HR, 03-04-2015, nr. 14/00568

Vermogensrecht. Vennootschapsrecht. Aansprakelijkheidsverklaring moedermaatschappij voor schulden dochtermaatschappij, art. 2:403 lid 1 onder f BW. Gevolgen van dading tussen schuldeiser en (curator) dochtervennootschap voor aansprakelijkheid moedermaatschappij uit hoofde van afgelegde 403-verklaring. Hoofdelijke aansprakelijkheid moedermaatschappij, art. 6:7 e.v. BW. Betekenis ‘garantie’ in aan art. 2:403 BW ten grondslag liggende Europese richtlijnen, keuze Nederlandse wetgever.

Partij(en)

3 april 2015

Eerste Kamer

14/00568

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Wim Laurens Arnold Marie EIKENDAL q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer B.V.,kantoorhoudende te Venlo,

EISER tot cassatie,

advocaten: mrs. A.E.H. van der VoortMaarschalk en P.A. Fruytier,

t e g e n

[verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. Kelkensberg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Eikendal q.q.en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 77479 / HA ZA 07-9 van de rechtbank Roermond van 28 februari 2007 en 17 juni 2009;

b. de arresten in de zaak 200.043.632/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 januari 2012 en 15 oktober 2013.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft mr. Eikendal q.q. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor mr. Eikendal q.q. mede door mr. R.A. Woutering.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) [verweerster] produceert onder meer behuizingen voor cv-ketels. Voor het maken van die behuizingen maakt [verweerster] gebruik van hydraulische persen waarop een zogeheten ‘trekstempel’ wordt geplaatst. Mastertools produceert persgereedschappen. Bia Beheer is de moedermaatschappij van Mastertools.

(iii) Toen de overeenkomst werd gesloten, was door Bia Beheer met betrekking tot Mastertools op de voet van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW een verklaring afgelegd, waarbij Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor schulden uit door Mastertools verrichte rechtshandelingen (hierna: de 403-verklaring).

(iv) Mastertools heeft op 16 of 17 april 2006 een door haar vervaardigde trekstempel bij [verweerster] afgeleverd.

( v) Mastertools heeft aan [verweerster] drie op 19 april 2006 gedateerde facturen gestuurd, met een totaalbedrag van € 7.259,--. [verweerster] heeft deze facturen op 19 mei 2006 aan Mastertools betaald.

(vi) Begin mei 2006 is de bij [verweerster] afgeleverde trekstempel getest onder de pers van [verweerster]. Gebleken is dat daarmee (nog) geen goede producten konden worden gemaakt. De trekstempel is eind juni 2006 aan Mastertools geretourneerd. Ook nadien elders met de trekstempel geproduceerde proefproducten zijn door [verweerster] afgekeurd.

(vii) Nadat eerst nog op 23 oktober 2006 per fax aan Mastertools was bericht dat [verweerster] binnen twee weken een operationeel gereedschap wilde ontvangen, is door de raadsman van [verweerster] bij brief van 24 november 2006 namens [verweerster] (a) de overeenkomst van 28 oktober 2005 buitengerechtelijk ontbonden, (b) Mastertools aansprakelijk gesteld voor de schade en (c) aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door [verweerster] betaalde bedragen. Deze brief is op 27 november 2006 in kopie toegestuurd aan Bia Beheer in verband met de door haar afgegeven 403-verklaring.

(viii) Bij brief van 1 december 2006 heeft de raadsman namens [verweerster] de overeenkomst voor zover nodig nogmaals ontbonden. Dit gebeurde na de ontvangst en afkeuring van producten, die elders met de trekstempel waren gemaakt.

(ix) Mastertools is op 28 maart 2007 door de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.M. Gerrits tot curator. Bia Beheer is door die rechtbank bij vonnis van 2 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is mr. Eikendal tot curator benoemd.

3.2

Kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang heeft [verweerster] in de onderhavige procedure gevorderd (a) dat voor recht wordt verklaard dat Mastertools jegens [verweerster] in verzuim was en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden, en (b) hoofdelijke veroordeling van Mastertools en Bia Beheer tot terugbetaling aan [verweerster] van het door haar aan Mastertools betaalde bedrag en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank die vorderingen afgewezen en in reconventie [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 31.560,-- wegens niet voldane facturen.

3.3.1

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Nadat zij haar memorie van grieven had genomen, heeft zij met mr. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools een dading getroffen. Tegen betaling van een bedrag van € 25.000,-- door mr. Gerrits q.q. aan [verweerster] hebben deze partijen elkaar finale kwijting verleend. Mr. Eikendal q.q. is niet in deze dading gekend. De appelprocedure is geroyeerd voor zover ingesteld tegen mr. Gerrits q.q.

3.3.2

[verweerster] heeft – verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang – in haar gewijzigde eis in hoger beroep gevorderd (a) dat voor recht wordt verklaard dat Mastertools jegens [verweerster] in verzuim was en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden, en (b) veroordeling van Bia Beheer uit hoofde van de 403-verklaring tot betaling aan [verweerster] van door [verweerster] voldane facturen tot een bedrag van in totaal € 7.259,-- in hoofdsom en tot vergoeding van de als gevolg van de wanprestatie van Mastertools geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3.3

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in zijn tussenarrest het verweer van mr. Eikendal q.q. tegen het beroep van [verweerster] op de 403-verklaring verworpen (rov. 4.13 t/m 4.17). In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Mastertools in verzuim is geraakt, dat [verweerster] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden, dat Mastertools aan [verweerster] schade dient te vergoeden en dat de door [verweerster] geschatte schade van € 120.000,-- aannemelijk voorkomt, zodat er ruimte is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.4

De klachten in cassatie betreffen het oordeel in het tussenarrest over de gevolgen van de dading voor de aansprakelijkheid van Bia Beheer uit hoofde van de 403-verklaring. Het hof heeft ter zake als volgt overwogen:

“4.16.1 (…) Ingevolge de aansprakelijkheids-verklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van artikel 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht (HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, LJN: AE4663), waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW.

De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser ([verweerster]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap Mastertools (mr. Gerrits q.q.) als de moedervennootschap Bia Beheer (mr. Eikendal q.q.) tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW).

De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat de schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd.

De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser ([verweerster]) en de hoofdelijk verbonden schuldenaar (mr. Gerrits q.q.) de dading hebben getroffen, zijnde in het onderhavige geval € 25.000.

Het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt aldus.”

3.5

Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat de verplichtingen van de consoliderende vennootschap (Bia Beheer) uit hoofde van de 403-verklaring voortvloeien uit de 403-verklaring zelf en niet uit art. 2:403 BW. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de eerste volzin van de hiervoor in 3.4 geciteerde overweging van het hof volgt onmiskenbaar dat het hoofdelijke aansprakelijkheid afleidt uit de 403-verklaring en niet uit art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de onderhavige 403-verklaring door middel van uitleg vast te stellen.Ook deze klacht faalt. De kennelijke strekking van rov. 4.16.1 is dat Bia Beheer enkel heeft verklaard zich, overeenkomstig de eis van art. 2:403 BW, hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. De klacht stelt niet dat nadere uitleg van de verklaring zou meebrengen dat deze een andere inhoud of strekking heeft dan het hof heeft vastgesteld.

3.6.1

Aan de onderdelen 2, 3 en 4 ligt het standpunt ten grondslag dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring niet verder gaat dan een aansprakelijkheid voor verplichtingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voor zover en voor zolang die verplichtingen nog daadwerkelijk bestaan. Volgens de onderdelen vloeit dit voort uit de aard en strekking van een 403-verklaring in de context van de wet. Ook de Europese richtlijnen die aan art. 2:403 BW ten grondslag liggen, spreken slechts van garantstelling door de consoliderende vennootschap. Voor het onderhavige geval betekent dit volgens de onderdelen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer na de door [verweerster] met mr. Gerrits q.q. getroffen dading zich slechts uitstrekt tot de door de dadingsovereenkomst en finale kwijting beperkte schuld van € 25.000,--.

3.6.2

In het hiervoor in 3.5 overwogene ligt besloten dat de onderhavige 403-verklaring volgens het hof niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. Zoals ook het hof overweegt, is in HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447 (Akzo Nobel/ING) beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Het door de klachten verdedigde standpunt stuit hierop af.

In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens [verweerster], waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. In dit verband is van belang dat het middel niet opkomt tegen het in rov. 4.16.1 besloten liggende oordeel van het hof dat de door [verweerster] en mr. Gerrits q.q. getroffen dading niet meebrengt dat [verweerster] op de voet van art. 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Bia Beheer. Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door mr. Gerrits q.q. betaalde bedrag van € 25.000,--. Aan een en ander heeft het hof in de slotzin van rov. 4.16.1 terecht de conclusie verbonden dat het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt.

3.6.3

De omstandigheid dat de Europese richtlijnen die aan art. 2:403 BW ten grondslag liggen niet spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar van het stellen van een garantie, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of juist is dat met de term ‘garantie’ een borgtocht is bedoeld, die Europese richtlijnen geven slechts minimumvoorschriften en laten aan de nationale wetgever ruimte voor een verder strekkende aansprakelijkheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9). Blijkens art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie uit te werken in een vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid.

3.7

Op grond van het bovenstaande falen de onderdelen 2, 3 en 4. Het voortbouwende onderdeel 5 deelt in het lot van de overige onderdelen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt mr. Eikendal q.q. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 841,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 april 2015.

Conclusie 30‑01‑2015

Inhoudsindicatie

Partij(en)

Zaaknummer: 14/00568

In de voorliggende zaak is er sprake van een moedervennootschap, in wier jaarrekeningen de financiële gegevens van een dochtervennootschap geconsolideerd zijn opgenomen en die zich in een op de voet van artikel 2:403 lid 1, aanhef en sub f, BW afgelegde verklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die uit door de dochtervennootschap verrichte rechtshandelingen voortvloeien. De vraag waarom het in de voorliggende zaak in cassatie gaat, is wat de gevolgen zijn van een schikking, die een crediteur van de dochter-vennootschap met betrekking tot een vordering op de dochtervennootschap heeft getroffen, voor de vordering die die crediteur op de moedermaatschappij heeft uit hoofde van de door laatstgenoemde afgelegde verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Roldatum: 30 januari 2015	mr. Wuisman CONCLUSIE inzake:

	Mr. W.L.A.M. EIKENDAL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer B.V.,
	eiser tot cassatie, advocaten: mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en P.A. Fruytier,
	tegen: [verweerster], verweerster in cassatie, advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. Kelkensberg.

1. Feiten en procesverloop

1.1

De moedermaatschappij is in de onderhavige zaak de vennootschap, die tot 18 januari 2007 Inalfa Industries BV was geheten en sedertdien de naam Bia Beheer BV draagt (hierna: Bia Beheer). Zij houdt sedert 23 december 2004 alle aandelen in de dochtervennootschap, die vóór maart 2006 Inalfa Mastertools B.V. heette en sedertdien Mastertools B.V. wordt genoemd (hierna: Mastertools). De crediteur is verweerster in cassatie, tot 27 juni 2007 [A] genoemd en daarna [verweerster]. (hierna: [verweerster]).

1.2

In cassatie kan verder van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [verweerster] produceert metalen producten, waaronder behuizingen voor cv-ketels van Nefit. Voor het maken van die behuizingen maakt [verweerster] gebruik van hydraulische persen waarop een zogeheten ‘trekstempel’ wordt geplaatst. Daarmee wordt van plaatstaal de behuizing van de cv-ketel getrokken. Mastertools produceert persgereedschappen.

(ii) [verweerster] en Mastertools hebben op 28 oktober 2005 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij Mastertools zich verbond ten behoeve van [verweerster] een trekstempel te vervaardigen en te leveren voor een bedrag van € 52.600,- excl. btw. In deze - in de kooporder 0015909 van [verweerster] vastgelegde - overeenkomst is als leveringsdatum vermeld 24 maart 2006.

(iii) Toen de overeenkomst werd gesloten, was door Bia Beheer met betrekking tot Mastertools op de voet van artikel 2:403, eerste lid, aanhef en sub f, BW een verklaring afgelegd, waarbij Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor schulden uit door Mastertools verrichte rechtshandelingen (hierna: de 403-verklaring).

(iv) Mastertools is overgegaan tot het vervaardigen van een trekstempel, die zij op 16 of 17 april 2006 bij [verweerster] heeft afgeleverd.

(v) Mastertools heeft aan [verweerster] drie op 19 april 2006 gedateerde facturen gestuurd, met een totaalbedrag van € 7.259,-. [verweerster] heeft deze facturen op 19 mei 2006 aan Mastertools betaald.

(vii) [verweerster] heeft haar eigen trekstempel, die aan revisie toe was, na 24 maart 2006 laten reviseren.

(viii) Nadat eerst nog op 23 oktober 2006 per fax aan Mastertools was bericht dat [verweerster] binnen twee weken een operationeel gereedschap wilde ontvangen, is door de raadsman van [verweerster] bij brief van 24 november 2006 namens [verweerster] (a) de overeenkomst van 28 oktober 2005 buitengerechtelijk ontbonden, (b) Mastertools aansprakelijk gesteld voor de schade en (c) aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door [verweerster] gedane betalingen. Deze brief is op 27 november 2006 in kopie toegestuurd aan Bia Beheer in verband met de door haar afgegeven 403-verklaring.

(ix) Bij brief van 1 december 2006 heeft de raadsman namens [verweerster] de overeenkomst voor zover nodig nogmaals ontbonden. Dit gebeurde na de ontvangst en afkeuring van producten, die elders met de trekstempel waren gemaakt.

1.3

Op 19 december 2006 heeft [verweerster] tegen Mastertools en Bia Beheer een gerechte-lijke procedure bij de rechtbank Roermond aangespannen.

In die procedure is door [verweerster] in conventie – na vermeerdering van eis – gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank (a) voor recht verklaart dat Mastertools vanaf week 13 van 2006 jegens [verweerster] in verzuim was, en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden per 24 november, althans per 1 december 2006 en (b) Mastertools en Bia Beheer hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan [verweerster] van het door haar reeds aan Mastertools betaalde bedrag van € 7.259,-, te vermeerderen met rente, alsmede tot vergoeding van de als gevolg van het tekortschieten van Mastertools geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Mastertools en Bia Beheer hebben tegen de vorderingen van [verweerster] verweer gevoerd en op hun beurt – na vermindering van eis – in reconventie gevorderd dat de rechtbank [verweerster] veroordeelt tot betaling van de onvoldaan gebleven facturen ten bedrage van in totaal € 31.560,-, en tot betaling van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.

[verweerster] heeft deze reconventionele vorderingen bestreden.

1.4

Mastertools is op 28 maart 2007 door de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. M.M. Gerrits tot curator. Deze heeft het geding tegen Mastertools overgenomen.

Nadat partijen in eerste aanleg de stukken van het geding voor vonnis hadden gefourneerd, is ook Bia Beheer door de rechtbank Roermond bij vonnis van 2 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is mr. Eikendal tot curator aangesteld.

1.5

In haar eindvonnis van 17 juni 2009 is de rechtbank tot de volgende beslissingen gekomen.

De in conventie gevorderde verklaringen voor recht inzake het in verzuim geraakt zijn van Mastertools en het buitengerechtelijk ontbonden geraakt zijn van de overeenkomst van 28 oktober 2005 wijst de rechtbank af. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerster] niet vastgehouden aan de aanvankelijk met Mastertools overeengekomen leveringsdatum en is zij in schuldeisersverzuim geraakt door Mastertools in november 2006 niet in de gelegenheid te stellen om de door Mastertools gefabriceerde trekstempel af te leveren. Omtrent de vorderingen tot terugbetalen van de voldane facturen en tot vergoeding van de geleden schade kan naar het oordeel van de rechtbank geen beslissing worden genomen; zij dienen bij de curator ter verificatie te worden aangemeld. Voor zover de conventionele vorderingen tot Bia Beheer zijn gericht, oordeelt de rechtbank dat de door haar afgelegde 403-verklaring niet tot aansprakelijkheid jegens [verweerster] heeft geleid, omdat er bij Mastertools geen schuld aan [verweerster] is ontstaan.

De rechtbank heeft in reconventie [verweerster] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Mastertools een bedrag van € 31.560,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te betalen. Zij heeft de vorderingen van Bia Beheer en Mastertools voor het overige afgewezen.

1.6

Tegen het vonnis van 17 juni 2009 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Nadat [verweerster] haar memorie van grieven had genomen, heeft zij met mr. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools een dading getroffen. Op grond daarvan heeft mr. Gerrits q.q. een bedrag van € 25.000,- aan [verweerster] betaald. In het kader van de dading hebben [verweerster] en mr. Gerrits q.q. elkaar verder finale kwijting verleend. Mr. Eikendal is in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer niet in deze dading gekend. De appelprocedure, voor zover tegen mr. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools ingesteld, is geroyeerd.

1.7

[verweerster] heeft het hof – zoals verduidelijkt in haar wijziging van eis – verzocht om het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2009 te vernietigen en verderom (a) voor recht te verklaren dat Mastertools vanaf week 13 van 2006 in verzuim was jegens [verweerster] en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools van 28 oktober 2005 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden per 24 november 2006, althans 1 december 2006, en (b) Bia Beheer uit hoofde van art. 2:403 BW te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van i) de drie door [verweerster] voldane facturen van in totaal € 7.259,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, ii) het door [verweerster] krachtens het te vernietigen rechtbankvonnis betaalde bedrag van € 31.560,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en iii) een vergoeding voor alle als gevolg van de wanprestatie van Mastertools geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.8

Mr. Eikendal q.q. heeft de door [verweerster] aangevoerde grieven en de door haar in appel ingestelde vorderingen bestreden. Naar aanleiding van het beroep van [verweerster] op de door Bia Beheer afgelegde 403- verklaring heeft mr. Eikendal q.q. betoogd, verkort weergegeven, dat [verweerster] geheel vrijwillig voor een lager bedrag dan het door haar gevorderde schadebedrag een dading met (de curator van) Mastertools is aangegaan, dat als gevolg van de getroffen dading de vordering op Mastertools teniet is gegaan, en dat de strekking van de 403-verklaring niet zover reikt dat [verweerster] dan toch nog voor het meerdere Bia Beheer kan aanspreken.

1.9

In zijn tussenarrest van 24 januari 2012 – rov. 4.13 t/m 4.17 – verwerpt het hof het verweer van mr. Eikendal q.q. tegen het beroep van [verweerster] op de 403-verklaring ter onderbouwing van de tegen Bia Beheer gerichte vorderingen. Vervolgens komt het hof in zijn eindarrest van 15 oktober 2013 tot de conclusie dat Mastertools op 24 maart 2006 in verzuim is geraakt, dat [verweerster] de overeenkomst van 28 oktober 2005 per 6 november 2006 buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden, dat Mastertools aan [verweerster] de door deze vanaf 24 maart 2006 geleden schade heeft te vergoeden en dat de door [verweerster] geschatte schade van € 120.000,- aannemelijk voorkomt, zodat er ruimte is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Al in zijn tussenarrest verklaart het hof [verweerster] niet-ontvankelijk in haar vordering, voor zover tegen Bia Beheer gericht, tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan Mastertools heeft betaald.

1.10

Tegen de arresten van 24 januari 2012 en 15 oktober 2013 heeft mr. Eikendal q.q. op 15 januari 2014, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben daarna hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. [verweerster] heeft ten slotte nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het voorgedragen cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. De daarin opgenomen klachten richten zich voornamelijk tegen rov. 4.16.1 van het tussenarrest, waarin het hof in verband met de door Bia Beheer afgelegde 403-verklaring het volgende overweegt:

“4.16.1 (…) Ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van artikel 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht (HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, LJN: AE4663), waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW. De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser ([verweerster]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap (Mastertools; mr. Gerrits q.q.) als de moedervennoo-schap (Bia Beheer; mr. Eikendal q.q.) tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW).

Het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt aldus.”

onderdeel 1

2.2

In onderdeel 1 wordt tegen deze overweging aangevoerd dat het hof miskent dat datgene waartoe de consoliderende vennootschap (Bia Beheer) zich hoofdelijk verplicht niet uit art. 2:403 BW voortvloeit maar uit de 403-verklaring zelf, zodat het hof ten onrechte nalaat de inhoud van die verklaring door middel van uitleg vast te stellen.

2.3

Deze klacht treft geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Rov. 4.16.1, en met name de eerste volzin daaruit, is niet te verstaan als dat volgens het hof de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer voor de schulden van Mastertools uit door haar verrichte rechtshandelingen uit artikel 2:403 lid 1, aanhef en sub f BW zelf voortvloeit. Het hof spreekt in die volzin van “de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f, BW”. Daarmee geeft het hof te kennen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer voor de schulden van Mastertools uit door haar verrichte rechtshandelingen voortvloeit uit een aansprakelijkheidsverklaring van haar (Bia Beheer) als bedoeld in artikel 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW. Zou het hof het oog hebben gehad op een voor Bia Beheer uit de wet zelf voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid, dan zou, zo ligt voor de hand, het hof niet gesproken hebben van een aansprakelijkheidsverklaring.

2.4

Voor de lezing van mr. Eikendal q.q. van rov. 4.16.1 pleit evenmin dat, zoals in de laatste zin van het onderdeel wordt opgemerkt, het hof heeft nagelaten door middel van uitleg de door Bia Beheer afgelegde verklaring uit te leggen. Doordat de door Bia Beheer daadwerkelijk afgelegde 403-verklaring niet in het geding is overgelegd, bestond er voor het hof geen aanleiding en ook geen mogelijkheid om apart of met zoveel woorden aandacht te schenken aan de uitleg van de concreet door Bia Beheer afgelegde verklaring. Nu tussen partijen niet in geschil was dat er door Bia Beheer een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW was afgelegd, kon het hof onder de zojuist genoemde omstandigheid volstaan met ervan uit te gaan dat er door Bia Beheer een verklaring was afgegeven die inhield dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor de schulden van Mastertools die voor deze uit door haar verrichte rechtshandelingen zouden voortvloeien.

onderdelen 2, 3 en 4

2.5

In de onderdelen 2, 3 en 4 wordt ervan uitgegaan dat de eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer voor de schulden van Mastertools uit door deze verrichte rechtshandelingen voortvloeit uit een door Bia Beheer op de voet van artikel 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW afgelegde aansprakelijkheidsverklaring en niet uit de wet zelf. Met genoemde onderdelen wordt de vraag aan de orde gesteld welke verbintenisrechtelijke werking aan de 403-verklaring toekomt in de verhouding tussen de moedermaatschappij (Bia Beheer) en de crediteur ([verweerster]) van de vrijgestelde groepsmaatschappij (Mastertools).(1.)

2.5.1

De in genoemde onderdelen opgenomen klachten komen in de kern genomen hierop neer dat het hof heeft miskend dat, wanneer een moedermaatschappij in een 403-verklaring te kennen geeft hoofdelijke aansprakelijkheid te aanvaarden, die aansprakelijkheid van die moedervennootschap niet verder gaat dan een aansprakelijkheid voor verplichtingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voor zover en voor zolang zij nog daadwerkelijk bestaan, en dat bijgevolg de moedermaatschappij niet meer voor een met een rechtshandeling van de vrijgestelde groepsvennootschap samenhangende verplichting kan worden aangesproken, voor zover deze vennootschap als gevolg van een dadingsovereenkomst en een daarbij overeengekomen kwijting niet meer iets in verband met die verplichting verschuldigd is. Voor het onderhavige geval betekent dit, dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer na de door [verweerster] met de curator in het faillissement van Mastertools getroffen dading zich slechts uitstrekt tot de door de dadingsovereenkomst en finale kwijting beperkte schuld van € 25.000,-.

2.5.2

Voor het hiervoor in 2.5.1 weergegeven standpunt wordt een beroep gedaan op de strekking van de 403-verklaring. Die strekking is, zo wordt betoogd, het bieden van een compensatie voor de omstandigheid dat de daadwerkelijke vermogenspositie van de vrijgestelde groepsmaatschappij niet meer waarneembaar is, nu deze nog slechts een minimale jaarrekening hoeft te publiceren. De compensatie bestaat hieruit dat met het aanvaarden door de moedermaatschappij van hoofdelijke aansprakelijkheid zekerheid wordt geboden voor de voldoening van schulden, die voor de vrijgestelde groepsvennootschap voortvloeien uit door deze verrichte rechtshandelingen. Aan de compensatiegedachte wordt echter met betrekking tot die hoofdelijke aansprakelijkheid tevens deze beperking ontleend dat deze niet verder reikt dan tot dat wat de vrijgestelde groepsmaatschappij uiteindelijk daadwerkelijk verschuldigd blijkt te zijn. Voor deze beperking wordt verder ook steun gezocht bij de Europese richtlijnen die aan artikel 2:403 BW ten grondslag liggen.(2.) Daarin wordt slechts gesproken van een garantiestelling door de consoliderende moedermaatschappij.

Op een en ander wordt uitvoerig ingegaan in de hoofdstukken 3 en 4 van de Schriftelijke Toelichting in cassatie van de zijde van mr. Eikendal q.q. Het ingenomen standpunt wordt onderbouwd met diverse citaten uit juridische geschriften.

2.6

Bij het door mr. Eikendal q.q. verdedigde standpunt omtrent de aard en werking van een 403-verklaring, die naar zijn bewoordingen inhoudt de aanvaarding door de moedermaatschappij van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit rechtshandelingen voortspruitende schulden van een vrijgestelde groepsmaatschappij, komt aan de hoofdelijke aansprakelijkheid een werking toe die overeenkomt met die van een borgtocht.(3.) Bij een werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid als die van een borgtocht zal de mate waarin de moedermaatschappij uit hoofde van de aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken, afhangen van de mate waarin op dat moment de vrijgestelde groepsmaatschappij (nog) zelf voor de betrokken schuld kan worden aangesproken.

In zijn Akzo Nobel/ING-arrest van 28 juni 2002(4.) heeft de Hoge Raad evenwel toekenning van de werking aan een 403-verklaring als die door mr. Eikendal q.q. verdedigd, afgewezen. De Hoge Raad vat daarbij de 403-verklaring op als een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moeder-maatschappij ontstaat (rov. 3.4.3). Wat een dergelijke 403-verklaring in een concreet geval inhoudt of meebrengt, moet, aldus de Hoge Raad, door uitleg van de betrokken verklaring worden vastgesteld (rov. 3.4.2). Na vooropgesteld te hebben dat de door Akzo Nobel als moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden die uit rechtshandelingen van een – aanvankelijk – onder Akzo Nobel ressorterende dochtervennootschap voortvloeien en dat bij de uitleg van die 403-verklaring de aard en strekking van die verklaring een rol spelen, oordeelt de Hoge Raad dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de oordelen dat de 403-verklaring in de verhouding van de contractant van de dochtermaatschappij tot de moedermaatschappij Akzo Nobel leidt tot een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW en dat de moedermaatschappij Akzo Nobel in de positie is komen te verkeren als had zij zich ten behoeve van de dochtervennootschap jegens de contractant tot borg gesteld (rov. 3.4.5 en 3.4.6).

2.7

In de verwerping door de Hoge Raad van de oordelen dat er sprake zou zijn van een afhankelijk recht of dat die hoofdelijke aansprakelijkheid op één lijn zou zijn te stellen met borgtocht, ligt besloten dat naar het oordeel van de Hoge Raad, wanneer een 403-verklaring niet meer inhoudt dan de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, die hoofdelijke aansprakelijkheid naar zijn aard en werking is op te vatten als een hoofdelijke verbondenheid zoals voorzien in afdeling 2 van boek 6 BW. Bij die hoofdelijke verbondenheid geldt blijkens artikel 6:7 BW als uitgangspunt dat de betrokken crediteur jegens iedere hoofdelijk verbonden schuldenaar een apart recht op nakoming voor het geheel heeft en dat nakoming door een van de schuldenaren, waarmee inbetalinggeving en verrekening gelijk zijn te stellen, bevrijdend werkt voor de andere schuldenaren. Afstand van recht tegenover één van de schuldenaren heeft blijkens artikel 6:9 BW die bevrijdende werking daarentegen niet, behoudens voor zover het gaat om een afstand van recht om niet, die afstand ook bedoeld is voor de andere schuldenaren en de schuldenaar tot wie de afstandsverklaring is gericht, de afstand aanvaardt. Ook andere lotgevallen met betrekking tot één van de vorderingen, zoals verjaring van de rechtsvordering en in verzuim geraken van één van de schuldenaren, beïnvloeden de vordering op een andere hoofdelijk verbonden schuldenaar niet.(5.)

2.8

De compensatie voor het verminderde inzicht in de financiële/economische situatie van de vrijgestelde groepsvennootschap kan worden gevonden in een 403-verklaring, waarbij de moedermaatschappij zich voor de schulden van de vrijgestelde groepsvennootschap niet verder hoofdelijk verbindt dan het geval is bij borgtocht. Maar de compensatie kan evenzeer bestaan uit een zich hoofdelijk verbinden door de moedermaatschappij op de voet van de hoofdelijke verbondenheid als voorzien in afdeling 2 van boek 6 BW. In het feit dat de moedermaatschappij ervoor kiest om een groepsmaatschappij aan het economisch verkeer te doen deelnemen zonder aan de andere deelnemers aan dat verkeer het gebruikelijke inzicht in de financieel/economische situatie van de groepsmaatschappij te bieden, kan evenzeer een rechtvaardiging worden gevonden om uit de 403-verklaring een meer zelfstandige vordering jegens de moedermaatschappij af te leiden. De betrokken groepsmaatschappij komt daardoor immers dichter aan te liggen tegen het zijn van een onzelfstandig bedrijfsonderdeel van de moedermaatschappij. Nu de betekenis van een 403-verklaring afhangt van de uitleg van de concreet afgelegde verklaring, ligt het bij die stand van zaken in de reden om aan een 403-verklaring, die niet meer inhoudt dan een aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, eerder de betekenis toe te kennen van een zich hoofdelijk verbinden op de voet van afdeling 2 van boek 6 BW dan de betekenis van een zich hoofdelijk verbinden op de voet van borgtocht. Om uit een 403-verklaring een zich hoofdelijk verbinden op deze laatste voet af te leiden zal van omstandigheden moeten blijken die duidelijk wijzen op een bedoeling bij de moedervennootschap om zich niet verder hoofdelijk te willen verbinden dan het geval is bij borgtocht. In de tekst van artikel 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW zelf is daarvoor een onvoldoende aanknopingspunt te vinden. Daar wordt immers ook van niet meer gesproken dan van dat “de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden.”

2.9

Ook het feit dat in de Europese richtlijnen, die aan artikel 2:403 BW ten grondslag liggen, gerept wordt van ‘garantiestelling’ noopt niet een concreet afgelegde 403-verklaring, die niet meer inhoudt dan een aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, op te vatten als een verklaring waarmee de betrokken moedermaatschappij beoogt zich borg te stellen voor schulden van een vrijgestelde groepsmaatschappij. In de eerste plaats is een garantiestelling niet zonder meer gelijk te stellen met een borgstelling. Dit geldt in het bijzonder niet voor een ‘abstracte garantie’. Verder laten de Europese richtlijnen toe dat de nationale wetgever aan de ‘garantiestelling’ invulling geeft in de vorm van hoofdelijke verbondenheid als bedoeld in afdeling 2 van boek 6 BW. Zoals aan het slot van voetnoot 2 vermeld, geven de richtlijnen immers minimumvoorschriften.(6.)

2.10

De in het onderhavige geval aan de orde zijnde 403-verklaring houdt in de verhouding tot Mastertools ook niet meer in dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die voor Mastertools voortvloeiden uit door haar verrichte rechtshandelingen. Gelet op wat hiervoor in 2.6 t/m 2.9 is opgemerkt, is het onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof die verklaring heeft uitgelegd als dat Bia Beheer daarmee een hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard als voorzien in afdeling 2 van Boek 6 BW en niet een hoofdelijke aansprakelijkheid op de beperktere voet van borgtocht.

2.11

De tussen [verweerster] en mr. Gerrits q.q. getroffen dading met de daarin opgenomen kwijting merkt het hof in rov. 4.16 – in cassatie onbestreden – aan als een afstand van het vorderingsrecht van [verweerster] jegens Mastertools. Die afstand vormt geen afstand van recht om niet als bedoeld in artikel 6:9 BW. Dit betekent dat de afstand van het vorderingsrecht van [verweerster] jegens Mastertools het vorderingsrecht van [verweerster] op Bia Beheer niet heeft aangetast, behalve voor zover die afstand van recht gepaard is gegaan met een daadwerkelijke betaling van een bedrag van € 25.000,- door mr. Gerrits q.q. aan [verweerster].

2.12

Kortom, de onderdelen 2, 3 en 4 treffen geen doel.

onderdeel 5

2.13

De klacht in onderdeel 5 bouwt geheel voort op de klachten in de voorafgaande onderdelen. Nu deze klachten om de hierboven uiteengezette redenen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht in onderdeel 5.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 30‑01‑2015

. Zie voor een nog vrij recente algemene beschouwing over de 403-verklaring C. Spierings, Verbintenisrechtelijke aspecten van de 403-verklaring; over eenzijdigheid, uitleg en vergeten verklaringen NTBR 2012/14.

. Zie in dit verband: de Vierde Richtlijn van de Raad van Europese Gemeenschappen van 25 juli 1978, PbEG 1978, L 222, art. 57 lid 1, aanhef en onder c, welk artikel is gewijzigd bij de Zevende Richtlijn 83/349/EEG van de Raad van Europese Gemeenschappen van 13 juni 1983, Pb EEG 1983, L193, art. 43. Beide richtlijnen zijn ingetrokken bij Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van de Europese Unie van 26 juni 2013, PbEU 2013, L182, 19. In artikel 37, aanhef en onder 3 wordt voor de ontheffing van de verplichting tot toepassing van de voorschriften inzake de inhoud, controle en openbaarmaking van de jaarlijkse financiële overzichten op ondernemingen, die een dochtervennootschap zijn, de voorwaarde gesteld: “de moederonderneming heeft zich garant verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen.” Uit overweging 8 in de considerans van laatstgenoemde richtlijn blijkt dat met deze richtlijn beoogd wordt gelijkwaardige juridische minimumvoorschriften op het niveau van de Unie te geven. Dat biedt de ruimte voor verder reikende regelingen op nationaal niveau.

. Die visie op de 403-verklaring vindt in de literatuur steun. Door nog al wat auteurs wordt aan de op een 403-verklaring stoelende hoofdelijke aansprakelijkheid een werking als die van een borgtocht toegekend, althans wordt het wenselijk geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid die werking zou hebben, zodat de vordering op de moedermaatschappij een afhankelijk en subsidiair karakter heeft. Zie in dit verband: H.C.F. Schoordijk, Hoofdelijkheid in het algemeen en de 2-403 lid 1 sub f verklaring in het bijzonder, bijdrage in: Trust en onderneming, publicatie vanwege Centre for Company law Tilburg, 2003, blz. 59-82; A.G. de Neve, De concernvrijstellingsregeling: de 403-aansprakelijkstelling volgens de Hoge Raad, blz. 239 (lk)/240 (rk); S.M. Bartman, 403-verklaring blijft bron van misverstand, Ondernemingsrecht 2004-1/2, blz. 51; N.E.D. Faber, annotatie bij hof ’s-Gravenhage 6 februari 2007, JOR 2007, 103, sub 3.2; J.W.A Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss. RUN, 2011, blz. 306; M.H.E Rongen, Cessie, diss. RUN, 2012, blz. 1303/1304; R.I.V.F. Bertrams, annotatie bij hof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2012, JOR 2012, 165, sub 4; S. Timmerman en R.M. de Winter, Van 403-verklaringen, achterstelling en afhankelijkheid, MvV 2013, blz. 360 (rk)/361 (lk).

. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002, 447, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2002/136, m.nt. S.M. Bartman.

. Zie meer hierover in Asser/Hartkamp&Sieburgh, 6-1*, 2012, nr. 100 en 111 t/m 120.

. Zie in dit verband ook H. Beckman in zijn annotatie in Ondernemingsrecht 2014/83 bij HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:898, NJ 2014/309 m.nt. P. van Schilfgaarde, RvdW 2014, 590, JOR 2014, 190 m.nt. E.A. van Dooren.

Beroepschrift 15‑01‑2014

CASSATIEDAGVAARDING

[Vandaag, de vijftiende januari tweeduizendveertien]

op verzoek van

[mr. Wim Laurens Arnold Marie EIKENDAL, kantoorhoudende te Venlo, …] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Venray (hierna: ‘de curator’ resp. ‘Bia Beheer’), die woonplaats kiest aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM) Amsterdam (Houthoff Buruma), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en P.A. Fruytier, die door de curator zijn aangewezen om als zodanig hem te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure,

[heb ik, Cornelis Lam, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Arno Reinoud Flanderijn, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Amhem, aldaar kantoorhoudende aan het Kroonpark 16;]

[gedaagde] B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd en kantoorhoudend te ([postcode]) [vestigingsplaats] aan de [adres] (‘[gedaagde]’), die in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen te (6903 PZ) Zevenaar aan het Mercurion 22, ten kantore van de advocaat mr. R.H. van de Beeten,

1.

op laatst vermeld adres exploot gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv, sprekende met en een afschrift hiervan latende aan:

[mevrouw M. Boers, aldaar werkzaam,]

2.

aangezegd dat de curator cassatieberoep instelt tegen het tussenarrest, gewezen op 24 januari 2012 (‘TA’), en het eindarrest, gewezen op 15 oktober 2013 (‘EA’), van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch (het ‘hof’), in de zaak met zaaknummer 200.043.632/01, tussen de curator als geïntimeerde en [gedaagde] als appellante (de ‘arresten’);

3.

gedagvaard om op vrijdag 31 januari 2014, om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

4.

aangezegd dat indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

5.

aangezegd dat bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

6.

aangezegd dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website www.kbvg.nl/griffierechtentabel:

7.

aangezegd dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven1. heeft overgelegd:

1^e.: een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
2^e.: een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

8,

De curator voert tegen de arresten aan als:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de. arresten is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

A. Inleiding

1

, Bia Beheer is sinds 23 december 2004 enig aandeelhouder van Mastertools B.V. (‘Mastertools’).2. Bia Beheer3. heeft voor Mastertools een aansprakelijkheidsverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:403 lid 1 aanhef onder f BW.4.

2.

[gedaagde] en Mastertools hebben op 28 oktober 2005 een overeenkomst gesloten5. op grond waarvan Mastertools ten behoeve van [gedaagde] een zogenaamde trekstempel zou vervaardigen en leveren.6. Tussen [gedaagde] en Mastertools is vervolgens geschil ontstaan over (onder meer) de vraag of de trekstempel voldeed aan hetgeen [gedaagde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarop heeft (de advocaat van) [gedaagde] de overeenkomst meermaals (op 24 november 20067. en op 1 december 20068.) schriftelijk ontbonden en schadevergoeding gevorderd. [gedaagde] heeft de 24 november-brief in verband met de 403-verklaring ook aan Bia Beheer gezonden.9.

3.

[gedaagde] heeft Mastertools en Bia Beheer vervolgens op 19 december 2006 gedagvaard en gevorderd

(i): een verklaring voor recht dat Mastertools vanaf 24 maart 2006 jegens [gedaagde] in verzuim was en dat de overeenkomst tussen hen was ontbonden per 24 november 2006,
(ii): hoofdelijke veroordeling van Mastertools en Bia Beheer (de laatste uit hoofde van de 403-verklaring) tot terugbetaling van enkele reeds betaalde facturen ad EUR 7.259,-, tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, en tot betaling van de proceskosten.10.

4.

Op 28 maart 2007 is Mastertools failliet verklaard met aanstelling van mr. Gerrits tot curator.11.Bia Beheer is op 2 juni 2009 failliet verklaard met aanstelling van mr. Eikendal tot curator.12.

5.

[gedaagde] heeft bij appeldagvaarding van 15 september 2009 hoger beroep ingesteld tegen het grotendeels voor haar nadelige vonnis van de rechtbank d.d. 17 juni 2009. Na het dienen van memorie van grieven hebben [gedaagde] en (de curator van) Mastertools een dadingsovereenkomst gesloten en hebben zij elkaar finale kwijting verleend.13. De procedure tussen [gedaagde] en Mastertools is vervolgens geroyeerd.14. [gedaagde] heeft haar vordering jegens Bia Beheer verminderd met het (schikkings)bedrag van EUR 25.000,-15.

6.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde], als gevolg van de tussen haar en (de curator van) Mastertools gesloten dadingsovereenkomst en finale kwijting, jegens Bia Beheer geen aanspraak meer heeft uit hoofde van de door Bia Beheer afgegeven 403-verklaring. Ratio en strekking van de verklaring staan daaraan volgens de curator in de weg.16.

B. Oordeel hof en klachten

0.

In TA rov. 4.16.1 oordeelt het hof ter verwerping van het hiervoor onder 6 genoemde verweer, dat

(a): ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van art 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW de moedervennootschap hoofdelijk verbonden wordt voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden;
(b): hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht, waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van art. 7:855 BW;
(c): de hoofdelijkheid met zich brengt dat de schuldeiser ([gedaagde]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap als de moedervennootschap tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW);
(d): de omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat schuldeiser en die schuldenaar elkaar in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, niet betekent dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd;
(e): de dading slechts tot gevolg heeft dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser ([gedaagde]) en de hoofdelijk verbonden schuldenaar (mr. Gerrits q.q.) de dading hebben getroffen, zijnde in het onderhavige geval EUR 25.000,-.

Met dit oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

1.

Het hof miskent allereerst dat hetgeen waartoe een door art. 2:403 sub f BW bedoelde verklaring de consoliderende vennootschap (i.c. Bia Beheer) hoofdelijk verplicht, voortvloeit uit de verklaring van de consoliderende vennootschap zelf (en niet uit art. 2:403 BW).17. Waartoe de 403-verklaring verplicht, laat zich dus niet in abstracto, maar slechts door middel van uitleg van de daadwerkelijk gegeven verklaring beantwoorden. Het hof laat daarom ten onrechte in het geheel na de inhoud van Bia Beheers 403-verklaring door middel van uitleg vast te stellen.

2.

Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is 's hofs oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Bij de uitleg van de 403-verklaring spelen aard en strekking van de verklaring in de context van de wet immers als uitgangspunt een doorslaggevende rol.18. Die aard en strekking brengen mee dat een 403-verklaring als uitgangspunt slechts de hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende vennootschap inhoudt voor de uit rechtshandelingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voortvloeiende daadwerkelijk (nog) bestaande betalingsverplichtingen,19. en zich dus niet uitstrekt tot hetgeen een vrijgestelde groepsvennootschap als gevolg van een dadingsovereenkomst en finale kwijting niet meer verschuldigd is. Een 403-verklaring strekt er namelijk toe zekerheid te bieden aan prospectieve en bestaande contractanten voor uit rechtshandelingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voortvloeiende schulden, nu zij de daadwerkelijke vermogenspositie van de vrijgestelde groepsvennootschap zelf niet meer kunnen waarnemen uit de minimale jaarrekening die de vrijgestelde groepsvennootschap nog moet publiceren bij gebruikmaking van de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW.20. Ook de Europese richtlijnen die ten grondslag liggen aan art. 2:403 BW21. spreken (slechts) van garantstelling door de consoliderende vennootschap. Dat impliceert een tot de daadwerkelijke betalingsverplichtingen van de vrijgestelde groepsvennootschap beperkte aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van Bia Beheer op grond van de door haar afgegeven 403-verklaring strekt zich daarom als uitgangspunt slechts uit tot de door de dadingsovereenkomst en finale kwijting beperkte schuld van Mastertools ter hoogte van EUR 25.000,-.

3.

In ieder geval is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder (evenwel ontbrekende) motivering niet valt in te zien waarom Bia Beheers 403-verklaring in dit geval een verdergaande strekking zou hebben gehad en Bia Beheer heeft bovendien uitdrukkelijk en uitvoerig bepleit dat de 403-verklaring i.c. in de bovengenoemde beperkte zin dient te worden uitgelegd en dat haar aansprakelijkheid derhalve niet verder reikt dan hetgeen Mastertools na de dadingsovereenkomst en de finale kwijting aan [gedaagde] verschuldigd is.22.

4.

Voor zover het hof met zijn oordeel in TA rov. 4.2 (b) dat de aansprakelijkheidsverklaring is afgegeven voor alle uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden en niet beperkt was, heeft geoordeeld dat Bia Beheers 403-verklaring niet was beperkt tot het als gevolg van de dadingsovereenkomst en finale kwijting door Mastertools aan [gedaagde] verschuldigde, is dat oordeel in het licht van de klachten uit middelonderdeel 1–3 eveneens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

5.

Met het slagen van (een van) voornoemde klachten kunnen 's hofs oordeel in EA rov. 7.19 dat [gedaagde]s grieven slagen en dat het vonnis moet worden vernietigd alsmede het dictum voor zover het de veroordeling van de curator betreft, evenmin in stand blijven.

Conclusie

De curator vordert op grond van dit middel de vernietiging van de arresten, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten.

de kosten dezes zijn:
Exploit	: €	77,52
Opslag (BTW 21%)	: €	16,28
Totaal	: €	93,80

eiser(es) / requirante kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet-verrekenen, derhalve worden bovengenoemde kosten verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet;

(t.k.-)gerechtsdeurwaarder.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 15‑01‑2014

Te raadplegen op http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Tarleven-griffierecht/Pages/Griffierecht-Civlele-zaken-bli-de-Hoge-Raad.aspx

TA rov. 4.2(b); prod. 6 bij akte hoger beroep [gedaagde].

Bia Beheer heette tot 18 Januari 2007 ‘Inalfa Industries B.V.’ (TA rov. 4.2 (b)). De curator gebruikt hierna steeds de naam ‘Bia Beheer’.

TA rov. 4.2(b); prod. 4 bij akte hoger beroep [gedaagde].

TA rov. 4.2(e); MvA § 10; prod. 3 bij akte hoger beroep [gedaagde].

EA rov. 7.1 (ii).

Prod. 28 bij akte hoger beroep [gedaagde].

TA rov. 4.2(u); prod. 30 bij akte hoger beroep [gedaagde].

TA rov. 4.2(s); prod. 29 bij akte hoger beroep [gedaagde].

TA rov. 4.3.

TA rov. 4.6.

TA rov. 4.8.

TA rov. 4.10.

TA rov. 4.10.

Akte d.d. 7 september 2010 + TA rov. 4.11.

16.

MvA § 69–88.

17.

HR 26 juni 2002, JOR 2002/136, NJ 2002, 447; Hof Den Bosch 13 november 2009, JOR 2009/279 (een andere Bia Beheer-uitspraak). Zie bijv. ook Bartman/Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 225–226.

18.

Vgl. HR 28 juni 2002, JOR 2002/136, NJ 2002, 447, rov. 3.4.2.

19.

Vgl. A.G. de Neve, ‘De concernvrijstellingsregeling: de 403-aansprakelijkstelling volgens de Hoge Raad’, Tvl 2002, p. 235; de noot van Bartman onder het ING/Akzo-arrest in JOR 2002/136, § 2; Bartman/Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 221–222; de noot van Bertrams onder het onderhavige tussenarrest: Hof Den Bosch 4 mei 2012, JOR 2012/165; S. Timmerman en R.M. de Winter, ‘Van 403-verklaringen, achterstelling en afhankelijkheid’, MvV2013/12, p. 355 e.V., § 3.

20.

Zie o.a. Asser/Maeijer 2-III, nr. 438–439; J.W. Berk, ‘Enkele opmerkingen bij artikel 403 boek 2 burgerlijk wetboek’, O&F 2007/76, p. 15; W.M. Blom, ‘Het schuldbegrip in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW’, V&O 2005/10, p. 178; A.G. de Neve, ‘De concernvrijstellingsregeling: de 403-aarsprakelijkstelling volgens de Hoge Raad’, Tvl 2002, p. 235; S.M. Bartman, ‘403-verklaring blijft bron van misverstand’, OR 2004/16; Bartman/Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 221 en 383; H.J. de Kluiver, ‘Het effect van zogenoemde 403-verklaringen’, V&O 2002/54; J.P.H. Zwemmer, ‘De 403-verklaring en de aansprakelijkheid voor uit arbeidsovereenkomsten (en andere duurovereenkomsten) voortvloeiende verplichtingen’, ARBAC 2010, okt.-dec.; A.G. de Neve, ‘Onzekerheid omtrent de materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkstelling of een storm in een glas water?’, TvJ 2011/2, p. 48; R.M. Wibier, Ondernemingsrecht, 403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief, Ondernemingsrecht 2008, 52 nr. 3; conclusie P-G bij HR 28 juni 2002, JOR 2002/136, NJ 2002, 447, nr. 2.19.

21.

Namelijk: 78/660/EEG en 83/349/EEG. Dezelfde tekst is ook gehandhaafd in art 37 lid 3 van de nieuwe richtlijn 2013/34/EU die de vorengenoemde twee richtlijnen vervangt. Vgl. Bartman/Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 221; S.M. Bartman, ‘403-verklaring blijft bron van misverstand’, OR 2004/16.

22.

MvA § 69–88.