Rb. Overijssel, 19-02-2014, nr. C/08/136477 / HA ZA 13-95

2. Bij brief van 2 september 2013 heeft mr. F. Kolkman de rechtbank laten weten dat bij beschikking van de rechtbank Overijssel van 21 augustus 2013, voorlopige surseance van betaling is verleend aan gedaagden sub 1 en 2. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 28 augustus 2013 is de verleende surseance van betaling ingetrokken, onder gelijktijdig uitspreken van de faillissementen van gedaagden sub 1 en 2, met benoeming van mr. Kolkman voornoemd, tot curator.

3. Als gevolg van dit faillissement is het geding ten aanzien van gedaagden sub 1 en 2 geschorst (artikel 29 Faillissementswet). De zaak is jegens hen (laatstelijk) verwezen naar de parkeerrol van april 2014.

Ten aanzien van gedaagde sub 3, is de zaak voortgezet en is, na conclusiewisseling, door partijen vonnis gevraagd. Het onderhavige vonnis heeft derhalve alleen betrekking op [gedaagde], gedaagde sub 3.

Vaststaande feiten

4. [gedaagde] is op 19 oktober 2011 toegetreden als vennoot van de vennootschap onder firma Adviesgroep De Regge. Op 10 augustus 2012 is deze vennootschap onder firma overgedragen en voortgezet door [R] als eenmanszaak.

5. Adviesgroep De Regge (hierna: De Regge) is een assurantietussenpersoon. De Regge heeft eind 2005/begin 2006 werkzaamheden voor [eiseres] verricht. Er is voor [eiseres] een hypotheek afgesloten (overgesloten) bij Westland/Utrecht Hypotheekbank NV met ingangsdatum 1 februari 2006. Tegelijkertijd (en daaraan gekoppeld) is een levensverzekering afgesloten bij Levensverzekering Maatschappij Erasmus N.V. (hierna: Erasmus) met polisnummer [0]

Op 15 maart 2007 heeft [eiseres] een bedrag van € 15.000,00 overgemaakt aan De Regge onder vermelding van “polis [0].

6. Op 20 december 2010 heeft [eiseres], via De Regge, een nieuwe hypotheek afgesloten bij SNS Bank. De polis bij Erasmus is per 31 december 2010 beëindigd en er is een TAF Personal Overlijdensrisicoverzekering afgesloten bij TAF.

Op 28 december 2010 heeft [eiseres] een bedrag van € 20.000,00 overgemaakt aan De Regge onder vermelding van [0] [eiseres]”.

Vordering

7. [eiseres] vordert in haar dagvaarding - enigszins samengevat weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen:

de hoofdsom van € 35.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012, althans vanaf 15 februari 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

de bedrag van € 5.102,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.399,46 inclusief BTW;

de kosten van dit geding, waaronder de kosten van het conservatoir derdenbeslag en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen twee weken na het vonnis is betaald.

Onderbouwing

Op advies van de heer [P], heeft [eiseres] op 15 maart 2007 een bedrag van € 15.000,00 aan De Regge overgemaakt. Dit bedrag zou worden gestort in de polis bij Erasmus, zodat het maandbedrag dat [eiseres] diende in te leggen, verlaagd zou worden. De Regge heeft de € 15.000,00 echter niet doorbetaald aan Erasmus.

Het bedrag van € 20.000,00 dat [eiseres] op 28 december 2010 aan De Regge heeft overgemaakt, zou worden doorgestort naar de verzekering bij TAF. Ook dat heeft De Regge niet gedaan.

De Regge en haar voormalige vennoten hebben aldus wanprestatie gepleegd, dan wel onzorgvuldig, althans onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Op grond van artikel 7:401 BW is De Regge gehouden zich als goed opdrachtnemer te gedragen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Voor zover er geen sprake is van contractuele aansprakelijkheid, hebben De Regge en haar voormalige vennoten onrechtmatige jegens [eiseres] gehandeld.

Door het handelen van De Regge heeft [eiseres] schade geleden. Dat is in de eerste plaats de hoofdsom van € 35.000,00. [eiseres] heeft gedaagden op 26 september 2012 gesommeerd om binnen veertien dagen dit bedrag terug te betalen.

Daarnaast heeft [eiseres] ook schade gelden vanwege teveel betaalde hypotheekrente. [eiseres] heeft extra hypotheek opgenomen om de bedragen te kunnen betalen. De schade is € 5.102,40, berekend over de periode van 1 april 2007 tot en met 31 december 2012.

Tot slot vordert [eiseres] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtsbijstandsverlener en de advocaat van [eiseres] hebben getracht om gedaagden buitengerechtelijk zo ver te krijgen dat zij hun verplichtingen zouden nakomen. Het gevorderde bedrag is conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten.

Verweer

Het meest vergaande verweer van [gedaagde] houdt in dat zij niet aansprakelijk is voor schulden van de vennootschap die zijn ontstaan voordat zij toetrad als vennoot.

Inhoudelijk stelt gedaagde zich op het standpunt dat de door [eiseres] betaalde bedragen van € 15.000,00 en € 20.000,00 vergoedingen zijn voor de door De Regge gemaakte uren. Niet is overeengekomen dat de bedragen in de levensverzekeringen zouden worden gestort. De bedragen zijn gebaseerd op gewerkte uren en het overeengekomen uurtarief. De nota’s zijn door [eiseres] getekend en overeenkomstig betaald. De Regge is haar contractuele verplichtingen nagekomen.

Beoordeling

Aansprakelijkheid [gedaagde]

10. De rechtbank beoordeelt eerst de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap.

11. Artikel 18 van het Wetboek van Koophandel bepaalt: “In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten wegens de verbindtenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden”.

Op grond van dit artikel is elke vennoot derhalve hoofdelijk aansprakelijk. Of dit ook betekent dat nieuwe vennoten aansprakelijk zijn voor reeds bestaande schulden van de vof, waarbij het gaat om de situatie dat de vennootschap gewoon blijft bestaan en de nieuwe vennoot erbij komt, staat echter niet vast. De vraag wordt in rechtspraak en literatuur verschillend beantwoord1..

In het voormalige wetsvoorstel 28 746 (titel 13 van boek 7 BW) stond in artikel 7:824 de bepaling dat een nieuwe vennoot slechts verbonden is voor verbintenissen die zijn ontstaan na zijn toetreden of opvolgen.

Vooruitlopend op de invoering van deze titel, zijn er uitspraken gewezen, onder andere de uitspraak waar [gedaagde] naar verwijst2., waarin aansprakelijkheid om deze reden is afgewezen. Hof Arnhem wilde echter niet vooruitlopen op toekomstige wetgeving en achtte de nieuwe vennoot wel aansprakelijk.3.

Inmiddels is het wetsvoorstel op 15 december 2011 ingetrokken. Er is derhalve geen reden meer om vooruit te lopen op komende wetgeving, en de vraag of een nieuw toegetreden vennoot aansprakelijk is voor bestaande schulden, ligt weer geheel open.

12. Op 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over aansprakelijkheid (en de vraag wie te dagvaarden) in geval van een maatschap4.. Voor zover hier van belang waren in die kwestie vijf advocaten gedagvaard als (althans zo bedoelde eiser het) maten van een maatschap. Eiser had gecontracteerd met de maatschap.

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.2) dat eiser de maatschap had kunnen dagvaarden (in dat geval kan de vordering worden verhaald op het maatschapsvermogen), maar ook de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren (cursivering Rb). Verhaal kan dan plaatsvinden op de privévermogens.

Verweerder 4 in die zaak, had met de uitvoering van de opdracht niets te maken gehad. Verweerder 5 was op het moment dat de opdracht werd aanvaard, nog geen maat in de maatschap. De Hoge Raad overweegt daarover (r.o. 3.5.1):

“Degene die maat is op het tijdstip dat de in artikel 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van artikel 7A:1679-1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten.

In het geval van verweerder 5 is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door eiseres gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van verweerder 4 dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door eiseres gestelde schulden zijn ontstaan.” (Cursivering Rb).

De rechtbank leidt uit bovenstaande overweging af dat de Hoge Raad voor persoonlijke aansprakelijkheid van een vennoot voldoende vindt: 1) dat na toetreding van de vennoot een deel van de (gestelde) schuld is ontstaan, of 2) dat na toetreding van de vennoot de opdracht is aanvaard. Of de vennoot persoonlijk iets met de opdracht te maken heeft gehad, is niet van belang.

De rechtbank ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat de situatie van een vof op dit onderdeel relevant verschilt van die van een maatschap. Vennoten in een vof zijn op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de vof, dus ook als zij met de uitvoering van die opdracht niets te maken hebben gehad.

13. [gedaagde] is vennoot geweest van de vof in de periode van 19 oktober 2011 tot 10 augustus 2012. Dat zij met de uitvoering van de opdracht van [eiseres] niets van doen heeft gehad, is gelet op bovengenoemd arrest, niet relevant. De te beantwoorden vraag is of, nadat [gedaagde] vennoot is geworden, 1) een deel van de gestelde schuld is ontstaan of 2) de opdracht is aanvaard.

14. Vast staat dat de opdrachten, ook in de visie van [eiseres], zijn gegeven in 2006 en 2010. De opdrachten zijn dus niet aanvaard nadat [gedaagde] vennoot is geworden en zij kan dus ook niet op deze grond aansprakelijk worden gehouden.

15. Naar het oordeel van de rechtbank kan evenmin gezegd worden dat (een deel van) de schuld is ontstaan nadat [gedaagde] vennoot is geworden. De vordering van [eiseres] is gebaseerd op de stelling dat met (een van de vennoten van) De Regge is afgesproken dat [eiseres] een bedrag zou storten in een levensverzekering c.q. overlijdensrisicoverzekering, terwijl het aan De Regge overgemaakte bedrag door De Regge niet is doorgestort aan die verzekeringen. Naar het oordeel van de rechtbank ontstaat de schuld dan op het moment dat De Regge (redelijkerwijs) het overgemaakte bedrag had moeten doorstorten. Weliswaar loopt de schade wel door (niet-verlaagde maandpremie, rente), maar dat is niet het ontstaan van een schuld. Bovendien loopt er altijd rente (althans, als schade in de vorm van geld is geleden), dus dat kan geen reden zijn om nieuwe vennoten aansprakelijk te achten.

In deze zaak is de schuld ontstaan voordat [gedaagde] vennoot werd. De bedragen die op 15 maart 2007 respectievelijk 28 december 2010 door [eiseres] zijn overgemaakt aan De Regge, hadden naar het oordeel van de rechtbank – ervan uitgaande dat de door [eiseres] gestelde afspraak inderdaad is gemaakt - moeten worden doorgestort voordat [gedaagde] op 19 oktober 2011 vennoot werd.

16. De conclusie moet zijn dat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiseres] ingestelde vorderingen.

17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten worden aan de zijde van [gedaagde] als volgt berekend:

twee procespunten (conclusie van antwoord en conclusie van dupliek), maal tarief III (€ 579,00 per punt) = € 1.158,00, alsmede € 842,00 wegens het verschuldigde griffierecht.

18. Omdat [gedaagde] echter slechts één van de drie gedaagden is, en de zaak tegen de andere twee gedaagden nog loopt (thans is geschorst) en de conclusies dus ten behoeve van alle drie gedaagden zijn genomen, zal de rechtbank de proceskostenveroordeling delen door drie. In de nog lopende zaak tegen gedaagden sub 1 en 2, kan dan afzonderlijk over de proceskosten worden geoordeeld.

De beslissing

De rechtbank:

I. Wijst het gevorderde jegens [gedaagde] af.

II. Veroordeelt [eiseres] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 386,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 281,00 wegens griffierecht.

III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 19 februari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.