HR, 13-10-2009, nr. 07/12865

‘Het meest verstrekkende verweer is de stelling dat verdachte in de ten laste gelegde periodes geen ambtenaar was.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht moet op grond van de wetsgeschiedenis van dat artikel autonoom worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat het ambtenarenbegrip uit andere wetten, zoals bijvoorbeeld uit de Ambtenarenwet, niet doorslaggevend is, en slechts in beperkte mate richtinggevend is voor het begrip ambtenaar in de artikelen 362 en [3]63 Wetboek van Strafrecht, omdat het doel van die andere wetten afwijkt van dat van dat artikel. Voorts moet de autonome uitleg gegeven worden tegen de achtergrond van het relatief recente fenomeen van het privatiseren van overheidstaken, een fenomeen dat bij de totstandkoming van de strafbepaling niet aan de orde is gekomen bij de parlementaire behandeling. In het licht van het voorafgaande oordeelt het hof een uitleg van het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht naar het doel van die strafbepaling doorslaggevend. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van de artikel[en] 362 en 363 Wetboek van Strafrecht is gelegen in het tegengaan van elke vorm van corruptie van het ambtenarenapparaat en het bevorderen van integer overheidshandelen. Gezien dit doel moeten geen al te hoge eisen worden gesteld aan het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht. Tegen dit licht moet de betekenis van de hierboven genoemde, hier toepasselijke norm uit het reclasseringswerkerarrest2. worden vastgesteld.

Is de taak van [A] B.V een overheidstaak?

Onder andere bij besluit van 18 december 1997 van de gemeente Roermond is [A] B.V. ingevolge artikel 155 van de Gemeentewet opgericht. Op grond van dit artikel kon de gemeenteraad slechts besluiten tot het oprichten van een rechtspersoon als [de] onderhavige indien dat bijzonder aangewezen moest worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. In het raadsvoorstel behorende bij dit bovengenoemde besluit wordt beschreven op welke wijze de taken van het Industrieschap Roerstreek zouden worden ingebracht in de vennootschap [A] B.V. waarna kon worden overgegaan tot de liquidatie van dit industrieschap. Taken van dit industrieschap lagen op het publiekrechtelijk terrein. De kerntaak van [A] B.V. wordt in dit raadsvoorstel als volgt omschreven ‘In [A] B.V. kan deskundigheid worden samengebracht die is toegespitst op de behoefte van de bedrijven die op de terreinen van [A] B.V. zijn gevestigd: met name dus industriële bedrijven. De gemeente heeft een taak t.a.v. de werkgelegenheid in de voorwaardenscheppende sfeer. Dat heeft niet alleen betrekking op de werving van nieuwe bedrijven, maar ook op relatiebeheer met bestaande bedrijven, zodat tijdig knelpunten worden onderkend en naar vermogen handreikingen worden gedaan. Gezien de hoge werkloosheid in de stad Roermond en de absolute prioriteit, die door het gemeentebestuur aan het omlaag brengen daarvan wordt gehecht is actieve bevordering van het leefklimaat in de stad en omgeving, zeker voor nieuwe vestigingen als voor bestaande bedrijven, een van de instrumenten — zeker niet het enige — die voor de bestrijding van de werkloosheid kunnen worden ingezet. [A] B.V. vindt daar zijn kerntaak in. Beleidskaders hiervoor worden vanuit de publieke verantwoordelijkheid door de gemeenten geformuleerd.’

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat op grond van de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken, de kerntaken van de rechtspersoon [A] B.V. overheidstaken zijn. Daarmee strookt dat volgens de statuten alleen gemeentelijke overheden of andere overheidsinstanties aandeelhouder kunnen zijn van [A] B.V. Dat door middel van het oprichten van een rechtspersoon bewust gepoogd werd de gemeentelijke politiek op afstand te houden doet hieraan niet af.

Is sprake van toezicht en controle over [A] B.V. door de overheid?

Het bestuur van [A] B.V. bestond in de ten laste gelegde periode uit een directie bestaande uit één directeur (artikel 6 lid 1 Oprichtingsakte) en een raad van commissarissen (artikel 10 lid 1 oprichtingsakte). De directeur wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de betrokken gemeenten, op bindende voordracht van de raad van commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan aan een bindende voordracht van de directeur steeds onder omstandigheden het bindende karakter ontnemen. Voorts kan de directeur te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden geschorst of ontslagen. De bevoegdheden van de raad van commissarissen wordt nader uitgewerkt in artikel 10 van de oprichtingsakte. In de kern is de raad belast met het toezicht op het beleid van de directie van [A] B.V. en voorts op de algemene gang van zaken. In artikel 7 lid 4 van deze oprichtingsakte van de besloten vennootschap [A] valt te lezen dat [op] het functioneren van de vennootschap in overwegende mate invloed wordt uitgeoefend door publiekrechtelijke instellingen. Voorts wordt in het raadsvoorstel van de gemeente Roermond aangaande de oprichting van [A] B.V. in de paragraaf structuur beschreven ‘in de belangrijke zaken zoals benoeming en het ontslag van de commissarissen en de directeur en de wijziging van de statuten, heeft de aandeelhoudersvergadering, waarin de gemeenten vertegenwoordigd zijn, het laatste woord’.

Op grond van bovenstaande is het hof eveneens en anders dan de verdediging, van oordeel dat de directeur [verdachte], onder toezicht en controle stond van de (gemeentelijke) overheid. Dat dat toezicht en die controle in de praktijk niet of nauwelijks werden uitgeoefend doet aan het bovenstaande niet af.

Status verdachte bij [A] B.V.

Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat [verdachte], in zijn functie van directeur van [A] B.V. ambtenaar was in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht. Of [verdachte] ambtenaar was in de zin van de Ambtenarenwet raakt slechts de formele interne verhouding tussen [verdachte] en zijn werkgever en doet daarom niet af of toe aan het gegeven oordeel. In zoverre wordt ook dit verweer verworpen.’

met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

‘(…)

De rechtbank overweegt op pagina 9, 2e alinea, dat zij de verklaringen van [verdachte] en van [betrokkene 1] omtrent een contante betaling als ongeloofwaardig ter zijde stelt. Het niet in aanmerking nemen van de contante betaling heeft tot gevolg dat daardoor ineens een ‘tekort’ ontstaat en mitsdien een gift. Een gift dient echter met wettige bewijsmiddelen bewezen te worden. Het slechts ongeloofwaardig achten van verklaringen omtrent contante betalingen moet in dit verband als onvoldoende worden beschouwd nu immers een gift met wettige bewijsmiddelen bewezen dient verklaard te worden. Dat betekent in dit verband dat naar mening van de verdediging met wettige bewijsmiddelen bewezen zal moeten worden verklaard dat de contante betaling waarover [verdachte] en [betrokkene 1] gesproken hebben, niet hebben plaatsgevonden. Het ongeloofwaardig zijn daarvan moet als onvoldoende worden beschouwd.

(…)

[Verdachte] heeft echter op pagina 2272 verklaard: ‘u toont mij uw bijlage 01.12.028, zijnde een prijsvergelijking tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Op basis van dit overzicht stel ik vast dat de netto prijs € 10.672 en de bruto prijs derhalve € 12.700,- bedraagt. Resumerend verklaar ik dat afgesproken was dat ik [betrokkene 2], buiten de aanneemsom om, een bedrag van € 10.672,- zou betalen. Mijn voordeel was en is dus ook ongeveer € 2.000,-.’ (…) En op pagina 2273: ‘u vraagt mij waarom ik tijdens mijn eerdere verklaring heb gesproken over een andere toedracht en over de betaling van een ander bedrag verband houdend met de keuken, nl. € 12.000,-. Ik antwoord hierop dat ik op 2 april 2004 een dag na de doorzoeking bezoek kreeg van [betrokkene 2]. Hij deelde mij mede dat die een fiscaal probleem zou krijgen met de keuken. Hij vroeg mij derhalve om alsnog een bedrag van € 2.000,- te betalen zijnde het verschil tussen het bruto en netto aankoopbedrag van de keuken. [Betrokkene 2] vroeg mij of ik bij een politieverhoor wilde zeggen dat ik € 12.000,- contant betaalde in plaats van het werkelijke bedrag waarover ik reeds verklaarde’. Dit is een uiterst geloofwaardige verklaring omdat hieruit duidelijk een associatie blijkt tussen het opgenomen bedrag € 12.672,- en het aan [betrokkene 2] betaalde bedrag (€ 10.672,-) welk verband niet verzonnen kan worden. (…). Uit een en ander volgt dat de uitleg, zoals [verdachte] die pagina 2272 heeft gegeven volledig consistent en geloofwaardig is.

(…)’

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte contant nog EUR 1.000,- aan [B] B.V. heeft betaald (ontvanger [betrokkene 1], directeur van de B.V.) voor de hierboven genoemde geleverde goederen. Het hof overweegt daarover dat het niet de overtuiging heeft gekregen dat die contante betaling heeft plaatsgevonden, en wel om de volgende in onderling verband te beschouwen redenen:

‘hij in de periode van 20 februari 2002 tot en met 31 mei 2003 in de gemeente Roermond, als ambtenaar, te weten als directeur van de [A] B.V. ([A] B.V.), een gift te weten:

de levering en plaatsing van een aantal rolluiken en een sectionaalpoort, voor een totaalbedrag van Euro 2899,99 (inclusief BTW) heeft aangenomen van [betrokkene 1], directeur van [B] B.V. wetende dat deze hem, verdachte, werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, bestaande uit:

het [B] B.V. (om andere dan zakelijke redenen) begunstigen ten opzichte van (een) andere bedrij(f)(ven) opdracht geven tot het leveren en plaatsen van een aantal rolluiken aan het pand [a-straat 1] te [plaats] en aan het pand [a-straat 2a] te [plaats] en aan het pand [a-straat 2b] te [plaats], voor een totaalbedrag van Euro 17.850,- (inclusief BTW).’

‘Feit 5 voor het overige

Vaststaande feiten

In april 2003 leverde [B] B.V. vijf rolluiken en een sektionaaldeur aan verdachte ten behoeve van zijn woning. Uit de facturen van [C] B.V., de orderbevestiging van [D] B.V. en het overzicht van [B] B.V. blijkt dat de inkoopprijs voor die goederen EUR 3.178,30 (exclusief BTW) bedroeg. Voorts dat [verdachte] EUR 2.899,- hiervoor giraal betaald heeft. De gangbare prijs voor een consument ligt doorgaans veel hoger dan de inkoopprijs. Zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] dat een winstpercentage van 55% gangbaar is. (…)’

(…)

De verdediging betwist voorts dat verdachte wist dat hem een gift werd gedaan. Het hof volgt de verdediging daarin niet. Verdachte wist naar het oordeel van het hof dat hem een gift werd gedaan. Het hof leidt dit af uit het feit dat verdachte kennis droeg van het verschil tussen de eerste factuur (EUR 4.760,-) en latere verzonden tweede factuur (EUR 2.899,-) aan verdachte door [B] B.V.

(…)’

‘[v]erder betwist de verdediging dat de gift door verdachte is aangenomen, wetende dat hij in strijd met zijn plicht [B] B.V. te begunstigen ten opzichte van andere bedrijven. Het hof is van oordeel dat verdachte dit voordeel, de gift, opzettelijk heeft aangenomen. [A] B.V. waarvan verdachte directeur was en [B] B.V. hadden in dezelfde periode (april/mei 2003) zakelijke contacten aangaande de levering van rolluiken en zonwering. Het hof is van oordeel dat vanwege deze omstandigheid verdachte ook naar zijn uiterlijke verschijningsvorm heeft moeten begrijpen en dus heeft begrepen dat deze gift was gegeven om te bewerkstelligen dat [B] B.V. bij het beoordelen en verlenen van — toekomstige — opdrachten (om andere dan zakelijke redenen) werd begunstigd ten opzichte van andere bedrijven.’