continuïteit van de onderneming en dat als erflater iets wilde “het potverdorie ook zo [moest] gebeuren”. Daarbij past veel meer een strakke termijn van zes maanden na zijn overlijden dan een zachte en onzekere termijn die pas verstrijkt als de waarde van de aandelen is vastgesteld. Erflater heeft bij het maken van het sublegaat en de bepaling over de niet tijdigheid kennelijk voor ogen gestaan dat de regeling in artikel 5 van de statuten van de BV over de vaststelling van de waarde praktisch uitvoerbaar is binnen zes maanden na zijn overlijden. Het hof vindt in dat verband nog van belang dat de notaris-redacteur van de akte als getuige heeft verklaard: “De waardering van aandelen binnen twee maanden is heel goed mogelijk. Maak hier nou eens drie maanden van. dan heb je altijd nog drie maanden reserve als uitloop.”

Daar komt bij dat het erfgenamen ook vrij stond om die termijn van zes maanden te verlengen in onderling overleg, zoals ook is geschied.”

Volgens het hof biedt het testament onvoldoende aanknopingspunten voor de andersluidende uitleg van de zus:

“3.11 Het testament biedt volgens het hof onvoldoende aanknopingspunten voor de andersluidende uitleg van [de zus] die erop neerkomt dat tijdige levering pas mogelijk is als de waarde van de aandelen is vastgesteld en dat geen sprake is van ‘niet tijdig’ zolang als de waarde van de aandelen nog niet is vastgesteld. Erflater heeft in zijn testament een termijn van (maximaal) zes maanden opgenomen. Hij heeft ook regels gegeven voor de waardering van die aandelen. Erflater heeft nergens in zijn testament bepaald dat zijn bepaling over de levering binnen de termijn van zes maanden alleen geldt als de waarde van de aandelen is vastgesteld. Hij heeft evenmin ergens in zijn testament bepaald dat ‘niet tijdig’ alleen geldt als de waarde van de aandelen is vastgesteld en dat een levering die later dan zes maanden plaatsvindt, omdat de waarde van de aandelen niet binnen zes maanden is vastgesteld ook nog tijdig is. Hij heeft nog wel bepaald dat als de waarde al snel na zijn overlijden is vastgesteld (binnen vier maanden), levering ook sneller moet plaatsvinden en wel binnen twee maanden na die vaststelling.”

Het voorgaande heeft het hof tot de slotsom gebracht dat, nu de zus de (certificaten van de) aandelen niet binnen zes maanden na overlijden en daarna niet binnen de tussen partijen afgesproken termijn op 1 maart 2018 aan de broer heeft geleverd, de erfstelling en het legaat is komen te vervallen (rov. 3.12).

Het hof heeft in rov. 3.13 nog overwogen dat partijen een uitvoerige discussie hebben gevoerd over de uitvoering van het sublegaat, in het bijzonder de wijze van waardering van de aandelen door deskundigen. De zus heeft echter, aldus nog steeds het hof, nergens enig rechtsgevolg verbonden aan haar stellingen in dit verband. Hetgeen zij heeft aangevoerd, staat in het teken van de uitleg van het testament en dat heeft consequenties voor de rechtsstrijd tussen partijen:

“3.13 Partijen hebben niet alleen in rechte maar ook in de periode december 2017-1 maart 2018 een uitvoerige discussie over de uitvoering van het sublegaat gehad (in het bijzonder de wijze van waardering van de aandelen door deskundigen). [De zus] verbindt evenwel nergens enig rechtsgevolg aan de wijze van uitvoering voor de vraag of haar rechten uit het testament (erfstelling en legaat), ook als de uitleg van [de broer] wordt gevolgd, toch nog in stand zijn gebleven. Al wat zij over de uitvoering aanvoert staat uiteindelijk in het teken van de uitleg van het testament. De rechtsstrijd tussen partijen in deze procedure is dan ook beperkt tot de vraag wat de betekenis van ‘niet tijdig’ is. Het hof zal dan ook niet ingaan op de stellingen van partijen over de uitvoering, omdat die niet relevant zijn voor de beslissingen die het hof moet nemen over de uitleg van de woorden ‘niet tijdig’. De overige grieven van [de broer] en het antwoord daarop van [de zus] behoeven dan ook geen bespreking meer.”

Als gezegd heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van de zus alsnog afgewezen en de tegenvordering van de broer alsnog toegewezen (randnummer 2.6 hiervoor). Het hof heeft voor recht verklaard dat de rechten die de zus en haar afstammelingen aan het testament van erflater zouden kunnen ontlenen, zowel wat betreft erfstelling als wat betreft het legaat, zijn vervallen.

Cassatie

De zus heeft bij procesinleiding van 9 maart 2022, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. De broer heeft verweer gevoerd en zijn stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de zus heeft gerepliceerd.

De procesinleiding bevat de klacht dat het hof bij zijn uitleg van het testament van erflater en zijn slotsom dat de erfstelling en het legaat ten gunste van de zus zijn vervallen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 4:46 lid 1 BW. Als het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is de wijze waarop het hof het testament heeft uitgelegd onbegrijpelijk. Bepleit wordt dat het hof had moeten oordelen dat het testament, uitgelegd aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW, de zus niet verplicht om haar aandelen in de holding aan de broer over te dragen als de waarde van die aandelen op het moment waarop de in het testament voorziene leveringstermijn verstrijkt, niet (om redenen die niet uitsluitend behoren tot de risicosfeer van de zus) is bepaald.

Deze hoofdklachten – een rechtsklacht en een motiveringsklacht – zijn voorzien van een toelichting (randnummers 4. tot en met 8. van de procesinleiding) en een slotsom (randnummer 9.), waarin verschillende subklachten naar voren worden gebracht. Aan de hoofdklachten komt geen zelfstandige betekenis toe naast de subklachten.

Alvorens ik de verschillende klachten bespreek, constateer ik dat het om een verdrietige zaak gaat, waarin broer en zus, die – zo is mijn indruk – in feitelijke instanties geen van beiden optimaal zijn bijgestaan,19.er niet in zijn geslaagd om tot een (minnelijke) oplossing te komen. Het gejuridiseerde en tot in hoogste instantie uitgevochten geschil zal niet zijn wat hun vader voor zich zag.

Subklacht 1 (randnummer 5. van de procesinleiding)

Deze eerste klacht houdt in dat het hof bepaalde, vaststaande feiten in zijn oordeel had moeten betrekken, te weten: dat de zus haar aandelen tijdig aan de broer heeft aangeboden, dat de broer het leveringsaanbod heeft aanvaard, dat partijen het erover eens waren dat de waarde van de aandelen in het economische verkeer moest worden bepaald, dat daarom de in het testament voorziene termijn van zes maanden moest worden verlengd, en dat het partijen, ondanks veel contact tussen hen en hun adviseurs, niet is gelukt om voor het verstrijken van de nader bepaalde termijn tot een bindende prijs van de aandelen te komen. Aangevoerd wordt dat deze feiten impliceren dat het niet uitsluitend aan de zus is te wijten dat op 1 maart 2018 de waarde van de aandelen niet (voor partijen bindend) vaststond.

De klacht faalt. Het hof was niet gehouden om de genoemde feiten in zijn oordeel te betrekken, nu in het kader van de door het hof gegeven uitleg van “niet tijdig” in de zin van C.3 van het testament niet van belang is aan wie het wel/niet te wijten is dat op 1 maart 2018 de waarde van de aandelen niet bindend vaststond.20.Dit laatste blijkt uit rov. 3.10 (bijvoorbeeld uit de overweging “Daarbij past veel meer een strakke termijn van zes maanden na zijn overlijden dan een zachte en onzekere termijn die pas verstrijkt als de waarde van de aandelen is vastgesteld.”), maar ook uit rov. 3.11 (bijvoorbeeld uit de overweging “Erflater heeft nergens in zijn testament bepaald dat zijn bepaling over de levering binnen de termijn van zes maanden alleen geldt als de waarde van de aandelen is vastgesteld.”). De verderop te bespreken, tegen deze uitleg van het hof gerichte klachten falen, zodat deze uitleg overeind blijft staan.

Subklacht 2 (randnummer 5. van de procesinleiding)

Deze klacht houdt in dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de overweging van de rechtbank dat het de uitdrukkelijke wens van erflater was om zijn beide kinderen gelijk te behandelen, en de nadere motivering door de zus dat dit blijkens de brief21.van [de notaris] van 25 november 2016 inhield dat zij de aandelen zou afgeven tegen ontvangst van hun werkelijke waarde. In cassatie zou daarom mede tot uitgangspunt strekken dat het de uitdrukkelijke wens van erflater was om zijn beide kinderen gelijk te behandelen en dat dit onder meer inhield dat de zus haar aandelen niet om niet of voor een te laag bedrag aan de broer zou overdragen, maar daarvoor een bedrag zou ontvangen dat hun werkelijke waarde vertegenwoordigde.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet miskend dat het de uitdrukkelijke wens van erflater was om zijn beide kinderen gelijk te behandelen en dat het de bedoeling was dat de zus voor haar aandelen een bedrag in geld zou krijgen dat gelijk is aan de waarde daarvan in het economisch verkeer. Zie bijvoorbeeld hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.9, in het bijzonder de zin waarnaar in de procesinleiding in het kader van de hier besproken klacht zelf wordt verwezen: “Erflater wilde kennelijk ook dat [de zus] voor die aandelen van [de broer] een bedrag in geld zou krijgen dat gelijk is aan de waarde daarvan in het economisch verkeer (…).”

Anders dan in het kader van de klacht naar voren wordt gebracht, strekt in cassatie niet (mede) tot uitgangspunt dat erflater niet gewild zal hebben dat de zus onterfd zou zijn, specifiek in het geval waarin zij niet tijdig heeft geleverd terwijl de waarde van de aandelen nog niet is vastgesteld. Of erflater dat resultaat heeft bedoeld, is nu immers juist de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt en waarop het hof een antwoord moest geven. In zoverre faalt de klacht derhalve.

Verder hoefde het hof hoefde niet nadrukkelijk aandacht te besteden aan de brief van [de notaris] van 25 november 2016, waarin staat “Het is uw uitdrukkelijke wens uw kinderen gelijk te behandelen”. Dat erflater de wens had zijn kinderen gelijk te behandelen, blijkt al uit het testament. Dat is ook door het hof onderkend in rov. 3.9 (zie ook randnummer 3.7 hiervoor). De in de brief geuite wens van erflater tot gelijke behandeling van zijn kinderen houdt bovendien niet noodzakelijkerwijs in dat erflater dus ook gewild heeft dat de zus niet kan worden onterfd in een geval als het onderhavige, waarin de aandelen niet “tijdig” zijn geleverd.

Voor zover overigens de hier besproken klacht bedoelt een onderscheid naar voren te brengen tussen “waarde in het economische verkeer” en “werkelijke waarde” kan zij niet tot cassatie leiden, omdat de klacht dan onvoldoende duidelijk is.

Subklacht 3 (randnummer 6. van de procesinleiding)

Deze klacht houdt in dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 4:46 lid 1 BW, omdat het kennelijk heeft gemeend dat het geen acht hoefde te slaan op (een essentieel aspect van de) verhouding die erflater met zijn testament heeft willen regelen. Erflater beoogde de verhouding tussen zijn kinderen te regelen, tussen wie hij gelijkheid heeft beoogd, en hij kan dan ook niet bedoeld hebben dat de zus buiten haar schuld onterfd zou kunnen zijn, hetgeen wel de consequentie is van de door het hof voorgestane uitleg van “niet tijdig” in C.3 van het testament.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is nadrukkelijk ingegaan op de verhouding die erflater tussen zijn kinderen beoogde te regelen (rov. 3.9). Daarbij heeft het hof oog gehad voor de omstandigheid dat erflater gelijkheid beoogde (in die zin dat zowel de zus als de broer een bepaalde waarde toebedeeld zou krijgen) en voor de consequenties waartoe de uitleg van de broer respectievelijk de zus zou leiden (rov. 3.10 en 3.11).

Subklacht 4 (randnummer 7. van de procesinleiding)

Mocht het hof geen blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan is, aldus deze klacht, zijn oordeel in elk geval onbegrijpelijk. De overweging “Hij heeft evenmin ergens in zijn testament bepaald dat ‘niet tijdig’ alleen geldt als de waarde van de aandelen is vastgesteld” (rov. 3.11) is volgens de zus feitelijk onjuist en onbegrijpelijk, omdat een bepaling van die strekking besloten ligt in B.3 van het testament. Daarin staat dat de zus haar aandelen in de holding moet afgeven tegen hun waarde in het economisch verkeer. Daarbij is voor de bepaling van die waarde een methode voorgeschreven, waaraan – ook in de overweging van het hof (rov. 3.10) – de (niet onder alle omstandigheden juiste) veronderstelling ten grondslag ligt dat die waardebepaling heel goed binnen zes maanden na het overlijden van erflater zou kunnen plaatsvinden.

In het kader van deze klacht wordt verder aangevoerd dat in het licht van B.3 van het testament, de uitdrukkelijke wens van erflater om zijn kinderen gelijk te behandelen en het aanbod van de zus om haar aandelen aan de broer over te dragen, niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat de zus haar aandelen (zonder meer) zou moeten leveren als de waarde van de aandelen niet (voor partijen bindend) is bepaald. Althans valt niet in te zien dat zij in dat geval haar aandelen zou moeten leveren zonder veiligstelling van haar rechten op de waarde daarvan (zoals zij ook heeft aangeboden te doen). Evenmin valt in te zien dat zij haar aandelen (zonder meer) zou moeten leveren in de concrete omstandigheden van dit geval, waarin het partijen gezamenlijk, ondanks veelvuldig overleg, niet is gelukt om overeenstemming over de waarde van die aandelen te bereiken. Zoals de zus heeft aangevoerd, is het de broer geweest die – duidelijk in strijd met de bedoelingen van erflater – zijn zus voor de keuze heeft gesteld om haar aandelen te leveren tegen betaling van € 1 dan wel haar rechten op de nalatenschap prijs te geven, en die niet voor het verstrijken van de termijn van 1 maart 2018 heeft gereageerd op het aanbod van de zus om de aandelen te leveren tegen zekerheid voor de alsnog overeenkomstig de in het testament voorziene methode te bepalen waarde daarvan.22.

De hiervoor in randnummer 3.13 omschreven klacht, die ik als eerste bespreek, faalt om twee redenen. De eerste reden is dat nergens in het testament met zoveel woorden staat dat C.3, en meer specifiek de woorden ‘niet tijdig’, alleen geldt c.q. gelden indien de waarde van de aandelen is vastgesteld. De tweede reden is dat het hof de lezing van de zus dat een bepaling van die strekking besloten ligt in de eerste zin van B.3 omdat daarin verwezen wordt naar artikel 5 van de statuten heeft verworpen, te weten in de één na laatste zin van rov. 3.9 (“Erflater wilde met zijn testament kennelijk regelen dat [de broer] in elk geval binnen zes maanden na zijn overlijden enig aandeelhouder zou zijn.”) en in de zevende zin van rov. 3.10 (“Daarbij past veel meer een strakke termijn van zes maanden na zijn overlijden dan een zachte en onzekere termijn die pas verstrijkt als de waarde van de aandelen is vastgesteld.”), wat niet onbegrijpelijk is. Inderdaad refereren, zoals het hof heeft overwogen, de woorden ‘niet tijdig’ duidelijk aan de termijn van zes maanden die is genoemd in B.3. En inderdaad past bij de zorg van erflater om de continuïteit van de onderneming en bij diens grondhouding zoals omschreven door de notaris, veel meer een strakke termijn van zes maanden, die dus ook geldt als de waarde van de aandelen nog niet is vastgesteld. Hierbij heeft het hof ook (de betekenis van) artikel 5 van de statuten meegewogen. Het hof heeft immers overwogen, in rov. 3.10, dat erflater bij het maken van het sublegaat en de bepaling over de niet tijdigheid kennelijk voor ogen heeft gestaan dat de regeling in artikel 5 van de statuten over de vaststelling van de waarde praktisch uitvoerbaar is binnen zes maanden na zijn overlijden. Deze overweging is niet onbegrijpelijk.

Hetgeen in het kader van de klacht verder nog wordt aangevoerd (randnummer 3.14 hiervoor), treft evenmin doel. Het gaat hier om een uitlegkwestie. De ruimte voor controle in cassatie is daarbij beperkt tot de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast (art. 4:46 BW) en of zijn oordeel een begrijpelijkheidstoets kan doorstaan.23.Het hof is ervan uitgegaan dat erflater een strakke termijn van zes maanden voor ogen stond (rov. 3.10). De broer moest in elk geval binnen zes maanden na het overlijden van erflater enig aandeelhouder van de holding zijn (rov. 3.9). Volgens het hof ging erflater ervan uit dat levering binnen die termijn praktisch uitvoerbaar zou zijn (rov. 3.10). Uitgaande van deze niet onbegrijpelijke uitleg van ‘niet tijdig’ in het testament, is niet van belang hoe, waarom en door wie (door de zus of de broer) het niet tot een tijdige vaststelling van de waarde van de aandelen is gekomen. Dat het hof zich hierover niet heeft uitgesproken, is dan ook niet onbegrijpelijk.24.Evenmin is sprake van een miskenning van de maatstaf van art. 4:46 BW.

Subklacht 5 (randnummer 8. van de procesinleiding)

Deze klacht luidt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de omstandigheid dat erflater, zoals het hof in rov. 3.10 heeft overwogen, aan de leveringsplicht van de zus een “strakke termijn” heeft willen verbinden, een indicatie oplevert voor de uitleg van het testament die door het hof is verkozen. In dit verband wordt aangevoerd dat, zoals het hof in rov. 3.10 heeft vastgesteld, erflater ervan is uitgegaan dat de waarde van de aandelen binnen zes maanden na zijn overlijden zou kunnen worden bepaald. Uit de in rov. 3.10 gereproduceerde verklaring van de notaris blijkt ook dat erflater en notaris geen rekening hebben gehouden met omstandigheden zoals die zich na het overlijden van erflater hebben voorgedaan, te weten dat de broer pas 5 maanden na het overlijden kenbaar maakte dat hij de aandelen van de zus wilde overnemen (rov. 2.1 in samenhang met rov. 2.6), en dat hij toen niet aanbood om de getaxeerde waarde van € 612.681 te betalen maar dat hij besloot een nieuwe waardering door een derde uit te lokken, die hem pas medio februari 2018 suggereerde om voor de aandelen een symbolisch bedrag van € 1 te bieden.25.

De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.10 overwogen dat de termijn van zes maanden eerder bedoeld zal zijn als een “strakke termijn” dan als een “zachte en onzekere termijn die pas verstrijkt als de waarde van de aandelen is vastgesteld”. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat de woorden ‘niet tijdig’ in C.3 duidelijk refereren aan de termijn van zes maanden die is genoemd in B.3 en daarbij heeft het hof in acht genomen hetgeen de notaris heeft verklaard (erflater wenste de continuïteit van zijn onderneming zeker te stellen en als erflater iets wilde dan “moest het potverdorie ook zo gebeuren”) (randnummer 2.10 hiervoor). Deze redenering van het hof is niet onbegrijpelijk (zie ook randnummer 3.15 hiervoor), ook niet als aangenomen wordt, zoals ook het hof heeft gedaan in rov. 3.10, dat erflater ervan is uitgegaan dat de waarde van de aandelen binnen zes maanden na zijn overlijden kon worden bepaald. Dit laatste kan de uitleg van de broer ondersteunen. Het duidt er immers op dat erflater de termijn van zes maanden als een maximale termijn heeft gezien, binnen welke in elk geval geleverd moet worden, op straffe van onterving.

In randnummer 8. van de procesinleiding wordt vervolgens nog geklaagd dat de overweging van het hof in rov. 3.11 dat het testament onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de door de zus bepleite uitleg, evenzeer onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat deze overweging wederom slechts gemotiveerd is door de omstandigheid dat de erflater een strakke termijn heeft verbonden aan de leveringsplicht van de zus. Deze overweging van het hof zou ten onrechte voorbijgaan aan (a) de uitdrukkelijke wens van de erflater om zijn kinderen gelijk te behandelen, welke wens is geconcretiseerd in de testamentaire bepaling (B.3) en waarborg (C.3) dat de zus geen financieel nadeel hoort te ondervinden van de overdracht van haar aandelen aan de broer, en (b) de gedachte achter het opnemen van een strakke leveringstermijn, te weten dat een waardebepaling binnen die termijn mogelijk moet zijn, maar waarbij het scenario dat zich na het overlijden van de erflater heeft ontrold en dat niet (uitsluitend) tot de zus is te herleiden, niet onder ogen is gezien.

Deze klacht leidt tot een herhaling van zetten en faalt. Ik verwijs naar randnummers 3.7, 3.15 en 3.18 hiervoor.

Subklacht 6 (randnummer 9. van de procesinleiding)

In randnummer 9. van de procesinleiding, onder het kopje “Slotsom”, wordt nog een voortbouwklacht naar voren gebracht. Deze treft geen doel, nu alle klachten falen.

Slotsom

Omdat alle klachten wat mij betreft falen, blijft het bestreden arrest in stand.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G