HR, 16-12-2011, nr. 10/00610

X (hierna: belanghebbende) was tot medio 2000 houder van aandelen in het kapitaal van A BV (hierna: A). A hield zich bezig met de ontwikkeling van draadloze netwerkapparatuur. Op 20 juli 1999 zijn de statuten van A gewijzigd. Bij die wijziging zijn de aandelen in A gesplitst in gewone aandelen A (hierna: aandelen A) en converteerbare niet-cumulatief preferente aandelen B (hierna: aandelen B).

Belanghebbende was in privé houder van 80.808 aandelen A en 60.000 aandelen B. Daarnaast bezat hij middellijk, door tussenkomst van D Beheer BV, een vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder is, 100.000 aandelen A. In totaal had A geplaatst 2.491.837 aandelen A en 3.375.128 aandelen B. Daarmee bedroeg het door belanghebbende onmiddellijk en middellijk gehouden belang in het geplaatste kapitaal van de aandelen A afgerond 7,3% (180.808/2.491.837) en in het geplaatste kapitaal van de aandelen B afgerond 1,8% (60.000/3.375.128). Zijn belang in het totaal geplaatste aandelenkapitaal (aandelen A plus aandelen B) bedroeg afgerond 4,1% (240.808/5.866.965).

Blijkens de statuten van A zoals die na wijziging per 20 juli 1999 luidden bedraagt de nominale waarde van zowel haar aandelen A als haar aandelen B ƒ 0,05. De statutaire verschillen tussen de aandelen A en de aandelen B komen tot uitdrukking in vier artikelen:

WINSTBESTEMMING

Artikel 21. (...)

In maart en april 2000 heeft het bestuur van A onderhandeld met een Amerikaans, beursgenoteerd bedrijf over een overname van A door deze laatste partij. Op 27 april 2000 is hiertoe een principeovereenkomst gesloten. Uiteindelijk is op 29 mei 2000 een share purchase agreement getekend en heeft de overnemende partij alle aandelen in het kapitaal van A verkregen tegen toekenning van eigen aandelen. Belanghebbende heeft in dat kader in privé 71.170 aandelen in de overnemende vennootschap ontvangen.

Belanghebbende heeft de door hem gehouden aandelen in het kapitaal van A niet gerekend tot een (soort) aanmerkelijk belang. Ter zake van de verkoop van zijn aandelen aan het Amerikaanse, beursgenoteerde bedrijf heeft hij in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) voor het jaar 2000 geen vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen als winst uit aanmerkelijk belang. De definitieve aanslag is opgelegd conform de ingediende aangifte.

Nadien heeft de Inspecteur1. een renseignement ontvangen betreffende A van een ambtgenoot belast met de heffing van vennootschapsbelasting. Naar aanleiding van dit renseignement heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de aandelen A en aandelen B verschillende soorten vormen, zodat belanghebbende beschikte over een soort aanmerkelijk belang in het kapitaal van de aandelen A als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB'64). De door belanghebbende gehouden aandelen B zijn door hem mede tot dat belang gerekend op de voet van artikel 20a, vierde lid, van de Wet IB'64 (de meesleepregeling). Het door belanghebbende met de verkoop van zijn aandelen in het kapitaal van A behaalde vervreemdingsvoordeel is vervolgens aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. De daarover verschuldigde belasting is door middel van de onderhavige navorderingsaanslag van belanghebbende geheven.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het tegen die navorderingsaanslag gerichte bezwaar afgewezen. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag vernietigd.2. De Inspecteur heeft hierop hoger beroep ingesteld. Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.3. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld.4.

Rechtbank

Voor de uitleg van het begrip soort aandeel citeert de Rechtbank uit de wetgeschiedenis van dit artikellid en van artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud) welk artikellid vóór 1 januari 1997 voorzag in een soortbenadering. De Rechtbank komt vervolgens tot de volgende afbakening van het begrip soortaandeel:5.

Voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling zijn winsten en reserves. Vennootschappelijke regelingen waarbij zeggenschapsrechten worden gevestigd of een aanbiedingsregeling wordt getroffen, raken niet het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling en creëren om die reden geen aparte aandelensoort. Statutaire bepalingen daarentegen die aan een afzonderlijke categorie aandelen een bijzondere gerechtigdheid tot het liquidatieoverschot of een bepaald activum van de vennootschap toekennen, raken wel het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling en maken dat wel sprake is van aparte aandelensoorten.

De soortbenadering is in het leven geroepen om zogenoemde verwateringsconstructies tegen te gaan, waarbij aandelen met bijzondere winstrechten werden uitgegeven om de heffing te ontlopen van inkomstenbelasting over aanmerkelijk-belangvoordelen. Om in een concreet geval te kunnen oordelen of sprake is van één of meerdere aandelensoort(en) moet daarom worden onderzocht of er verschillende categorieën aandelen zijn gecreëerd die niet in gelijke mate delen in de winsten en reserves van de vennootschap.

Nu voorts ontbinding van A of verjaring van een eventuele dividendvordering op A nimmer aan de orde is geweest, kunnen de ter zake van ontbinding en verjaring afwijkende statutaire bepalingen er niet toe leiden dat aan de aandelen A en de aandelen B verschillende winstrechten toekomen en vormen deze aandelen A en B één soort voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang. Het Hof overweegt daarbij dat de wetgever letteraandelen waarbij nog geen verschillende dividendreserves zijn gevormd niet als verschillende soorten aanmerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 033, nr. 5, blz. 5 e.v.) en dat een afwijkende gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo pas relevant wordt wanneer een overschot bij liquidatie aanwezig blijkt te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 033, nr. 9, blz. 2). Ook overigens heeft belanghebbende in het jaar 2000 nimmer aanspraak gehad op vijf procent of meer van de winstreserves zodat zich te dezen niet een situatie voordoet waartoe de soortbenadering in de wet is opgenomen.

Het aanmerkelijk belangregime voorziet sinds 20 maart 19916. in een soort aanmerkelijk belang. De voorziening werd nodig geacht om verwateringsconstructies tegen te gaan. Door de uitgifte en plaatsing van aandelen die niet in gelijke mate deelden in jaarwinst of reserves zakte het bezit van gewone aandelen van een belastingplichtige procentueel onder de destijds geldende grens voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang (het verwateren). Zo kon heffing over de vervreemdingswinst na ommekomst van de vijfjaarsperiode van het aflopende aanmerkelijk belang worden ontlopen (het verdampen). Destijds was de soortbenadering opgenomen in artikel 39, derde lid, derde, vierde en vijfde volzin, van de Wet IB'64 (oud). De drie volzinnen van dat artikellid luidden destijds7. (spatiëring van mij, CvB):

In de Memorie van Toelichting is ingegaan op de uitleg van het begrip soort aandelen:8.

Van verschillende soorten nominaal gestort kapitaal in een vennootschap (...) is sprake indien niet alle aandelen in dat kapitaal onderling vervangbaar, dat wil zeggen: dooreen leverbaar, zijn. Daarbij kan met name worden gedacht aan aandelen die onderling verschillen omdat daarin ongelijke rechten zijn belichaamd ten aanzien van de jaarwinst en/of de (dividend)reserves van de vennootschap en voorts aan aandelen die onderling verschillen omdat zij niet dezelfde stemrechten vertegenwoordigen; ook combinaties van de bedoelde verschillen kunnen zich uiteraard voordoen.

In de Memorie van Antwoord wordt een voorbeeld gegeven van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn en aldus een afzonderlijke soort vormen:9.

Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn noem ik letteraandelen met dividendreserves waarvan de omvang niet gelijk is. Alleen indien dividendreserves (nog) niet zijn gevormd, of deze even groot zijn, zullen de desbetreffende letteraandelen wel onderling verwisselbaar kunnen zijn, dus dooreen leverbaar.

Niet dooreen leverbaar acht ik bijvoorbeeld ook aandelen die zich onderling onderscheiden door een verschil in stemrecht of benoemingsrecht met betrekking tot de organen van de vennootschap.

De wetgever is van oordeel dat deze invulling van de soortbenadering past in de ratio van de aanmerkelijk belangregeling. Hij spitst dit toe op letteraandelen:10.

Met betrekking tot letteraandelen merk ik het volgende op. Onder letteraandelen versta ik in dit verband aandelen die recht geven op de winstreserves en zich van de andere aandelen in de vennootschap onderscheiden door bijzondere statutaire bevoegdheden. Daarbij kan worden gedacht aan bepaalde benoemingsrechten of aan de mogelijkheid, voor de betrokken aandeelhouder(s), om een eigen dividendbeleid te realiseren met gebruikmaking van zogeheten dividendreserves.

Met betrekking tot de letteraandelen waarbij in de vennootschap een dividendreserve kan worden gevormd merk ik het volgende op, dit mede als reactie op de opmerking van de leden van de fractie van de V.V.D. en van D66 dat zij het in de toekomst onder het aanmerkelijk-belangregime kunnen vallen van letteraandeel-pakketten welke daar thans niet onder vallen, als onwenselijk beschouwen. Anders wellicht dan deze leden ben ik van oordeel dat de consequenties die voor de hier besproken letter-aandelen uit de in het wetsvoorstel gekozen "soort"-benadering kunnen voortvloeien, zeer wel passen in de ratio van het aanmerkelijk-belang-regime. Een aandeelhouder met letteraandelen kan veelal de omvang van de winstuitkeringen op die aandelen bepalen, althans daarop grote invloed uitoefenen. Letteraandelen worden immers juist gecreëerd om de dividendpolitiek van de vennootschap te kunnen beïnvloeden. Daarmee onderscheidt de houder van letteraandelen zich duidelijk van de gewone aandeelhouder-belegger. Daarmee vallen letteraandelen ook heel duidelijk onder de ratio van het aanmerkelijk-belangregime, welke ratio immers is dat de aanmerkelijk-belanghouder uit hoofde van zijn machtspositie in de vennootschap veelal zelfstandig de omvang van de winstuitdelingen kan bepalen, althans daarop grote invloed kan uitoefenen.

De Kamerleden Vreugdenhil en Van der Vaart meenden dat het oorspronkelijke wetsvoorstel een zekere overkill bevatte en dienden een amendement in om die overkill zoveel mogelijk weg te nemen en voorts om het wetsvoorstel aan te scherpen. Het amendement hield onder meer het voorstel in om aan artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 de vijfde (slot)volzin in te voegen (zie 3.1). Die toevoeging aan de soortbenadering is toegelicht:11.

Van een aanmerkelijk belang ingevolge die soortbenadering is dan echter uitsluitend sprake indien het gaat om aandelen die ten opzichte van door anderen in de vennootschap gehouden aandelen - waarbij ook hier preferente aandelen en prioriteitsaandelen buiten beschouwing blijven - een bijzondere gerechtigheid kennen tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap.

(...)

Bij een bijzondere gerechtigheid wordt primair gedacht aan aandelen waarvan een zogenaamde dividendreserve is verbonden. Voorts kan in dit kader worden gedacht aan aandelen die met uitsluiting van andere aandelen zijn gerechtigd tot de stille reserves met betrekking tot bepaalde vermogensbestanddelen van de vennootschap. Ook valt hieronder de situatie dat niet alle aandelen voor gelijke delen zijn gerechtigd tot het overschot dat bij liquidatie van de vennootschap aanwezig blijkt te zijn. (...)

De Tweede Kamer nam het wetsvoorstel met het amendement met algemene stemmen aan.12.

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is (opnieuw) ingegaan op het begrip soort aandelen. In de Memorie van Antwoord wordt er een paragraaf aan gewijd. Net als tijdens de behandeling in de Tweede Kamer wordt opgemerkt dat aandelen behoren tot eenzelfde soort indien de aandelen dooreen leverbaar zijn. Vervolgens wordt een voorbeeld gegeven van aandelen waarvoor dit niet geldt:13.

Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn, kunnen worden genoemd letteraandelen met een dividendreserve waarvan de omvang niet gelijk is. Wel dooreen leverbaar zijn letteraandelen met een dividendreserve van gelijke omvang, mits ook overigens aan deze aandelen geen verschillende rechten zijn verbonden. Uit de jurisprudentie (Hoge Raad 13 februari 1980, BNB 1980/93) blijkt dat aandelen die door nummering geïndividualiseerd zijn, toch nog onderling vervangbaar kunnen zijn.

Gelet hierop wordt de vraag of elk letteraandeel een soort aandeel vormt, ontkennend beantwoord:

Letteraandelen A, recht gevend op het vormen van een dividendreserve en letteraandelen B, eveneens recht gevend op het vormen van een dividendreserve, behoren zolang nog geen of gelijke dividendreserves zijn gevormd - en mits ze overigens dooreen leverbaar zijn - tot eenzelfde soort aandelen. Aandelen die zich van "gewone" aandelen onderscheiden uitsluitend door de aanwezigheid van niet-vermogensrechtelijke aanspraken als een benoemingsrecht, het [r]echt de naam van het bedrijf te mogen bepalen, zijn niet dooreen leverbaar en vormen derhalve in beginsel een aparte soort.

De aan te leggen toets is tweeledig: eerst wordt vastgesteld of sprake is van gelijke of ongelijke gerechtigdheid (en dus van een soort aandeel in zijn algemeenheid) om vervolgens vast te stellen of dat verschil louter is terug te voeren op een bijzondere gerechtigheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap (de toets van de onevenredige gerechtigdheid):

De leden van de C.D.A.-fractie vragen voorts of bij de beoordeling of een aparte soort aandelen aanwezig is, alleen de gerechtigdheid tot winstreserves c.q. vermogensbestanddelen een rol speelt. De opbouw van artikel 39, derde lid, is zo, dat de zinsnede in de derde volzin van artikel 39, derde lid "mits de belastingplichtige aldus gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap" eerst aan de orde komt nadat is vastgesteld of sprake is van een aanmerkelijk belang in een soort. Voor de vraag of sprake is van een soort aandelen speelt de onderlinge uitwisselbaarheid - ik ben daarop hiervoor ingegaan - een rol. Is er in beginsel sprake van een aanmerkelijk belang in een soort, dan volgt de toets van de onevenredige gerechtigdheid. De onderhavige zinsnede vormt dus geen kwalitatief element voor het begrip soort aandeel, zoals in de literatuur wel wordt gesuggereerd. Het begrip soort aandeel heeft qua definiëring dan ook geen wijziging ondergaan ten opzichte van het wetsvoorstel vóór amendering. Zowel Van Dijck (paragraaf 5, derde alinea), Blokland (paragraaf 3.6.1, derde alinea) als Bruggink/Kavelaars (paragraaf 2, toets 3, alsmede paragraaf 3.1) hebben het hiervoor geciteerde zinsdeel blijkbaar als volgt gelezen: bij aanwezigheid van verschillende soorten nominaal gestort kapitaal wordt ook een aanmerkelijk belang in een soort aanwezig geacht indien wordt voldaan aan - globaal gesteld - het 1/3-criterium van de eerste volzin en indien sprake is van een niet gelijke gerechtigdheid. De strekking is echter dat "en indien" moet worden geïnterpreteerd als: doch alleen indien, of mits. Verwezen zij naar de toelichting bij het amendement, met name de stapsgewijze opbouw ervan. Uit de zin in de tweede alinea van die toelichting "Van een aanmerkelijk belang ingevolge die soort benadering is dan echter uitsluitend sprake indien...." kan naar mijn mening niet anders worden geconcludeerd dan dat het woord "mits" in de wettekst tot uitdrukking brengt een additionele voorwaarde voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang en niet een nadere uitleg van het begrip soort aandelen.

Door de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992, behoefde artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB'64 al kort na de inwerkingtreding per 20 maart 1991 aanpassing. De laatste volzin van artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud) luidde van 1 januari 1992 tot 1 januari 1997:

(...) Voor de toepassing van de derde volzin worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, beschouwd als behorende tot een soort.

De Memorie van Toelichting vermeldt:14.

In de huidige redaktie van artikel 39, derde lid, laatste volzin, wordt gesproken van aandelen waaraan andere dan vermogensrechtelijke aanspraken zijn verbonden. Hiermee wordt blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 1990/91, 21 033, nr. 118, blz. 4) onder meer gedoeld op aandelen die zich van "gewone" aandelen onderscheiden door de aanwezigheid van niet-vermogensrechtelijke aanspraken als bijvoorbeeld een benoemingsrecht of het recht de naam van het bedrijf te mogen bepalen. In het nieuw B.W. wordt het begrip "vermogensrechten" gedefinieerd (artikel 3.1.1.5 van het Burgerlijk Wetboek). Deze definitie is zo ruim dat daaronder ook de hiervoor genoemde nietvermogensrechtelijke aanspraken zouden kunnen vallen. Met de bedoeling van artikel 39, derde lid, laatste volzin, is dit uiteraard niet in overeenstemming. Derhalve wordt thans voorgesteld niet langer te spreken over "vermogensrechtelijke aanspraken" maar over rechten "welke direct verband houden met de gerechtigdheid tot de winst".

In de Nota n.a.v. het verslag werd benadrukt dat met de wijziging van de laatste volzin geen wijziging werd beoogd van de bedoeling van de soortbenadering (het tegengaan van constructies). In de vragen dienaangaande tijdens de parlementaire behandeling heeft de wetgever evenwel aanleiding gezien nog eens goed te kijken naar de redactie van de voorgestelde wijziging:15.

Bij nader inzien is die redactie wat te beperkt nu daarin alleen wordt gesproken over "andere rechten... dan die welke verband houden met de gerechtigdheid tot de winst". Daarom stellen wij in de bijgevoegde tweede nota van wijziging voor die volzin niet langer in negatieve bewoordingen te formuleren, doch met zoveel woorden aan te geven op welke "andere dan vermogensrechtelijke aanspraken" die bepaling betrekking heeft. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met deze niet-vermogensrechtelijke aanspraken wordt gedoeld op een aan de aandelen verbonden benoemingsrecht of het recht de naam van het bedrijf te mogen bepalen, alsmede op een voor de aandelen geldende afwijkende aanbiedingsregeling. Het in de wet opnemen van een positieve omschrijving waarin alleen deze rechten worden genoemd, kan het risico inhouden dat met het oog op de soortbenadering aandelen worden uitgegeven waaraan rechten of regelingen worden verbonden die met bovengenoemde rechten of regelingen overeenkomen, maar net niet onder de bewoordingen van de wettekst kunnen worden begrepen. Met de uitbreiding van de genoemde rechten en regelingen tot daarmee vergelijkbare rechten of regelingen wordt beoogd dat risico uit te sluiten.

Per 1 januari 1997 is het aanmerkelijk belangregime in de Wet IB'64 ingrijpend gewijzigd. Onder het nieuwe regime werd een daling van het aandelenbezit onder de grens voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang aangemerkt als een fictieve vervreemding.16. De eerder genoemde verwateringsconstructies (zie 3.1) werden op die manier bestreden. Toch heeft de wetgever aanleiding gezien ook onder het nieuwe regime een soortbenadering te handhaven. De handhaving van een ten opzichte van de voordien geldende regeling van artikel 39, derde lid, Wet IB'64 sterk vereenvoudigde soortbenadering, was volgens de wetgever nodig om misbruik door manipulatie van het aandelenbezit tegen te gaan. De Memorie van Toelichting vermeldt in dat kader:17.

Hoewel verwateringsconstructies zoals die tot de wijziging van artikel 39 van de Wet IB 1964 per 20 maart 1991 plaatsvonden, onder het voorgestelde regime niet meer mogelijk zijn omdat het zogenoemde aflopend aanmerkelijk belang wordt afgeschaft en daarvoor een fictief aanmerkelijk belang in de plaats komt (zie nader artikel 20e), zijn ook onder het voorgestelde regime manipulaties met soort-aandelen te vrezen ingeval daartegen geen bepalingen worden opgenomen. Ik denk hierbij aan de volgende situatie. Een belastingplichtige wenst een turbo-vennootschap met een aandelenkapitaal van f 40 000 en een waardeloos geworden schuldvordering van nominaal f 500 000 aan te schaffen. Alvorens hij deze aandelen en schuldvorderingen verwerft, worden de aandelen omgevormd tot f 1000 gewone aandelen en f 39 000 6% cumulatief preferente aandelen. Belastingplichtige verwerft vervolgens de gewone aandelen en de schuldvordering, terwijl de cumulatief preferente aandelen achterblijven bij een tussenpersoon. Belastingplichtige heeft, ingeval de soort-benadering zou vervallen, geen aanmerkelijk belang en nadat de vordering onbelast is volgelopen, worden de preferente aandelen bijgekocht. Dit voorbeeld laat zien dat manipulatie ook mogelijk blijft, hoewel het aanmerkelijk-belangpercentage is verlaagd naar 5%. Een soort-benadering acht ik derhalve noodzakelijk.

De vereenvoudigde soortbenadering werd opgenomen in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64 (tekst 1997 tot en met 2000), dat luidde (spatiëring van mij, CvB):

De leden van de PvdA-fractie en de VVD-fractie waren echter (nog) niet overtuigd van de noodzaak van het opnemen van een soortbenadering. Door de PvdA-fractie werd gesteld dat de bepaling achterwege zou kunnen blijven, nu onder het herziene aanmerkelijk belangregime van verwatering van het aandelenbezit geen sprake meer kan zijn door verlaging van de grens tot 5% en het in aanmerking nemen van een fictieve vervreemding wanneer niet langer sprake is van een aanmerkelijk belang. De VVD-fractie vroeg zich af of het nieuwe regime aan eenvoud zou winnen door de soortbenadering te laten vervallen.18. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt gesteld dat de soortbenadering noodzakelijk is om manipulaties te voorkomen:19.

De praktijk leert dat belastingplichtigen en hun adviseurs al dan niet met behulp van gekunstelde constructies snel inspelen op ontgaansmogelijkheden. Deze worden met de soortbenadering voorkomen. Naar mijn mening is de soortbenadering dan ook noodzakelijk, ook al is het vanuit de gewenste eenvoud bezien jammer dat de wettekst daardoor wordt gecompliceerd.

In zijn Advies ging de Raad van State in op de betekenis van de soortbenadering en kwam met het advies het begrip soort aandeel te omschrijven:20.

Hoewel de voorgestelde wettekst dus zelf geen omschrijving of definitie bevatte, heeft de wetgever zich in de Memorie van Toelichting uitgelaten over de vraag wat moet worden verstaan onder soort aandelen:22.

Een vennootschap heeft meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Hierbij zij opgemerkt dat aandelen die slechts verschillen door het nominale bedrag, maar waarvan de aan de aandelen verbonden rechten overigens identiek zijn, tot eenzelfde soort behoren. Gedacht kan worden aan een vennootschap die gewone aandelen heeft uitstaan met een nominale waarde van ƒ 1000 en ƒ 100, maar die - in verhouding tot het nominale bedrag - in dezelfde mate delen in de winstreserves. Overeenkomstig de thans geldende regeling worden aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat daaraan een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort aangemerkt.

Het kwam de PvdA-fractie voor dat deze tekst van de Memorie van Toelichting duidelijker was dan de wettekst zelf. De PvdA-fractie stelde voor de wettekst (van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64) te verduidelijken.23. In de Nota n.a.v. het verslag wordt die suggestie afgewezen:24.

Met de genoemde volzin wordt geregeld dat aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, niet als een afzonderlijke soort worden aangemerkt. De in de voorgestelde wettekst gekozen formulering is overgenomen uit het huidige artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB 1964. Naar mijn mening is deze tekst voldoende duidelijk. Een andere woordvolgorde, zoals in de memorie van toelichting, levert mijns inziens geen wezenlijke verbetering op.

De soortbenadering in het aanmerkelijk belangregime is onder de Wet IB 2001 gehandhaafd in artikel 4.7 van die wet. Blijkens de Memorie van Toelichting is artikel 4.7 ontleend aan artikel 20a, derde lid, tweede, derde en vierde volzin, van de Wet IB'64 en is een inhoudelijke wijziging niet beoogd:25.

Artikel 4.3.2 [CvB: artikel 4.7 van de Wet IB 2001] is ontleend aan artikel 20a, derde lid, tweede, derde en vierde volzin, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. In deze bepaling worden de relevante aspecten van soortaandelen geregeld. In verband met de samenhang tussen de volzinnen in het oorspronkelijke wetsartikel is ervoor gekozen deze volzinnen op te nemen in drie afzonderlijke leden.

Het begrip soort aandelen komt terug in de wet Wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), welke wet heeft geleid tot de invoering van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 (de lucratieve belangenregeling). In het tweede lid van dat artikel wordt het begrip soort aandelen gebezigd ('verschillende soorten aandelen' en 'aandelen (...) van een soort'). Tijdens de parlementaire behandeling is ingegaan op de uitleg van het begrip soort aandelen. De wetgever zegt daarin dat het begrip gelijk moet worden uitgelegd als in artikel 4.7 van de Wet IB 2001 en licht dit vervolgens toe:26.

Wij bevestigen dat het begrip "soort" overeenstemt met het begrip "soort" zoals dat in artikel 4.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt gebruikt. Genoemd artikel 4.7 beoogt - net als het oude artikel 39, derde lid, en later artikel 20a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - te voorzien in een eenvoudige en heldere regeling: aandelen die op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn, behoren tot een aparte soort. Een uitzondering op deze hoofdregel geldt uitsluitend voor de in het tweede lid van genoemd artikel 4.7

omschreven niet-vermogensrechtelijke rechten, te weten benoemingsrechten, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht, dan wel indien ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. Van aparte soorten is in ieder geval sprake in de volgende gevallen: het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves, de aandelen verschillen ter zake van de nominale waarde, aan de aandelen zijn verschillende stemrechten verbonden, of de aandelen kennen verschillende preferenties (bijvoorbeeld bij dividenduitkering of bij liquidatie). Ook behoren aandelen tot een aparte soort ingeval aan de aandelen speciale rechten zijn toegekend om belangrijke economische beslissingen betreffende de (onderneming van de) vennootschap te nemen, zoals met betrekking tot fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming. Deze rechten zijn essentieel en ingrijpender van betekenis dan de vermelde benoemingsrechten en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen.

De vraag of de aan aandelen verbonden rechten en plichten dezelfde zijn en mitsdien dooreen leverbaar, kwam reeds aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 1980, nr. 19 271, BNB 1980/93. In die zaak waren de aandelen van de vennootschap door nummering geïndividualiseerd. De vraag was of enkel deze nummering tot gevolg had dat de aandelen voor de toepassing van artikel 5 van het destijds geldende Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 1964 (en de daarin vervatte liforegeling) niet als onderling vervangbaar konden worden aangemerkt. Deze vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, omdat aan de aandelen dezelfde rechten en verplichtingen verbonden waren. De Hoge Raad overwoog:

De directe aanleiding voor het opnemen van een soortbenadering in artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud) waren de arresten van de Hoge Raad van 11 mei 1988, met nr. 24 918, BNB 1988/289, nr. 25 006, BNB 1988/290 en nr. 25 231, BNB 1988/291. In die arresten ging het om de vraag of door spreiding van aandelenbezit, door de uitgifte en plaatsing van aandelen met verschillende rechten, onder de grens van een aanmerkelijk belang zou kunnen worden gebleven of uitgekomen. Het betrof verwateringsconstructies waarmee beoogd werd een aanmerkelijk belangheffing te voorkomen. De wetgever heeft die mogelijkheid bewust aanvaard, aldus de Hoge Raad in die arresten. Geoordeeld werd dat dergelijke constructies wettelijk mogelijk waren en niet met 'richtige heffing' konden worden bestreden:

De mogelijkheid om deze spreiding op betrekkelijk eenvoudige wijze te bevorderen, te weten door de uitgifte en plaatsing van aandelen die geen recht geven op een liquidatie-uitkering, zoals de onderwerpelijke cumulatief preferente aandelen [CvB: BNB 1988/291 betrof prioriteitsaandelen], werd door de tekst van artikel 39, lid 3, niet verhinderd, terwijl reeds bij het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1974, nummer 17 149, gepubliceerd in BNB 1974/132*, werd beslist dat de grondslag van de aanmerkelijk-belangregeling niet ertoe dwingt en de wetsgeschiedenis onvoldoende steun biedt om aan te nemen dat aandelen welke geen recht geven op een liquidatieuitkering niet zijn te rekenen tot "het nominaal gestorte kapitaal'' genoemd in artikel 39, lid 3.

Onder deze omstandigheden kan niet meer worden gezegd dat het (mede) door middel van uitgifte en plaatsing van preferente of soortgelijke aandelen voorkomen dat het aandelenbezit een aanmerkelijk belang in bovenbedoelde zin gaat vormen, in strijd is met doel en strekking van de regeling van artikel 39.

In zijn uitspraak van 7 september 2004 ging Hof Amsterdam uitgebreid in op het begrip soort aandeel als bedoeld in artikel 4.7 van de Wet IB 2001:

Rechtbank Arnhem oordeelde in haar uitspraak van 28 februari 2008, nr. AWB 07/1744, LJN: BC5626, NTFR 2008/537 en VN 2008/26.2.5, over de aanwezigheid van een soort aanmerkelijk belang onder de Wet IB 2001. In die zaak bestond het aandelen kapitaal - naast cumulatief preferente aandelen - uit de letteraandelen A en B die een verschillend stemrecht vertegenwoordigden. De aandelen A gaven recht op vier stemmen per aandeel en de aandelen B op één stem per aandeel. Daarnaast bestond er een verschil in nominale waarde. De nominale waarde van een aandeel A bedroeg ƒ 1 en die van een aandeel B bedroeg ƒ 0,25. De uitgiftekoers van beide aandelen was echter ƒ 5. Voor een aandeel A was derhalve een agio gestort van ƒ 4 en voor een aandeel B ƒ 4,75. De rechtbank was van mening dat beide verschillen tot de conclusie leiden dat sprake is van soortaandelen zoals bedoeld in artikel 4.7 van de Wet IB 2001. Zij overwoog:

In het onderhavige geval verschillen de aandelen A en B ter zake van de aan de aandelen verbonden stemrechten. Anders dan eiser meent, is de rechtbank van oordeel dat dit een onderscheid betreft dat niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB, valt. Voor zover eiser betoogt dat het verschil in stemrecht een niet-vermogensrechtelijk recht betreft en zodoende onder de reikwijdte van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB valt, overweegt de rechtbank dat genoemde bepaling ziet op niet- vermogensrechtelijke rechten, maar dat deze uitdrukkelijk zijn beperkt tot bepaalde rechten als benoemingsrechten, het recht de naam van de vennootschap te bepalen of daarmee vergelijkbare rechten. Het aan een aandeel verbonden stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders is niet gelijk te stellen met de vergelijkbare rechten als waarop genoemde bepaling doelt. Wettekst noch wetsgeschiedenis biedt naar het oordeel van de rechtbank aanknopingspunten voor eisers opvatting in deze.

Dat de zeggenschap in de BV de facto berustte bij één aandeelhouder, te weten [P] BV, vanwege diens aandelenbezit, maakt het voorgaande niet anders.

Nog afgezien van het verschil in stemrecht bestaat er ook een verschil in agioreserve behorend bij de aandelen A en B. Naar eisers opvatting is dit een te verwaarlozen verschil. De rechtbank overweegt dat ook door het verschil in agioreserve niet gezegd kan worden dat de aan de aandelen verbonden rechten identiek zijn. Ook al zijn de aandelen A en B in gelijke mate gerechtigd tot de winstreserves, zulks kan niet gezegd worden als het gaat om de gerechtigdheid tot de agioreserves.

In hoger beroep vernietigde Hof Arnhem de uitspraak van de rechtbank.27. Het hof citeert uit wet en wetsgeschiedenis bij artikel 4.7 van de Wet IB 2001 en diens voorganger artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64. Uit de geciteerde passages leidt het hof af:

Ook Rechtbank Breda oordeelde in haar uitspraak van 31 augustus 2009, nr. 07/03747, NTFR 2009/2503, over de aanwezigheid van een soort aanmerkelijk belang (onder de Wet IB'64); daarvan was in casu sprake:

De onder 5.5 vermelde uitspraak van Hof Arnhem is door Ganzeveld van commentaar voorzien in NTFR 2009/2722. Zij acht het juist dat het Hof de uitspraak van de Rechtbank, die oordeelde dat wel sprake was van soort aandelen vanwege - kort gezegd - de bestaande verschillen in stemrecht en in agioreserves, vernietigde:

Hof Arnhem maakt hiermee terecht korte metten. Uit de wetsgeschiedenis leidt het hof af dat de regeling inzake het soortaanmerkelijkbelang naar de bedoeling van de wetgever ziet op aandelen die verschillen met betrekking tot de rechten op de winstreserves van een vennootschap. Uitsluitend een verschil in niet-vermogensrechtelijke rechten leidt niet tot een soort. De opsomming van deze rechten in art. 4.7, lid 2, Wet IB 2001 is in dit kader niet limitatief bedoeld.

Ganzeveld stelt de soortbenadering in een historisch perspectief. Zij meent dat de soortbenadering door de jaren heen (onder de Wet IB'64 en de Wet IB 2001) in wezen dezelfde is gebleven. Zij vervolgt:

De hiervoor beschreven soortbenadering strookt met de kwalitatieve benadering dat diegene aandeelhouder is die het belang bij de aandelen in economische zin heeft. Macht dan wel juridische eigendom is niet doorslaggevend. Dit wordt bevestigd door de rechtspraak. Denk hierbij overigens ook aan die certificaten die vereenzelvigd kunnen worden met de aandelen. De zeggenschap, waaronder het stemrecht op de aandelen, ligt in dat geval ergens anders, namelijk bij de Stichting Administratiekantoor. Het economische belang gaat de certificaathouder aan en de certificaten worden op een lijn gesteld met de onderliggende aandelen.

In de onderhavige zaak kan ten slotte het verschil in de agioreserve - in beginsel een verschil in vermogensrechtelijke aanspraken - geen roet in het eten gooien. Een simpele omzetting daarvan zou tot een gelijk nominaal aandelenkapitaal leiden. Het totaal gestorte kapitaal verschilt en verandert in casu niet. Een verschil in agio leidt - evenals een verschil in nominale waarde - niet tot een soort, mits de gerechtigdheid tot de winstreserves (in verhouding tot het nominale en agiokapitaal tezamen) niet verschilt.

R.E. Zwier gaat in zijn commentaar op artikel 4.7 van de Wet IB 2001 in NDFR in op de uitspraak van de Rechtbank Arnhem (zie 5.4). Ook hij acht die uitspraak onjuist:

Rechtbank Arnhem (...) oordeelde (mijns inziens ten onrechte) dat uitsluitend verschil in stemrecht voldoende is voor de soortbenadering, nu uit de parlementaire behandeling volgt dat alleen de aldaar expliciet genoemde benoemingsrechten zijn uitgezonderd van de soortbenadering en dat het stemrecht daar niet onder valt. Mijns inziens is de zeggenschap een criterium dat als zodanig sinds de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 zijn belang heeft verloren voor deze regeling. De rechtbank ziet met zijn stelling dat geen wijziging is beoogd ten opzichte van het oude recht dit aspect over het hoofd.

In zijn commentaar gaat hij ook in op het door de rechtbank geconstateerde verschil in agioreserves tussen de aandelen A en B:

De vraag is echter of louter een verschil in omvang van de agioreserve (terwijl het gestorte kapitaal in totale omvang en de gerechtigdheid tot de winstreserves identiek zijn) voldoende is voor de soortbenadering. Mijns inziens is dat niet het geval. De economische gerechtigdheid van de aandelen A en B verschilt per saldo niet en net zoals verschillen in het nominale bedrag geen soortaandelen opleveren (zie hierna) zal dat voor een verschil in agio ook niet het geval zijn. Kortom, mijns inziens een onjuiste uitspraak van Rechtbank Arnhem.

De Vakstudie vermeldt de uitspraak van Hof Arnhem in aantekening 2 bij artikel 4.7 van de Wet IB 2001. Zij merkt allereerst op wat - volgens de hoofdregel - als soort aandeel moet worden aangemerkt:

Er is sprake van dezelfde soort (certificaten van) aandelen indien deze aandelen dooreen leverbaar zijn, dat wil zeggen indien de daaraan verbonden rechten - blijkens de statuten en ook feitelijk - identiek zijn. Zijn de aandelen niet dooreen leverbaar dan spreken we van een aparte soort aandelen. De aandelen zijn zogezegd niet onderling vervangbaar. Voor de aanmerkelijk belangregeling wordt dan vervolgens beoordeeld of de aandeelhouder van deze soortaandelen ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van deze soort bezit.

Vervolgens wordt ingegaan op letteraandelen:

Bij letteraandelen is niet per definitie sprake van een andere soort. Dit is zelfs niet het geval als de nominale waarde van de aandelen van de series verschilt. Zolang de gerechtigdheid tot de reserves van de vennootschap in gelijke verhouding staat tot de hoogte van de nominale waarde is op zichzelf beschouwd geen sprake van een aparte soort.

Bepalend is of de aandeelhouder tot andere reserves of andere vermogensbestanddelen van de vennootschap gerechtigd is dan andere aandeelhouders. Als de rechten identiek zijn, maar de serieaanduiding verschilt, dan is toch sprake van één soort. In de praktijk zijn de verschillende soorten veelal te onderscheiden ingeval de dividendreserves in omvang verschillen. Wel dooreen leverbaar en daarmee één soort zijn letteraandelen met een dividendreserve van gelijke omvang, mits ook overigens aan deze aandelen geen verschillende rechten zijn verbonden.

Aandelen behoren niet tot verschillende soorten indien de verschillen uitsluitend zijn terug te voeren op verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard, aldus de Vakstudie; de opsomming in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001 wordt als niet-limitatief beschouwd:

In beginsel leidt elke afwijking in het complex van rechten en verplichtingen dat in een bepaald soort aandelen ten opzichte van een andere soort is belichaamd tot de slotsom dat sprake is van afzonderlijke soorten aandelen. Indien het verschil tussen twee soorten aandelen echter uitsluitend is terug te voeren op een verschil in 'niet-vermogensrechtelijke rechten' mogen beide soorten als één soort worden beschouwd voor de aanmerkelijkbelangregeling. Dit is uitdrukkelijk vastgelegd in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001. De achterliggende reden van deze bepaling is dat het in het aanmerkelijkbelangregime gaat om het economische belang bij de aandelen. Aandelen die alleen stemrechten kennen die afwijken van de normale zeggenschapsrechten van gewone aandelen, worden niet geduid als een aparte soort.

Het onderscheidend criterium is derhalve of de aandelen recht geven op de verdeling van de jaarwinst, respectievelijk (een onderdeel van) de winstreserves. Geven de verschillende aandelen verschillende winstrechten, dan is sprake van verschillende soorten. Zijn de winstrechten gelijkluidend, dan is sprake van één soort, ook al kleven aan de verschillende aandelen allerlei andere bijzondere rechten. (...)

Het vorenstaande leidt ertoe dat in een kleiner aantal gevallen sprake is van een aandelenbezit dat als aanmerkelijk belang moet worden aangemerkt. Verschillende aandelen kunnen tot één groep worden gebundeld. Dit betekent dat de in de praktijk veelvuldig voorkomende prioriteitsaandelen in de regel niet als een afzonderlijke soort zijn aan te merken. De in deze aandelen geïncorporeerde extra zeggenschapsrechten zijn niet-vermogensrechtelijk van aard in die zin dat deze aandelen geen extra aanspraak geven op een afwijkend dividend of aanspraak op de winstreserves. (...)

In haar commentaar bij artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64 schrijft De Vakstudie in aantekening 183 over de in dat artikel vervatte soortbenadering:

In beginsel leidt elke afwijking in het complex van rechten en verplichtingen dat in een bepaald soort aandelen ten opzichte van een andere soort is belichaamd tot de slotsom dat sprake is van afzonderlijke soorten aandelen.

De wetgever heeft reeds onder de werking van art. 39, derde lid, laatste volzin, Wet IB 1964 (oud) zoals deze bepaling luidde sinds de Wet van 7 maart 1991, Stb. 94 (beperkte reparatie inzake het regime van de winst uit aanmerkelijk belang), op dit uitgangspunt een verzachting aangebracht. Indien het verschil tussen twee soorten aandelen uitsluitend is terug te voeren op een verschil in 'niet-vermogensrechtelijke rechten' mogen beide soorten als een soort worden beschouwd voor de aanmerkelijk-belangregeling. Daarbij gaat het om het recht dat de aandelen geven op de verdeling van de jaarwinst, respectievelijk (een onderdeel van) de winstreserves. Dit voorschrift leidt ertoe dat in een kleiner aantal gevallen sprake is van een aandelenbezit dat als aanmerkelijk belang moet worden aangemerkt. In art. 20a, derde lid, derde volzin, Wet IB 1964 is deze lijn voor het nieuwe regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang doorgetrokken.

Het vorenstaande betekent dat de in de praktijk veelvuldig voorkomende prioriteitsaandelen niet als een afzonderlijke soort zijn aan te merken. De in deze aandelen geïncorporeerde extra zeggenschapsrechten zijn niet-vermogensrechtelijk van aard in die zin dat deze aandelen geen extra aanspraak geven op een afwijkend dividend of aanspraak op de winstreserves.

In 2009 verscheen het rapport 'De fiscale positie van de DGA' van de hand van Van den Dool en Heithuis. In dit rapport doen de auteurs voorstellen om fiscale regelingen betreffende de directeur-grootaandeelhouder te uniformeren, te vereenvoudigen of te verbeteren. Het begrip soort aanmerkelijk belang, zoals dat onder de Wet IB 2001 is gecontinueerd, geeft - wat de auteurs betreft - niet direct aanleiding tot verbetering; de soortregeling kan vanwege mogelijke ontgaansconstructies worden gebillijkt. Toch hebben zij een punt van kritiek en komen zij tot een aanbeveling:28.

Wel blijkt in de praktijk dat de uitzondering van het tweede lid van artikel 4.7 Wet IB 2001 door de gedetailleerde beschrijving van de zogenoemde formele rechten, nog wel eens als te beperkt wordt ervaren. In het ab gaat het er louter om inkomsten uit die aandelen te belasten die een economische gerechtigdheid tot winstreserves in de vennootschap vertegenwoordigen. Voor formele rechten die aan een aandeel zijn gekoppeld, geldt niet dat die een recht geven op de winstreserves van de vennootschap. Een minder gedetailleerde omschrijving van deze rechten zou de praktijk derhalve wat meer armslag geven zonder de ratio van de ab-regeling geweld aan te doen en zou de rechter de mogelijkheid bieden om ook aandelen waaraan andere formele rechten dan de in het tweede lid genoemde zijn verbonden, niet als een afzonderlijke soort te bestempelen.

Rijkers gaat in zijn artikel 'De fiscale positie van de DGA Aanmerkelijk belang' in op de aanbevelingen van Van den Dool en Heithuis.29. Volgens hem is er voor wat betreft de soortregeling 'meer te wensen' (citaat zonder noten):

Bezwaarlijk is nu dat de wettekst geen definitie bevat van het begrip soortaandeel. Volgens de memorie van toelichting heeft een vennootschap meer soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn.

Deze ruime omschrijving van het soortbegrip leidde ertoe dat vele jaren na invoering er opnieuw vragen over werden gesteld. Bij gelegenheid van het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen waarin eveneens wordt onderscheiden naar soorten aandelen werd in de NV gesteld dat het gehanteerde begrip soorten aandelen overeenstemt met de soortbenadering in art. 4.7. De bewindsman spreekt dan over 'aandelen die op enigerlei wijze van elkaar verschillen en daardoor niet dooreen leverbaar zijn'. Een uitzondering op deze hoofdregel geldt naar zijn mening uitsluitend voor de in art. 4.7, tweede lid omschreven niet-vermogensrechtelijke rechten. In ieder geval is volgens de staatssecretaris van aparte soorten sprake indien het aandelenkapitaal bestaat uit aandelen met verschillende letters en eigen winstreserves of de aandelen verschillende preferenties kennen bij dividenduitkering of bij liquidatie. Naar zijn mening behoren aandelen ook tot een aparte soort indien aan de aandelen speciale rechten zijn toegekend om belangrijke economische beslissingen zoals met betrekking tot fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van activa of wijzigingen in de aard van de onderneming te nemen.

Hieruit kan men afleiden dat geen sprake is van een vastomlijnd maar van een door de rechter naar doel en strekking in te vullen begrip. 'Op enigerlei wijze van elkaar verschillen' is immers een zo ruime omschrijving dat zij wel beperkt moet worden uitgelegd.

Aangezien het wezenskenmerk van de aanmerkelijkbelangregeling de winstgerechtigdheid is, zal ook bij de invulling van het begrip soort daarop getoetst moeten worden, wil men in twijfelgevallen tot een redelijke uitkomst komen. Zo zal, wanneer ten aanzien van aandelen in een beleggingsmaatschappij het valutarisico naar keuze in de een of andere valuta wordt gehedged zulks het rendement van de beleggingsmaatschappij als zodanig niet raken, althans niet in die zin of in die mate waarvoor de soortregeling - als anti-ontgaansregeling - is bedoeld.

Bij handhaving van het thans geldende 5%-criterium verdient de soortregeling daarom zo mogelijk nadere profilering door de wetgever. (...)

Rijkers en Van Dijck schrijven (citaat zonder noten):30.

De wetgever baseert zich op een verschil in rechten. Zij zullen moeten worden bezien vanuit de aandeelhouder en niet vanuit het standpunt van een willekeurige koper van de aandelen. Het feit dat de waarde van letteraandelen van verschillende series op zeker moment gelijk is door een toevallige gelijkheid der winstreserves zegt daarom niets. De houders van letteraandelen A zijn niet gerechtigd in de dividendreserves van de letteraandelen B en omgekeerd. De rechten van de aandeelhouders A en B zijn daarom niet identiek, al hebben zij op een zeker moment dezelfde waarde. (...) Aan bepaalde aandelen kunnen rechten verbonden zijn die wel de waarde van de aandelen kunnen beïnvloeden, maar die geen bijzondere aanspraken op het vermogen van de vennootschap geven. Deze aandelen worden door de wet juist niet als een soort beschouwd (...). (...) Beslissend is dat aanspraken op het vermogen van de vennootschap in bepaalde aandelen geïndividualiseerd zijn met uitsluiting van andere.

(...)

Aanvaardt men voor het determineren van een soort de geïndividualiseerde aanspraken op het vennootschapsvermogen als significant dan onderscheiden aandelen zich door louter formele bevoegdheden niet van andere. In de memorie van toelichting wordt als niet significant genoemd: een benoemingsrecht, het recht op naamsbepaling, een bijzondere aanbiedingsregeling en daarmee vergelijkbare rechten c.q. regelingen. Nu de wet het begrip soort aandeel niet omschrijft, moesten de uitzonderingen met veel omhaal van woorden worden vastgelegd. (...)

Heithuis komt tot de volgende uitleg van het begrip soort aandelen (citaat zonder noten):31.

Een vennootschap heeft verschillende soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, hetgeen het geval is als de aandelen niet onderling vervangbaar, d.w.z. dooreen leverbaar, zijn. Of aandelen onderling vervangbaar resp. dooreen leverbaar zijn , dient te worden vastgesteld aan de hand van de toets of de belastingplichtige 'gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap waarin niet alle aandeelhouders (...) voor gelijke delen zijn gerechtigd.' (...) Het gaat hierbij niet alleen om statutair aan de aandelen toegekende rechten, maar ook om feitelijke verschillen in gerechtigdheid, waarbij alleen moet worden gekeken naar vermogensrechten en niet naar zeggenschapsrechten. Dit laatste blijkt uit art. 20a, derde lid, derde volzin, Wet IB (...).

Ook Blokland gaat in op de vraag wanneer van een aparte soort aandelen gesproken kan worden. Hij omschrijft wanneer daarvan niet gesproken kan worden (citaat zonder noten):32.

Het recht om een directeur of commissaris te benoemen of voor te dragen, een wat afwijkende blokkeringsregeling met betrekking tot de overdraagbaarheid van de aandelen, en andere statutaire rechten in die lijn - die mitsdien niet zien op winst en/of reserves van de vennootschap - leidt ten deze dan ook niet tot een afzonderlijk soort aandeel.

De loutere letteraanduiding, in de vorm van aandelen A en aandelen B, doet dat evenmin. Ook de verdere verbijzondering, in de zin dat de winstreserves worden verdeeld in winstreserves A en B, leidt op zichzelf nog niet tot afzonderlijke soorten aandelen.

Wel is sprake van afzonderlijke soorten aandelen indien door de aandeelhouders A geput is uit de winstreserves A, terwijl de aandeelhouder van de B-aandelen geen of minder dividend heeft opgenomen. Alsdan immers zijn de aandelen onderling, in hun rechten op vennootschappelijke winst en reserves gaan verschillen.

De wetgever heeft destijds gekozen voor een soortbenadering ter bepaling van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang, omdat anders - door het toekennen van bijzondere rechten aan aandelen op de winst of winstreserves - de aanmerkelijk belangheffing betrekkelijk eenvoudig kon worden ontlopen door verwatering van het aandelenbezit. Ook onder het aanmerkelijk belangregime zoals dat vanaf 1 januari 1997 gold in de Wet IB'64 en thans in de Wet IB 2001, bleef/blijft zonder een soortbenadering manipulatie mogelijk (zie 4.1 en 6.5). De soortbenadering heeft derhalve een anti-ontgaanskarakter en past, zoals de wetgever heeft aangegeven, binnen de ratio van de aanmerkelijk belangregeling (zie 3.3 tweede citaat).

Artikel 4.7 van de Wet IB 2001, artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64 noch artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud) bevat een duidelijke definitie van het begrip soort aandeel, als bedoeld in die artikelen. Toch zijn in de wetsgeschiedenis omschrijvingen te vinden, waaruit valt op te maken waaraan de wetgever heeft gedacht met het gehanteerde begrip (zie 3.2 en 4.5): een vennootschap heeft meerdere soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, waardoor zij niet dooreen leverbaar zijn (in de zin van niet onderling vervangbaar). In de door de wetgever gegeven omschrijvingen maakt het in beginsel niet uit waarin die verschillen bestaan. De verschillen kunnen bestaan in de gerechtigdheid tot de winst, de reserves en een eventueel liquidatiesaldo van de vennootschap, maar ook in een verschil in stemrecht of benoemingsrecht, of in combinaties van die verschillen. De wetgever heeft dit nadrukkelijk tot uitdrukking gebracht bij de introductie van het begrip soort aandeel in artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud). Zie 3.2, 3.3 en 3.4. Deze uitleg van het begrip soortaandeel wordt ondersteund door de wijze waarop de uitzondering (de fictie) van artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001, van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64 en van artikel 39, derde lid, laatste volzin, van de Wet IB'64 (oud; vanaf 1 januari 1992) is vormgegeven.

De enkele omstandigheid dat het aandelenkapitaal van een vennootschap is verdeeld in meerdere soorten als hiervoor bedoeld, brengt echter nog niet mee dat ook moet worden geconcludeerd tot de aanwezigheid van een soort aanmerkelijk belang indien een belastingplichtige - kort gezegd - houder is van 5% van de aandelen in het kapitaal van die soort. Artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64 bewerkstelligt immers dat aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan uitsluitend onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, of doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, worden beschouwd als behorende tot één soort. Een gelijkstelling bijwege van fictie derhalve.

De vorenbedoelde uitzondering beoogt mogelijke overkill van de soortbenadering te voorkomen, aldus de indieners van het aangenomen amendement waarmee de uitzondering werd geïntroduceerd, door soort aandelen die enkel van elkaar te onderscheiden zijn door verschillen in 'andere dan vermogensrechtelijke aanspraken' als behorende tot één soort te beschouwen (zie 3.4). Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer zijn voorbeelden gegeven van die niet-vermogensrechtelijke aanspraken, namelijk een benoemingsrecht of het recht de naam van een vennootschap te mogen bepalen (zie 3.6 tweede citaat). Bij de introductie van de soortbenadering in artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud) werd de uitzondering ook zo vormgegeven. Die tekst hield door de nieuwe invulling van het begrip vermogensrecht in het nieuwe BW echter niet lang stand (zie 3.7). Met ingang van 1 januari 1992 is (uiteindelijk) gekozen voor de gewijzigde, positieve formulering van de laatste volzin van artikel 39, derde lid, van de Wet IB'64 (oud). Die formulering is in nagenoeg ongewijzigde bewoordingen overgenomen in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64 en - later - in artikel 4.7, tweede lid, van de Wet IB 2001. Uit de wetsgeschiedenis komt niet naar voren dat de wetgever met de gewijzigde formulering ook een inhoudelijke wijziging van de uitzondering (lees inperking tot de genoemde gevallen) heeft willen bewerkstelligen.

De vraag kan worden opgeworpen of de wetgever met de uitzondering in artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64 voor de daar genoemde (niet-vermogensrechtelijke) aanspraken/rechten een limitatieve opsomming heeft willen geven, of dat de uitzondering zich breder uitstrekt, namelijk tot alle niet-vermogensrechtelijke aanspraken, dus alle aanspraken die geen betrekking hebben op de winst, de reserves of het liquidatiesaldo van de vennootschap. De Staatssecretaris bepleit een beperkte uitleg en betoogt daarom dat het eerste het geval is. Tekstueel lijkt mij dit standpunt niet goed te verdedigen. Het woord 'uitsluitend' dient mijns inziens ter afbakening van de vermogensrechtelijke verschillen die wel leiden tot een aparte soort en zegt niets over de (al dan niet) limitatieve uitleg van de uitzonderingsbepaling. De tekst van het tweede lid laat duidelijk de mogelijkheid open dat andere, niet genoemde maar overigens vergelijkbare (niet-vermogensrechtelijke) aanspraken/rechten delen in de uitzondering en aldus worden beschouwd te behoren tot één soort. De wetgever heeft zich bij de introductie van de uitzondering in de huidige formulering (per 1 januari 1992) naar mijn mening ook in die zin uitgelaten (zie 3.9), al blijkt daaruit niet wat de wetgever precies als 'daarmee vergelijkbare rechten of regelingen' heeft gezien. Uit de wetsgeschiedenis komt ook niet naar voren dat de wetgever met de gewijzigde formulering tevens een inhoudelijke wijziging van de uitzondering (lees inperking tot de genoemde gevallen) heeft willen bewerkstelligen ten opzichte van de situatie van vóór 1 januari 1992 (zie 3.8). Het is eerder andersom: de wetgever heeft de uitbreiding naar 'daarmee vergelijkbare gevallen' juist opgenomen omdat de uitzonderingsbepaling anders te beperkt zou kunnen uitwerken en daarmee haar doel voorbij zou schieten (zie 3.9). In dat kader merk ik op dat het benoemingsrecht en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen, toekomen aan de stemgerechtigde aandeelhouder indien deze rechten niet zijn afgezonderd. Het hebben van (extra) stemrecht of beslissingsmacht houdt zodoende ook een benoemingsrecht in of het recht om een naam van de vennootschap te wijzigen. In zoverre is naar mijn mening sprake van een 'daarmee vergelijkbaar geval' waarop de uitzondering ziet. Ook in de literatuur wordt veelal verdedigd dat verschillen van niet-vermogensrechtelijke aard niet leiden tot het in aanmerking nemen van meerdere soorten. Zie onderdeel 6. Rijkers wijst in dit verband naar mijn mening terecht op het wezenskenmerk van de aanmerkelijk belangregeling, de winstgerechtigdheid, en doel en strekking van de soortbenadering, te weten het treffen van een anti-ontgaansregeling. In dat licht past een restrictieve uitleg van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64 niet goed.

De vraag rijst of een verschil in beslissingsbevoegdheid binnen de Algemene vergadering van aandeelhouders kan worden aangemerkt als een onderscheid van niet-vermogensrechtelijke aard, waarop de uitzondering van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB 2001 ziet. Een onderscheid in beslissingsbevoegdheid kan meer inhouden dan een onderscheid in benoemingsrechten. Zo geeft artikel 23, lid 11, van de statuten van A aan aandeelhouders B de macht om belangrijke beslissingen die de kern van de vennootschap raken te blokkeren, zoals beslissingen met betrekking tot dividendpolitiek, fusie, splitsing, consolidatie, verkoop van activa, wijzigingen in de aard van de onderneming of zelfs het voortbestaan van de vennootschap. Zonder die specifieke regeling zouden de aandeelhouders B in ieder geval ten tijde van de verlettering van de aandelen zijn overgeleverd aan de wil van de aandeelhouders A omdat die destijds de meerderheid van alle aandelen in A bezaten. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wet inzake de belastingheffing op excessieve beloningsbestanddelen gesteld dat dergelijke rechten in beginsel ingrijpender zijn dan benoemingsrechten en het recht om de naam van de vennootschap te wijzigen (zie 4.8). Zij bieden de aandeelhouders B weliswaar niet direct extra aanspraken op de winst of de reserves of het liquidatiesaldo van de vennootschap, maar hebben wel in potentie gevolgen voor de waarde van de vennootschap en daarmee voor de waarde van de aandelen. Het aan aandelen gekoppelde extra stemrecht heeft derhalve voor de aandeelhouder B een waarde. De houders van de aandelen A (de andere soort) 'profiteren' echter, voor zover overigens sprake is van een gelijke gerechtigheid in winsten en reserves, gelijkelijk van de beslissende stem van de houders van de aandelen B. In zoverre komt de extra beslissingsmacht (het vetorecht) niet tot uitdrukking in een verschil in de waarde van de verschillende aandelen. Aandelen die verschillen op het punt van stemgerechtigdheid kunnen mitsdien worden beschouwd als behorende tot één soort, als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64.

Daarbij komt dat de wetgever ten tijde van de totstandkoming van de soortbenadering met het onderscheid in vermogensrechtelijke aanspraken louter verschillen in gerechtigdheid tot de winsten, de reserves en het liquidatiesaldo van de vennootschap voor ogen lijkt te hebben gehad en niet (tevens) verschillen in stemrechten of andere zeggenschapsrechten (zie 3.2 en 3.4) .

De andere verschillen tussen de aandelen A en de aandelen B, te weten de mogelijke verjaring van de dividendvordering van aandeelhouders A en de preferentie tot het liquidatiesaldo van aandeelhouders B, zijn naar mijn opvatting vermogensrechtelijke verschillen waarop de soortbenadering ziet. Het gaat om rechten met betrekking tot de winst, de reserves of het liquidatiesaldo van A (dus met betrekking tot het object van de aanmerkelijk belangheffing) en niet om zeggenschapsrechten. Het lijkt mij niet van belang dat deze rechten mogelijk van secundair belang zijn voor de aandeelhouders; ze zijn hoe dan ook niet te verwaarlozen. De vraag is nog wel of die verschillen eerst een soort aanmerkelijk belang vormen wanneer de dividendvordering daadwerkelijk verjaart of wanneer A in liquidatie treedt (welke omstandigheden zich niet hebben voorgedaan).33. Het Hof is van oordeel dat dit het geval is en verwijst in r.o. 6.7 naar twee passages uit de wetsgeschiedenis. In de eerste passage is gesteld (zie 3.3) dat letteraandelen tot één soort behoren zolang er nog geen of gelijke dividendreserves zijn gevormd (mits ze overigens dooreen leverbaar zijn). Ik meen dat de opvatting van het Hof eraan voorbijgaat dat van eenzelfde soort aandelen slechts sprake is indien de aandelen dooreen leverbaar zijn. Daarvan zal door de bestaande vermogensrechtelijke verschillen tussen de aandelen A en aandelen B geen sprake zijn. Het is moeilijk voor te stellen dat een aandeelhouder B bereid is om zijn aandelen (met gesloten beurs) te ruilen voor aandelen A. De aandelen B zijn hem meer waard vanwege de preferentie tot een mogelijk liquidatiesaldo en de onmogelijkheid van verjaring van zijn dividendvordering. Ofwel: de aandelen A nemen niet dezelfde plaats in als de aandelen B en zijn niet onderling vervangbaar. Dat ligt anders bij het in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeeld van letteraandelen met nog niet gevormde dividendreserves of dividendreserves van gelijke grootte. In die gevallen zal (ceteris paribus) wel sprake zijn van dooreen leverbaarheid. In dit verband is terecht gesteld dat de vermogensrechtelijke preferenties van aandeelhouders B werden versterkt door de gekozen wijze van besluitvorming in de Algemene vergadering van aandeelhouders, waardoor de aandeelhouders B bepaalde beslissingen betreffende A, waaronder dividendpolitiek en het voortbestaan van de onderneming, konden tegenhouden. De tweede pasage uit de wetsgeschiedenis waarnaar het Hof verwijst in r.o. 6.7 heeft betrekking op aandelen met bijzondere gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo (zie 3.4, laatste volzin van het citaat). Ik kan daarin niet lezen dat pas wanneer de vennootschap in liquidatie treedt, het verschil in gerechtigheid relevant is. De tekst van de passage wijst op het tegendeel.

De omstandigheid dat de overnemende partij, het Amerikaanse, beursgenoteerde bedrijf, ter bepaling van de overnameprijs van de aandelen in A geen onderscheid heeft gemaakt in aandelen A en aandelen B, doet hier mijns inziens - en anders dan het Hof heeft geoordeeld in r.o. 6.6 - niet aan af. De overnemende partij heeft immers alle aandelen in A overgenomen. Voor hem waren de bestaande verschillen tussen de aandelen in A niet (langer) relevant. Deze overnameprijs zegt dan ook niets over het antwoord op de vraag of de aandelen dooreen leverbaar zijn. In het algemeen geldt trouwens dat zelfs aandelen van dezelfde soort of dooreen leverbare aandelen niet altijd dezelfde prijs hebben; dat leren de dagelijkse koersen op de effectenbeurzen. De prijs van een aandeel is immers sterk afhankelijk van vraag en aanbod op de markt en wordt dus niet alleen bepaald door zijn soort.

De aan de aandelen A en aandelen B verbonden rechten en plichten verschillen van elkaar voor wat betreft de beslissingsmacht binnen de Algemene vergadering van aandeelhouders (kort gezegd: er bestaat een vetorecht voor aandeelhouders B). Daarnaast gelden als verschillen dat een dividendvordering van aandeelhouders A kan verjaren en dat de aandeelhouders B een preferentie ten aanzien van een liquidatiesaldo hebben.

Het verschil in beslissingmacht is van niet-vermogensrechtelijke aard en deelt - op zichzelf beschouwd - in de uitzonderingsbepaling van artikel 20a, derde lid, derde volzin, van de Wet IB'64. Middelonderdeel b dat hiertegen opkomt, faalt. Anders dan de Staatssecretaris in cassatie betoogt, is het oordeel van het Hof niet gebaseerd op niet meer van toepassing zijnde wetsgeschiedenis. De geciteerde wetsgeschiedenis heeft ook voor de beslechting van onderhavige zaak haar belang behouden. Het hiertegen gerichte middelonderdeel c faalt eveneens.

De overige verschillen zijn wel van vermogensrechtelijke aard. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat die verschillen niet leiden tot het in aanmerking nemen van een afzonderlijke soort als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet IB'64, omdat de aan bedoelde verschillen ten grondslag liggende omstandigheden zich niet hebben voorgedaan. Dat oordeel ziet eraan voorbij dat de aandelen A en aandelen B, vanwege die verschillen, niet inwisselbaar zijn en dus ook niet dooreen leverbaar. Dat de overnemende partij bereid is geweest voor beide aandelen eenzelfde prijs te betalen, doet hier niet aan af. Middelonderdeel a slaagt.

Een en ander heeft tot gevolg dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen voor de behandeling van de geschilpunten zoals door het Hof geformuleerd in diens r.o. 4.3.2 tot en met 4.3.5. Die geschilpunten zijn door het Hof onbehandeld gelaten.

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal