Rb. Haarlem, 15-12-2008, nr. 07/4877

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 07/4877

Uitspraakdatum: 15 december 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X, wonende te Z, eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 28 december 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 6.697.029 (de navorderingsaanslag).

1.2. Bij uitspraak van 9 juli 2007 heeft verweerder het tegen de navorderingsaanslag gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de navorderingsaanslag verminderd tot één berekend naar een belastbaar bedrag van NLG 6.026.613. Eiser heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij brief van 16 juli 2007, aangevuld bij schrijven van 21 augustus 2007. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.3. Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.4. Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2008 en op 27 november 2008 te Haarlem. Op 22 mei 2008 is eiser in persoon verschenen, bijgestaan door A, B en C, en namens verweerder zijn verschenen D, E en F. Ook op 27 november 2008 is eiser in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A, B, G, C, H en I. Namens verweerder zijn verschenen E en F.

1.5. Op beide zittingen zijn samen en tegelijk met het onderhavige beroep behandeld de beroepen van B en C tegen de aan hen opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2000 (bij de rechtbank bekend onder nrs. 07/4876 en 07/5723).

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. In 1993 is eiser met acht medestudenten een onderneming gestart in de vorm van een vennootschap onder firma. Doel van de onderneming was het ontwikkelen en fabriceren van draadloze netwerkapparatuur. De onderneming is in 1994 ingebracht in de besloten vennootschap ‘J B.V.’ (J BV). Eiser en 8 medevennoten hebben bij die gelegenheid elk 445 aandelen à NLG 10 genomen. Het nominale geplaatst aandelenkapitaal bedroeg op dat moment (445 * NLG 10 * 9) NLG 40.050.

2.2. Bij akte van 13 maart 1997 heeft J BV 6.386 aandelen van elk NLG 10 nominaal uitgegeven, waarvan eiser er 337 heeft verkregen. Het nominale geplaatste aandelen kapitaal bedroeg na deze emissie (10.391 aandelen * NLG 10) NLG 103.910, waarvan er (445 + 337) 782 - overeenkomend met (782/10.391 * 100%) 7,53% van het nominaal geplaatst aandelenkapitaal - door eiser werden gehouden.

2.3. Op 31 maart 1998 heeft J BV wederom aandelen geëmitteerd en heeft K BV, een participatiemaatschappij, 454 aandelen à NLG 10 nominaal afgenomen tegen een uitgiftekoers van NLG 550 (5.500%). Het belang van eiser in J BV verwaterde tot 7,21% van het nominale gestorte aandelenkapitaal.

2.4. In 1998 diende zich een tweede investeerder aan in de persoon van L BV. Zowel L BV als K BV waren bereid om in ruil voor preferente aandelen in J BV elk NLG 1.750.000 te investeren. Daartoe zijn op 20 juli 1999 de statuten van J BV gewijzigd. De aandelen zijn gesplitst in stukken van NLG 0,05 nominaal en zijn verdeeld in gewone aandelen A en non-cumulatief converteerbare preferente aandelen B (hierna: ‘preferente aandelen’ of ‘aandelen B’). De verschillen tussen de onderscheidenlijke aandelen komen tot uitdrukking in de navolgende statutaire bepalingen:

“(…) WINSTBESTEMMING

Artikel 21. (…)

6. De vordering tot uitkering van toegekend dividend op aandelen A verjaart door een tijdsverloop van vijf jaar. De vordering tot uitkering van toegekend dividend op de preferente aandelen verjaart niet. (…)

Artikel 23. (…)

11. De algemene vergadering van aandeelhouders kan, behoudens enig ander statutair vereiste en mits er preferente aandelen worden gehouden door anderen dan de vennootschap, slechts besluiten nemen omtrent de navolgende onderwerpen in een vergadering waarin:

-ten minste zevenenzestig procent (67%) van alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en voor het voorstel hebben gestemd; en

-tenminste de helft van de houders van preferente aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd is en voor het voorstel heeft gestemd,

te weten

a.vaststelling of uitbetaling van dividenden op gewone aandelen of terugkoop van preferente of gewone aandelen (met uitsluiting van terugkoop volgens werknemersaandelenoptieplannen of afkoop, die daarin wordt bedoeld);

b.fusie, splitsing, consolidatie, verkoop of afstoting van alle of bijna alle eigendommen of activa van de vennootschap;

c.uitgifte van aandelen, aandelenopties, obligaties of vergelijkbare rechten, beperken of verminderen van opties op uitgifte of verkoop van aandelen, afstand doen van- of beperken van het storten (“pay-in”) van kapitaal of het wijzigen van het werknemersoptieplan;

d.verkoop of vervreemding door de vennootschap van aandelen in haar eigen kapitaal;

e.vermindering van het geplaatste kapitaal of afwijken van het vereiste om het kapitaal te verminderen in verhouding tot het totale geplaatste en gestorte aandelenkapitaal;

f.het wijzigen van de aard van de onderneming dan wel haar activiteiten;

g.wijzigen van de statuten;

h.liquidatie of ontbinding, of het indienen van een verzoek tot faillissement of surséance van betaling;

i.vaststelling en/of goedkeuring van de jaarrekening;

j.de benoeming van leden van de directie;

k.het aanstellen of veranderen van accountants van de vennootschap;

l.het in licentie geven van intellectuele eigendomsrechten van de vennootschap, één en ander anders dan in de normale gang van zaken.

12. In het geval er geen preferente aandelen worden gehouden door anderen dan de vennootschap, worden besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders genomen met volstrekte meerderheid van stemmen. (…)

FUSIE, STATUTENWIJZIGING, ONTBINDING

Artikel 27 (…)

5.Van het liquidatiesaldo wordt allereerst op de preferente aandelen uitgekeerd het nominale op die aandelen gestorte bedrag alsmede het op de preferente aandelen gestorte agio, ponds ponds gewijze te verdelen over de preferente aandelen, en vervolgens het op deze aandelen in enig boekjaar eventueel toegekende dividend voorzover niet of niet volledig uitgekeerd. Hetgeen daarna resteert, wordt aan de houders van gewone aandelen en andere rechthebbenden in verhouding tot ieders recht uitgekeerd. (…)

CONVERSIEBEPALING

Artikel 28

Bij en ten tijde:

-van een eenstemmig besluit van de vergadering van preferente aandeelhouders tot na te melden omzetting, dan wel bij en ten tijde van de in dat besluit genoemde datum, welk besluit moet worden genomen in een vergadering waarin alle houders van preferente aandelen aanwezig zijn;

of

-van de eerste notering van aandelen van de vennootschap op een effectenbeurs,

zullen zonder dat daartoe enige nadere rechtshandeling benodigd zal zijn, alle alsdan uitstaande preferente aandelen, zijn geconverteerd in evenzovele gewone aandelen van gelijke nominale waarde, en aansluitend genummerd na de alsdan reeds geplaatste gewone aandelen.(…)”

2.5. De 454 aandelen van K BV zijn gesplitst in (454 * 200) 90.800 aandelen B à NLG 0,05 nominaal. De overige 10.391 geplaatste aandelen zijn gesplitst in (200 * 10.391) 2.078.200 aandelen A à NLG 0,05 nominaal.

2.6. Op de dag van de statutenwijziging zijn voorts 1.181.928 aandelen B van NLG 0,05 nominaal tegen een koers van NLG 2,75 geplaatst bij K BV en bij L BV. Tevens zijn 363.637 aandelen A geplaatst bij de overige aandeelhouders, evenwel niet bij eiser.

Eiser hield na de emissie (156.400/2.441.837 * 100% ˜) 6,41% van de geplaatste aandelen A en (156.400/3.714.565 ˜) 4,21% van het totale geplaatst aandelenkapitaal.

2.7. Bij notariële akte van 29 oktober 1999 zijn 50.000 aandelen A uitgegeven, alsmede 2.102.400 aandelen B, waarna het aandelenkapitaal van J BV als volgt was verdeeld:

Soort Aantal Totaal

Eiser A 156.400

Ov. actionarissen A 2.335.437

Totaal n A 2.491.837

Totaal n B 3.375.128

Totaal n A+B 5.866.965

2.8. Naast deze aandelen zijn tevens 640.000 opties op aandelen A uitgegeven, waarvan er 10.000 aan eiser zijn toegekend. Eiser had, afgerond, na deze laatste emissie 6,28% van het geplaatste aandelenkapitaal A en 2,67% van het totale geplaatste aandelenkapitaal (opties niet meegerekend).

2.9. In maart en april 2000 is met het Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf M gesproken over een overname van J BV. De voorgenomen overdracht van alle aandelen in J BV aan overnamevennootschap N B.V. is neergelegd in een akte van 27 april 2000. Ten aanzien van de ruilverhouding is geen onderscheid gemaakt tussen de aandelen A en B. De tegenprestatie voor de overdracht van alle aandelen in J BV is uiteindelijk bepaald op 3.288.849 aandelen M, waarmee de ruilverhouding (6.506.965/3.288.849 =) 1,978493 bedroeg. Levering vond plaats in 2000.

2.10. Ter zake van de overname heeft eiser (156.400/1,978493 =) 79.051 aandelen M verkregen alsmede (10.000/1,978493) 5.055 opties. De verkregen aandelen - geen aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) - waren op basis van een ‘lock-up agreement’ beperkt verhandelbaar: 50% van de verkregen aandelen mocht eerst vanaf [00-00-2000] worden verhandeld, 25% van de aandelen vanaf [00-00-2001] en het restant vanaf [00-00-2002].

2.11. Eiser heeft voor het jaar 2000 aangifte inkomstenbelasting gedaan naar een belastbaar inkomen van NLG 205.979. De aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd. Noch in deze aangifte, noch in een van de aangiften van eerdere jaren heeft eiser melding gemaakt van zijn bezit van aandelen in J BV of de vervreemding ervan.

2.12. Op 27 december 2005 schrijft verweerder aan eiser onder meer:

“(…) Uit recent opgekomen informatie is mij gebleken dat u in 2000 winst uit aanmerkelijk belang hebt genoten in de zin van artikel 20a, lid 1, Wet IB 1964 en dat u dit niet hebt opgegeven in uw aangifte inkomstenbelasting 2000.

Volgens mijn gegevens had u een belang van circa 6,2% in het geplaatst aandelenkapitaal van een soort aandelen in de vennootschap [J BV] (…). Dit betekent dat u een aanmerkelijk belang had in de zin van artikel 20a, lid 3, Wet IB 1964. Op 27 april 2000 hebben alle aandeelhouders van deze vennootschap - waaronder uzelf – een Share Purchase Agreement gesloten met N BV (…). Volgens deze gegevens bedroeg de totale verkoopprijs circa $ 110 miljoen (€ 120 miljoen) en werd deze voldaan tegen uitreiking van aandelen in M Inc. (…) Aan de hand van mijn gegevens heb ik de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van de door u in 2000 vervreemde aandelen vastgesteld op f 234.600. Volgens mijn gegevens hield u op dat moment 782 aandelen (7,5%). De waarde per aandeel is geprognosticeerd op f 300. Volgens mijn inschatting moet u minimaal 79.050 aandelen in M hebben verkregen als tegenprestatie. De waarde van deze aandelen bedroeg op verkoopdatum $ aa (f bb). De overdrachtprijs moet derhalve minimaal f cc hebben bedragen. resumerend betekent dit dat u volgens mijn inschatting minimaal een winst uit aanmerkelijk belang moet hebben genoten van f dd. Ter behoud van rechten leg ik een navorderingsaanslag op uitgaande van een winst uit aanmerkelijk belang van f 6.500.000. (…)”

2.13. Met dagtekening 28 december 2005 is de navorderingsaanslag opgelegd naar een als volgt berekend belastbaar bedrag:

Aangegeven belastbaar inkomen NLG 205.979

Bij: winst uit aanmerkelijk belang: 6.500.000 +

Vastgesteld belastbaar inkomen: NLG 6.705.979

Af: belastingvrij bedrag 8.950 -/-

Vastgesteld belastbaar bedrag NLG 6.679.029

2.14. Eiser heeft een deskundige op het gebied van de aanmerkelijk-belangregeling, O, gevraagd om een analyse van het voorliggende feitencomplex. O sluit zijn analyse af met de volgende samenvatting en conclusie:

“(…) -de statuten geven niet of nauwelijks een (potentieel) verschil in de rechten van de aandeelhouders op het vennootschappelijk vermogen

-die mogelijke verschillen hebben feitelijk niet geleid noch ook kunnen leiden tot enig onderscheid in aanspraken op vennootschappelijk vermogen

-blijkens haar jaarstukken stelt de vennootschap zelf zich op het standpunt dat de aandelen geen verschillen met betrekking tot hun aanspraken op het vennootschappelijk vermogen representeren

-de aandeelhouders tezamen doen dat evenmin, en dat juist in een situatie waarin zij - waren zij van die mening - dat bij uitstek hadden kunnen doen: verdeling van de verkoopopbrengst naar rato van ieders gerechtigdheid tot de (in de verkoopopbrengst weerspiegelde tegenwaarde van het) vennootschappelijk vermogen.

Op Uw vraag antwoord ik, gegeven al het vorenstaande, dat op grond daarvan, naar mijn mening, in de desbetreffende hier relevante jaren, de aandelen J BV als bedoeld, de niet-cumulatieve preferente aandelen alsmede de gewone aandelen, voor wat betreft de aanmerkelijkbelangregeling inkomstenbelasting alle tot dezelfde soort behoren, alle dooreenleverbaar zijn (…)”

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of eiser in 2000 aandelen heeft vervreemd die tot een aanmerkelijk belang behoorden; meer bepaald is tussen partijen in geschil of door J BV uitgegeven ‘aandelen A’ en ‘aandelen B’ voor de toepassing van de Wet IB 1964 afzonderlijke soorten aandelen vormen.

3.2. Voor het geval geen sprake is van verschillende aandelensoorten concluderen partijen eensgezind dat door verwatering van eisers aandelenbezit in 1999 niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is. Op de voet van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964, in samenhang met artikel 20a, zesde lid, aanhef en onderdeel h, Wet IB 1964, geldt deze wijze van verwatering als een fictieve vervreemding en wordt in beginsel winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Eiser heeft dit inkomensbestanddeel niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over dat jaar verantwoord en heeft dusdoende, volgens verweerder die hierin wordt tegengesproken door zijn wederpartij, impliciet verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 20e, eerste lid, Wet IB 1964.

3.3. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat sprake is van verschillende aandelensoorten is tussen partijen verder nog in geschil:

-of verweerder, op grond van een nieuw feit of kwader trouw van eiser, bevoegd is de belasting over de vervreemdingswinst op aandelen J BV van eiser na te vorderen;

-of verweerder met het opleggen van de navorderingsaanslag handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel;

-of de ruil van aandelen in J BV tegen aandelen in M kan worden aangemerkt als aandelenfusie in de zin van artikel 14b, Wet IB 1964, op grond waarvan eiser het vervreemdingsoordeel in het onderhavige jaar niet in aanmerking behoeft te nemen;

-of het moment waarop de aandelen in J BV zijn vervreemd is gelegen op 27 april 2000 (standpunt eiser) of op 29 mei 2000 (standpunt verweerder);

-of de verkrijgingprijs van de aandelen in J BV voor eiser NLG 406 per aandeel bedraagt (standpunt eiser) of NLG 300 per aandeel (standpunt verweerder);

-hoe groot de vervreemdingprijs van de aandelen J BV is. Het gaat hierbij in het bijzonder om de invloed van de ‘lock-up-clausule’ op de waarde van de verkregen aandelen.

3.4. Eiser concludeert primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en subsidiair tot een winst uit aanmerkelijk belang van (NLG 2.954.660 voor de aandelen + NLG 120.714 voor de opties) NLG 3.075.374 - of NLG 560.649 indien de fusiefaciliteit van toepassing is. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.5. Voor een volledige weergave van de argumenten van partijen zij verwezen naar het verhandelde ter zitting en de van partijen afkomstige gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 20a Wet IB 1964 luidde ten tijde in geding en voor zover hier van belang:

“(…) 3. Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige (…) voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal (…) aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Ingeval een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, wordt ook een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien de belastingplichtige (…), voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is. Voor de toepassing van dit lid worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, beschouwd als behorende tot een soort. (…)”

4.2. Bij aanvang van het jaar 2000 bezat eiser 2,67% van het geplaatste kapitaal in J BV. Dat aandelenbezit vormt geen aanmerkelijk belang als bedoeld in de eerste volzin van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964. Eiser bezat 6,28% van de geplaatste aandelen A. Wanneer het aandeel A als ‘soort aandeel’ in de zin van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 moet worden aangemerkt, luidt het oordeel dat de door eiser gehouden aandelen J BV bij aanvang van het jaar 2000 tot een aanmerkelijk belang behoorden en leidt de vervreemding van die aandelen in het onderhavige jaar voor eiser tot een resultaat uit aanmerkelijk belang.

4.3. Het begrip ‘soort aandelen’ is niet in de wet omschreven. Voor de inhoud van dit begrip zoekt de rechtbank aansluiting bij hetgeen rond de introductie van de soortbenadering in de aanmerkelijk-belangregeling in artikel 39, derde lid, Wet IB 1964 en nadien bij de totstandkoming van artikel 20a, Wet IB 1964, door de medewetgever naar voren is gebracht; - onder meer het volgende:

“(…) Zoals in de memorie van toelichting reeds is opgemerkt, is sprake van een afzonderlijke kapitaalsoort in de zin van het voorgestelde artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 indien de desbetreffende aandelen wel onderling, doch niet met andere aandelen in de vennootschap verwisselbaar zijn. Met andere woorden, de aandelen moeten dooreen leverbaar zijn. Als voorbeeld van aandelen die niet dooreen leverbaar zijn noem ik letteraandelen met dividendreserves waarvan de omvang niet gelijk is. Alleen indien dividendreserves (nog) niet zijn gevormd, of deze even groot zijn, zullen de desbetreffende letteraandelen wel onderling verwisselbaar kunnen zijn, dus dooreen leverbaar. (…)” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 033, nr. 5, blz. 5 e.v.)

“(…) Van een aanmerkelijk belang (…) is dan echter uitsluitend sprake indien het gaat om aandelen die ten opzichte van door anderen in de vennootschap gehouden aandelen (…) een bijzondere gerechtigheid kennen tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap. (…) Bij een bijzondere gerechtigheid wordt primair gedacht aan aandelen waaraan een zogenaamde dividendreserve is verbonden. Voorts kan in dit kader worden gedacht aan aandelen die met uitsluiting van andere aandelen zijn gerechtigd tot de stille reserves met betrekking tot bepaalde vermogensbestanddelen van de vennootschap. Ook valt hieronder de situatie dat niet alle aandelen voor gelijke delen zijn gerechtigd tot het overschot dat bij liquidatie van de vennootschap aanwezig blijkt te zijn (…)” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 033, nr. 9, blz. 2)

“(…) De vraag van de leden van de C.D.A.-fractie of elk letteraandeel een soort aandeel vormt - welke vraag ik aldus interpreteer dat zij vragen of aandelen, geletterd A, per definitie een aparte soort vormen - beantwoord ik (…) dan ook ontkennend. Letteraandelen A, recht gevend op het vormen van een dividendreserve en letter-aandelen B, eveneens recht gevend op het vormen van een dividendreserve, behoren zolang nog geen of gelijke dividendreserves zijn gevormd - en mits ze overigens dooreen leverbaar zijn - tot eenzelfde soort aandelen. (…) Met betrekking tot de letteraandelen waarbij in de vennootschap een dividendreserve kan worden gevormd merk ik het volgende op, dit mede als reactie op de opmerking van de leden van de fractie van de V.V.D. en van D66 dat zij het in de toekomst onder het aanmerkelijk-belangregime kunnen vallen van letteraandeel-pakketten welke daar thans niet onder vallen, als onwenselijk beschouwen. Anders wellicht dan deze leden ben ik van oordeel dat de consequenties die voor de hier besproken letter-aandelen uit de in het wetsvoorstel gekozen «soort»-benadering kunnen voortvloeien, zeer wel passen in de ratio van het aanmerkelijk-belang-regime. Een aandeelhouder met letteraandelen kan veelal de omvang van de winstuitkeringen op die aandelen bepalen, althans daarop grote invloed uitoefenen. Letteraandelen worden immers juist gecreëerd om de dividendpolitiek van de vennootschap te kunnen beïnvloeden. Daarmee onderscheidt de houder van letteraandelen zich duidelijk van de gewone aandeelhouder-belegger. Daarmee vallen letteraandelen ook heel duidelijk onder de ratio van het aanmerkelijk-belangregime, welke ratio immers is dat de aanmerkelijk-belanghouder uit hoofde van zijn machtspositie in de vennootschap veelal zelfstandig de omvang van de winstuitdelingen kan bepalen, althans daarop grote invloed kan uitoefenen. (…)” (Eerste Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 033, nr. 118, blz. 3 e.v.)

“[uit het advies van de Raad van State] (…) 11. In de toelichting op artikel 20a, derde lid, Wet IB'64 wordt gesteld, dat een vennootschap meer soorten aandelen heeft ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn. Zoals in punt 3 van dit advies reeds is opgemerkt zijn aan het aandeelhouderschap benoemings- en zeggenschapsrechten (stemrecht) alsmede vermogensrechten (winstrecht) verbonden. Bij de beoordeling of sprake is van verschillende soorten aandelen wordt onder de vigerende regeling naar het winstrecht en niet naar het stemrecht gekeken (artikel 39, derde lid, laatste volzin, Wet IB'64). Naar het oordeel van de Raad (…) ligt de betekenis van een soort aandeel met name in de aan dat aandeel verbonden winstrechten en niet in het stemrecht. De Raad adviseert het voorstel aan te vullen met een omschrijving van hetgeen onder een soort aandelen moet worden verstaan.

[uit het nader rapport] 11. De noodzaak voor de regeling inzake soort-aandelen houdt verband met de verschillende winstrechten die aan aandelen kunnen zijn verbonden. Aandelen behoren tot dezelfde soort als de daaraan verbonden rechten identiek zijn. Naar aanleiding van het advies van de Raad heb ik voor de vraag of sprake is van verschillende soorten aandelen overeenkomstig de bestaande wettekst een uitzondering gemaakt voor aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt. (…)” (Tweede kamer, Vergaderjaar 1995-1996, 24 761, B)

4.4. De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de volgende afbakening van het begrip soortaandeel.

4.5. Kenmerk van soortaandelen is dat zij niet met andere soortaandelen dooreen leverbaar zijn. Een vennootschap kan evenwel afzonderlijke categorieën aandelen uitgeven waaraan verschillende rechten zijn verbonden, en die daarom niet dooreen leverbaar zijn, maar die niettemin voor de aanmerkelijk-belangregeling maar één aandelensoort vormen. De wet maakt een uitzondering voor zeggenschapsrechten en benoemingsrechten, en uit het gebruik van de woorden ‘of een daarmee vergelijkbare regeling’ leidt de rechtbank af dat die opsomming niet limitatief kan zijn bedoeld.

4.6. Voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling zijn winsten en reserves. Vennootschappelijke regelingen waarbij zeggenschapsrechten worden gevestigd of een aanbiedingsregeling wordt getroffen, raken niet het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling en creëren om die reden geen aparte aandelensoort. Statutaire bepalingen daarentegen die aan een afzonderlijke categorie aandelen een bijzondere gerechtigdheid tot het liquidatieoverschot of een bepaald activum van de vennootschap toekennen, raken wel het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling en maken dat wel sprake is van aparte aandelensoorten.

4.7. De soortbenadering is in het leven geroepen om zogenoemde verwateringsconstructies tegen te gaan, waarbij aandelen met bijzondere winstrechten werden uitgegeven om de heffing te ontlopen van inkomstenbelasting over aanmerkelijk-belangvoordelen. Om in een concreet geval te kunnen oordelen of sprake is van één of meerdere aandelensoort(en) moet daarom worden onderzocht of er verschillende categorieën aandelen zijn gecreëerd die niet in gelijke mate delen in de winsten en reserves van de vennootschap.

4.8. De aandelen A en B van J BV kennen verschillende rechten ter zake van het verjaren van dividendvorderingen (art. 21, lid 6 van de statuten) en de uitbetaling bij liquidatie van gestort kapitaal, agio en niet uitgekeerde dividend (art. 27, lid 5 van de statuten). Het is de vraag of deze verschillen bewerkstelligen dat sprake is van verschillende soorten aandelen - zoals verweerder betoogt, of dat deze verschillen op één lijn moeten worden gesteld met de uitzondering die is gemaakt voor zeggenschapsrechten, benoemingsrechten en aanbiedingsregelingen - zoals eiser stelt.

4.9. Verweerder heeft, ondanks het verzoek van de rechtbank daartoe, het verschil tussen de aandelen A en de aandelen B niet in een geldswaarde kunnen uit drukken. Eiser heeft gesteld dat de houders van gewone aandelen het op basis van de stemverhouding in de vergadering van aandeelhouders in hun macht hebben om zowel de toekenning van dividend te blokkeren als een besluit tot liquidatie van de vennootschap. Nu verweerder dit laatste onvoldoende heeft weersproken moet het nuttig effect van het onderscheid voor de houders van aandelen B worden betwijfeld.

4.10. Bij de aandelenruil in het jaar 2000 is in de ruilverhouding geen onderscheid gemaakt tussen de aandelen A en de aandelen B. In zoverre waren de aandelen klaarblijkelijk dooreen leverbaar.

4.11. Voorts hecht de rechtbank belang aan de mening van op met name op het terrein van de aanmerkelijk-belangregeling deskundige O. Volgens hem zijn de aandelen J BV dooreen leverbaar en behoren de door J BV uitgegeven aandelen A en B tot dezelfde soort.

4.12. De rechtbank stelt vast dat de aandelen A en de aandelen B in gelijke mate delen in de winst, reserves en het liquidatieoverschot van J BV. Voorts staat vast dat de statutaire bepalingen ter zake van het verjaren van dividendvorderingen en het uitbetalen bij liquidatie van gestort kapitaal, agio en niet uitgekeerd dividend, aan de door J BV uitgegeven aandelen A geen winstrechten toekent die zijn te onderscheiden van de winstrechten die zijn verbonden aan de aandelen B, zodat deze bepalingen niet direct het voorwerp van de aanmerkelijk-belangregeling raken. Deze vaststellingen, beschouwd in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen, leiden de rechtbank tot de slotsom dat de aandelen A en de aandelen B voor toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling één soort vormen.

4.13. Het voorgaande brengt mee dat eiser in 1999 door verwatering van zijn aandelenbezit niet langer een aanmerkelijk belang in J BV heeft. Op de voet van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964, in samenhang met artikel 20a, zesde lid, aanhef en onderdeel h, Wet IB 1964, geldt dit als een fictieve vervreemding en wordt in beginsel winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Eiser heeft dit inkomensbestanddeel niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over dat jaar verantwoord en de vraag is of hij daarmee impliciet heeft verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 20e, eerste lid, Wet IB 1964.

4.14. Artikel 20e, Wet IB 1964 luidde, ten tijde in geding en voor zover hier van belang:

“1. Op verzoek van de belastingplichtige wordt het voordeel bij de vervreemding vanwege het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 20a, zesde lid, onderdeel h, niet in aanmerking genomen.

2. Ingeval ingevolge het eerste lid het voordeel buiten aanmerking blijft, worden de nog tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen voor zover betreft vervreemdingsvoordelen geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren. Bij latere vervreemding van die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen wordt, indien zij uitsluitend ingevolge de eerste volzin tot een aanmerkelijk belang behoren, geen hoger bedrag als vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen dan het bedrag dat zonder toepassing van het eerste lid als vervreemdingsvoordeel in aanmerking zou zijn genomen. (…)”

4.15. Artikel 20e, eerste lid, Wet IB 1964 verschaft de belanghebbende het recht ervoor te kiezen dat het voordeel ter zake van de fictieve vervreemding van aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren, in een later jaar in aanmerking wordt genomen. Verweerder stelt dat eiser impliciet heeft verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang door in zijn aangifte geen melding te maken van de fictieve vervreemding in 1999. Deze opvatting is naar het oordeel van de rechtbank onverenigbaar met het wezen van een aan de belanghebbende toegekend keuzerecht, en houdt om die reden geen stand. Een keuzerecht staat immers vrij ter beschikking van de belanghebbende. Het staat hem vrij om naar eigen inzicht al dan niet van dit recht gebruik te maken. Om van dit recht gebruik te maken dient de belanghebbende zijn keuze op enige manier expliciet aan de inspecteur kenbaar te maken. Vast staat dat eiser niet expliciet heeft verzocht om toepassing van artikel 20e, Wet IB 1964. Deze doorschuifregeling vindt alsdan geen toepassing.

4.16. De slotsom is dat eiser niet in het jaar 2000, maar in het jaar 1999 winst uit aanmerkelijk belang heeft gerealiseerd, zodat de primaire klacht slaagt en de subsidiaire standpunten van eiser geen behandeling behoeven. Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard.

4.17. Ten overvloede wijst de rechtbank nog op het aanbod van eiser, om de belasting die hij over de fictieve vervreemding van aandelen in J BV in 1999 verschuldigd is geworden, bij wijze van gewetensgeld aan verweerder te voldoen. Ter zitting heeft eiser dit aanbod herhaald.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 724,50 (1½ punt voor het verschijnen ter (nadere) zitting, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1½). Daar komt bij dat verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, wordt veroordeeld om de reiskosten van eiser te vergoeden tot een bedrag van € 38.

6. Beslissing

De rechtbank:

-verklaart het beroep gegrond;

-vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-vernietigt de navorderingsaanslag;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 762,50 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;

-gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 15 december 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J. Snitker, voorzitter, mr. M.J. Leijdekker en mr. J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. B.J.E. Lodder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.