59 De grondslag van art. 237 e.v. Rv

Het beginsel, dat de in het ongelijk gestelde partij de door haar wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden, was reeds bekend in het latere Romeinse recht en het canonieke recht.1 Volgens Haardt bestonden diverse beperkingen en uitzonderingen op dit beginsel; zo zou uit bepaalde teksten uit de latere Romeinse tijd volgen dat aanvankelijk alleen de procespartij die moedwillig een ongemotiveerde eis had ingesteld of ongemotiveerd verweer had gevoerd werd veroordeeld in de kosten. In ons ‘Oud-Vaderlandsch recht’ gold eveneens het indemnisatiestelsel, maar in die tijd zou zozeer zijn vastgeklampt aan de beperkingen van en uitzonderingen op de hoofdregel dat van het indemnisatiestelsel weinig overbleef. In de praktijk zou het voornamelijk aan de rechter zijn overgelaten of hij de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wilde veroordelen of niet. In latere wetsontwerpen is de indemnisatieregel wettelijk vastgelegd waarbij de uitzonderingen limitatief zijn opgesomd.2

Bij de totstandkoming van art. 56 Rv (het huidige art. 237 Rv), werd het beginsel beschouwd als een boete wegens lichtvaardig procederen, althans werd het beginsel in verband gebracht met de omstandigheid dat wie in het ongelijk wordt gesteld, onrechtmatig blijkt te hebben geprocedeerd en de daardoor aan de wederpartij toegebrachte schade moet vergoeden.3 Deze opvattingen vinden hun oorsprong in (een volgens Haardt mogelijk onjuiste interpretatie van) het (oude) Romeinse recht, waarin op grond van het principe ‘de poena temere litigantium’ een straf zou worden opgelegd aan de verliezende partij wegens lichtvaardig procederen. Een beperktere uitleg van genoemd principe vindt de rechtsgrond in de aansprakelijkheid van de lichtvaardig procederende partij voor de aan de wederpartij veroorzaakte kosten als gevolg van ‘culpa’ aan de zijde van de verliezende partij.4 Het voorgaande vormde de basis voor de in de 18e eeuw heersende opvatting in Duitsland, dat de wederrechtelijkheid of de schuld reeds zonder meer zou volgen uit het verliezen van een procedure. Wanneer een partij een procedure verloor dan stond daarmee vast dat deze partij onrechtmatig handelde door een procedure aan te vangen tegen zijn wederpartij. Het vonnis diende als bewijs van onrechtmatig handelen en de aan de winnende partij onrechtmatig toegebrachte schade moest worden vergoed. Deze Duitse leer zou uiteindelijk van invloed zijn geweest bij de totstandkoming van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 1838.5

Het preadvies van Hartogh in 1875 bracht evenwel een nieuw inzicht, waarover tijdens de vergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging in hetzelfde jaar nog werd gedebatteerd.6 Hartogh nam het standpunt in, dat men niet kan zeggen dat degene die het proces verliest door het procederen een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Met name in gevallen waarover verschillend zou kunnen worden beslist of waarbij feiten aan het licht komen die, indien zij voorafgaand aan de ‘litiscontestatie’ bekend waren geweest, partijen van de procedure hadden doen afzien zou het volgens Hartogh onjuist zijn de verliezende partij een onrechtmatige daad te verwijten.7 Voor dit standpunt werd brede steun gevonden. Desondanks wilden Hartogh en zijn volgers geen afstand doen van het beginsel. In de eerste plaats werden argumenten vóór handhaving van het bestaande beginsel aangevoerd in het licht van de rechtszekerheid. Wanneer een partij procedeert over een recht dat zij vordert of rechten waarin zij zich aangevallen voelt, dan moet zij volgens Hartogh de zekerheid hebben dat haar wederpartij wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade en kosten. Is zij daarvan niet zeker, aldus Hartogh, ‘dan juist zal [zij] huiverig zijn haar rechten te verdedigen’. Ter overtuiging van de aanwezigen op de vergadering deed Hartogh ten slotte een beroep op de billijkheid en rechtvaardigheid: ‘[z] elfs al laat men de quaestiën van onrechtmatige daad of van rechtszekerheid er buiten, zoo vorderen in ieder geval de billijkheid en rechtvaardigheid, dat degene die wint, niet nog te betalen hebbe’.8 Hartogh lichtte zijn opvatting als volgt nader toe:

Het waren volgens Haardt deze argumenten die 4 jaar later bij de wijziging van art. 56 e.v. Rv de doorslag hebben gegeven het bestaande beginsel te handhaven. Van belang is dat het beginsel dat de in het ongelijk gestelde partij de kosten moet dragen in stand werd gelaten, maar de rechtsgrond vanaf dat moment dus een andere werd; namelijk niet poena of de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, maar de billijkheid en rechtvaardigheid.

Haardt toonde zich ongelukkig met wat hij noemt een ‘gebrekkige theoretische fundering’ van art. 56 Rv. De billijkheid als rechtsgrond voor de hoofdregel diende volgens hem twee kanten op te werken. Men moet zich niet enkel afvragen of het billijk is dat de benadeelde partij zijn schade vergoed krijgt, maar ook of het billijk is dat de ander die schade draagt. Wanneer sprake is van schuld – en zodoende van aansprakelijkheid voor de schade toegebracht aan de ander – dan kan het billijk zijn de schade voor rekening van de verliezende partij te laten komen. Maar Haardt vroeg zich af waarin de rechtsgrond is gelegen wanneer men eenmaal inziet dat die partij niet onrechtmatig (of zelfs ten onrechte) heeft geprocedeerd. Voor die gevallen waarin geen van de partijen een verwijt valt te maken dat zij procedeerden vond hij enkel een rechtsgrond in de kans op winst die een proces bood. Dat beschouwde Haardt als een onwenselijke oplossing, nu de wetgever niet kan hebben beoogd dat het burgerlijk geding als een weddenschap of kansspel wordt beschouwd.10

Volgens Van Rossem en Cleveringa steunt de hoofdregel veeleer op de gedachte, dat het maatschappelijk onbevredigend zou werken, wanneer de proceskosten niet ten laste van de verliezende partij worden gebracht maar zouden blijven bij wie ze maakte of leed. Zouden de kosten worden gelaten waar ze vielen dan zou dit tot gevolg kunnen hebben dat ‘al te velen liever onrecht gingen lijden dan dat zij hun recht zouden begeren, wat de maatschappij niet ten goede zou komen, en dat de winnende partij het gevoel zou overhouden onvoldoende aan haar trekken te zijn gekomen’.11 In deze context worden enkele alternatieve mogelijkheden in het kader van de kostentoedeling besproken. Volgens de auteurs kan men in sommige omstandigheden en van sommige kosten overwegen deze ten laste te brengen van de Staat ‘wegens diens rechtsbehoedende roeping’, maar wanneer daarmee te ver zou worden gegaan, ‘dan lokt men meer maatschappelijk ongewenste proceslust met allen onrustigen aankleve van dien uit dan dat men maatschappelijk gewenste rechtsverwerkelijking zou bevorderen’. Ook wordt de mogelijkheid besproken de rechter te belasten met de kosten wanneer zijn vonnis met een rechtsmiddel geheel of gedeeltelijk teniet wordt gedaan, maar dat zou de armslag bij zijn werk te zeer beperken en bovendien zou de kostendreiging tot gevolg hebben dat de uitoefening van zijn ambt zo onaantrekkelijk zou worden, ‘dat er geen ernstige en geschikte gegadigden zich meer op zouden doen’. Ten slotte overwegen de schrijvers de mogelijkheid de kosten in bepaalde gevallen ten laste te brengen van derden, maar dat zou volgens hen slechts bij hoge uitzondering kunnen geschieden en overigens de vraag naar de regel niet oplossen. Zo blijft volgens hen enkel de mogelijkheid over de gemaakte kosten ten laste te brengen of laten van de partijen of één van hen.12

Volgens Van Rossem en Cleveringa is het maatschappelijk gesproken beter overwegingen van procesrisico en het procesbeleid te laten meewegen bij de beslissing over de verdeling van de kosten die niet ten laste van de Staat of derden dienen te worden gebracht.13 Dit inzicht vormde de basis voor de grondslag van art. 56 Rv in de memorie van toelichting tot de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW van 1980:

Deze ‘leidende gedachte’ brengt volgens Van Rossem en Cleveringa mee dat onder de proceskostenveroordeling niet alle kosten van het geding in de zin van art. 56 Rv behoeven te worden begrepen. In de memorie van toelichting wordt in de voorgaande gedachte vooral een verklaring of zelfs rechtvaardiging gevonden voor het feit dat de proceskosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan de procedure ten koste heeft gelegd.15

In de literatuur is kritiek geuit op het gebrek aan een duidelijke grondslag van de proceskostenregel van art. 237 e.v. Rv.16 Volgens Wesseling-van Gent lijkt vooral vanuit pragmatisch oogpunt te zijn gekozen voor de billijkheid en rechtvaardigheid als grondslag. Zij meent dat de rechter enkel tot een billijke en rechtvaardige uitkomst kan komen door met de nodige creativiteit en vindingrijkheid invulling te geven aan de in art. 237 Rv neergelegde begrippen.17 Beter zou in de wettekst zelf tot uitdrukking worden gebracht wat de bedoeling van het artikel is, in plaats van dat rechters via omwegen de beoogde billijkheid moeten proberen te bereiken.18 Ook volgens Huydecoper behoeft een systeem dat gericht is op beperking van de verhaalbare kosten een deugdelijke wettelijke onderbouwing.19 Gerretsen en Kals beek staan op het standpunt dat nu de bevoegdheid te procederen een grondrecht is, de uitoefening ervan niet mag worden belemmerd door het risico van aansprakelijkheid van substantiële kosten voor de rechtsbijstand van de wederpartij.20 Smit wijst op de keerzijde van de geliquideerde kostenvergoeding, die ertoe kan leiden dat een partij bij voorbaat al de mogelijkheid van een procedure terzijde schuift vanwege de hoge kosten die slechts voor een deel door de verliezende partij zullen worden vergoed.21 De discussie legt de kern van het probleem bloot, dat in de (rechtseconomische) wetenschap geen consensus bestaat over de vraag, welk systeem de voorkeur verdient vanuit het oogpunt van de toegang tot de rechter: volledige kostenveroordeling, geen kostenveroordeling of een gematigde kostenveroordeling.22 In hoofdstuk 8 zal dit onderwerp nader worden besproken.

De Hoge Raad heeft inmiddels in meerdere arresten bevestigd dat procederen in beginsel niet onrechtmatig is en een veroordeling in de proceskosten niet berust op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad.23 Proceskostenveroordeling houdt zodoende geen veroordeling tot betaling van schadevergoeding in, maar een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom.24 Overigens kan procederen onder uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn, in welk geval de vermogensschade volledig voor vergoeding in aanmerking kan komen. In par. 4.5 wordt dit nader besproken.