6.2.4 Drie mogelijke invalshoeken

Inleiding

300. Het voorgaande geeft aanleiding nader te analyseren welke causaliteitseis gesteld dient te worden. In § 6.2.2 bleken steeds drie invalshoeken mogelijk. In de eerste plaats kan de vraag worden gesteld of het causale verband dient te bestaan tussen de gedraging als geheel en de schade of tussen het specifiek normschendende element en de schade. In de tweede plaats kan nader onderzocht en gespecificeerd worden wat precies de normschendende gedraging is. In de derde plaats is het mogelijk te vragen of bij de constructie van de hypothetische situatie het gehele gedrag van de laedens dient te worden weggedacht, of dat dit gedrag ook deels mag worden weggedacht en/of mag worden vervangen door ander rechtmatig gedrag. In het navolgende werk ik uit waartoe de benadering van het causaliteitsprobleem vanuit elk van deze invalshoeken leidt.1

Causaliteit van het normschendende element

301. Het denken in termen van causaliteit van het normschendende element spreekt in allerlei casus aan, omdat zich in die casus betrekkelijk eenvoudig een normschendend element, als onderdeel van de meeromvattende normschendende gedraging, laat identificeren.

In andere gevallen kan het identificeren van het normschendende element echter lastiger liggen. Ik bespreek enkele casus om te verduidelijken welke moeilijkheden zich voordoen.

In deze casus is het identificeren van het onrechtmatige element nog betrekkelijk eenvoudig: het onrechtmatige element is het te ver naar rechts rijden. Moeilijkheden bij de identificatie van het normschendende element ontstaan indien de gehele gedraging plaatsvindt op een verkeerde plaats. In de volgende casus doet dit zich voor.

Is in deze casus sprake van een normschendend element? Het transformatorenstation staat nu toch geheel op een plaats waar dat verboden is? Toch is het onderscheid met het geval waarin een gedraging slechts deels op een verkeerde plek plaatsvindt niet wezenlijk; het is een kwestie van gradatie. Aldus redenerend, kan men ertoe komen om het onrechtmatige element van een gedraging te definiëren als de wijze waarop de gedraging afwijkt van een gedraging die wel rechtmatig zou zijn geweest. Op deze wijze kan men zeggen: het plaatsen van het transformatorenstation is op zichzelf niet onrechtmatig, het normschendende element is alleen de precieze plaatsing van het station. Die precieze plaatsing is niet causaal voor de schade, omdat als het transformatorenstation elders rechtmatig was geplaatst de schade ook zou zijn ontstaan.

302. De vraag naar de causaliteit van het onrechtmatige element wordt zo een vraag naar het bestaan van een rechtmatig alternatief om dezelfde schade toe te brengen: waar immers zo’n rechtmatig alternatief bestaat is het onrechtmatige element van de gedraging niet causaal voor de schade. Onder omstandigheden blijken beide benaderingen echter met elkaar te schuren.

Dat het varen van de Monte Santo in strijd met een verkeersnorm als geheel causaal is voor de schade aan de Geopotes IV, is duidelijk. Indien namelijk het door de Monte Santo op de Nieuwe Waterweg varen geheel wordt weggedacht, zou de schade aan de Geopotes IV niet zijn ontstaan. Is ook het onrechtmatige element, het te harde varen, causaal voor deze schade? Dat lijkt wel het geval te zijn: indien de Monte Santo niet harder dan de toegestane maximumsnelheid zou hebben gevaren, zou de schade niet zijn ontstaan. Uitgaande van de hiervoor gegeven definitie van het onrechtmatige element, waarin beslissend is of de schade ook op rechtmatige wijze toegebracht had kunnen worden, kan men echter ook zeggen dat het te harde varen niet causaal is: als de Monte Santo eerder zou zijn vertrokken, dan zou ook zonder het te harde varen dezelfde schade zijn ontstaan. Hier gaan beide benaderingen dus schuren. Tegelijkertijd blijkt causaliteit van het ‘onrechtmatige element’ hier een enigszins ongrijpbare notie te zijn.5

De benadering waarin het onrechtmatige element wordt bepaald door na te gaan hoe de normschendende gedraging afwijkt van een gedraging die wel rechtmatig zou zijn, leidt bovendien ertoe dat in te veel gevallen het vereiste causale verband komt te ontbreken.6

Moet hier geconstateerd worden dat het onrechtmatige element niet zozeer het schieten was, maar de afwezigheid van noodweer, en dan de vraag gesteld worden of indien sprake van noodweer zou zijn geweest, het schieten dezelfde gevolgen zou hebben gehad? Naar het mij voorkomt, behoeft nauwelijks nadere toelichting dat dit niet een werkbare benadering van deze casus is: op die manier zou nooit het vereiste causale verband tussen een onrechtmatige daad en de schade aanwezig zijn.7

303. Uit het voorgaande trek ik de volgende conclusie over de benadering waarin causaal verband tussen het normschendende element van de gedraging en de schade wordt verlangd. Het onrechtmatige element van een normschendende gedraging dient op een bepaalde manier te worden gedefinieerd. Definieert men het normschendend element als de wijze waarop de normschendende gedraging afwijkt van een gedraging die wel rechtmatig zou zijn geweest, dan wordt voor de vaststelling van het causale verband beslissend of dezelfde schade ook rechtmatig toegebracht had kunnen worden. De omstandigheid dat dezelfde schade ook rechtmatig toegebracht had kunnen worden, heeft echter niet steeds dezelfde betekenis. In allerlei gevallen noopt deze omstandigheid betrekkelijk evident tot het oordeel dat het niet redelijk zou zijn om de laedens te verplichten tot vergoeding van de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade. Te denken valt onder meer aan het voorbeeld met de te hard rijdende auto: de omstandigheid dat dezelfde schade zou zijn ontstaan indien de bestuurder met de maximaal toegelaten snelheid zou hebben gereden, maakt dat het niet redelijk zou zijn om de bestuurder aansprakelijk te houden voor de schade van de passagier die het gevolg is van het onrechtmatige rijden als geheel. Tegelijkertijd is duidelijk dat het enkele feit dat de schade, onder bepaalde, mogelijk uitzonderlijke omstandigheden, ook rechtmatig toegebracht had kunnen worden, niet altijd van voldoende gewicht is om geen schadevergoedingsverplichting aan te nemen. De omstandigheid dat de door een onrechtmatige daad toegebrachte schade in het geval van noodweer of in het geval van toestemming van de gelaedeerde rechtmatig had kunnen worden toegebracht doet het doorgaans bijvoorbeeld niet onredelijk zijn om de laedens te verplichten de door zijn onrechtmatige daad veroorzaakte schade te vergoeden. Om deze reden is een aanvullend criterium nodig om te bepalen welke consequentie dit gegeven dient te hebben. Zonder dit aanvullende criterium kan niet zinvol worden gewerkt met het vereiste van causaliteit van het normschendende element.

Nadere specificatie van de normschendende gedraging

304. De tweede benadering bestaat uit het scherper duiden van welk deel van een gedraging kwalificeert als een onrechtmatige daad. Als uitgangspunt geldt dat welk gedrag als een onrechtmatige daad kwalificeert, bepaald wordt door de geschonden gedragsnorm. Door deze gedragsnorm uit te leggen, kan scherper worden gespecificeerd welk gedrag precies verboden is. Op die manier kan een gedraging van de laedens worden ontleed in verboden gedrag en rechtmatig gedrag dat tegelijkertijd plaatsvond.

305. De gedragsnorm kan worden uitgelegd aan de hand van de gegevens die normaliter bij wetsuitleg een rol spelen. De bewoordingen van de norm zullen daarbij in het algemeen op de eerste plaats komen: de bewoordingen maken de norm immers kenbaar. De bijzonderheid doet zich echter voor, dat voor de uitleg van de norm ook relevant kan zijn welke gedragingen meer in het algemeen rechtmatig zijn. Indien bijvoorbeeld een automobilist met een snelheid van 60 km/u rijdt terwijl een maximumsnelheid van 50 km/u geldt, kan men zeggen dat dit rijden slechts onrechtmatig is voor zover te hard wordt gereden. Aan het gedragsvoorschrift dat de maximumsnelheid oplegt wordt zo op een natuurlijke manier, in wezen een wetssystematische, uitleg gegeven: omdat de wetgever het rijden met 50 km/u heeft toegestaan, zal hij met het geven van het verbod om met een hogere snelheid dan 50 km/u te rijden, niet het gehele gedrag in strijd met de norm hebben willen doen zijn, maar alleen het rijden voor zover het te hard was.

306. Het gegeven dat eenzelfde gedraging rechtmatig kan plaatsvinden, kan bij de uitleg van de gedragsnorm soms zelfs een groter gewicht hebben dan de bewoordingen van die norm.

Wat is in deze casus de onrechtmatige daad? Beschouwt men de bewoordingen van het gedragsvoorschrift, dan is er alle reden om te zeggen dat de onrechtmatige daad het rijden en het tegelijkertijd niet-opletten is. Díe onrechtmatige daad veroorzaakt de schade ook: denkt men haar – dus zowel het rijden als het niet-opletten – weg dan zou de schade niet zijn ontstaan. Naar ik meen, zal men in het algemeen echter geneigd zijn slechts het niet-opletten als onrechtmatig aan te merken. Die conclusie kan men bereiken door de gedragsnorm zodanig uit te leggen dat daarmee niet het autorijden verboden wordt, maar in de gegeven situatie slechts een verplichting tot opletten bestaat. Men baseert deze uitleg dan niet zozeer op de bewoordingen van het gedragsvoorschrift maar op het gegeven dat autorijden in het algemeen is toegestaan. Deze uitleg schuurt zelfs behoorlijk met de bewoordingen van art. 5 WVW omdat volgens die bewoordingen gevaarlijke gedragingen verboden zijn en de gevaarlijke gedraging bestaat uit het rijden en tegelijkertijd niet opletten.

307. De op het eerste gezicht enigszins merkwaardige jurisprudentie van de Hoge Raad over het uitoefenen van een activiteit zonder de daarvoor vereiste vergunning,8 laat zich aan de hand van het voorgaande beter begrijpen. In de situaties waarop deze jurisprudentie betrekking heeft, verbiedt de wet in het algemeen een bepaald soort activiteit en geldt een uitzondering op dat verbod in het geval dat degene die de activiteit uitoefent over een vergunning beschikt. Gaat men uit van de bewoordingen van zo’n verbod, dan is het verrichten van de daarin gespecificeerde activiteit zonder over de vergunning te beschikken een handelen in strijd met een wettelijke plicht en dus een onrechtmatige daad. Niet relevant voor de kwalificatie is of degene die de activiteit verrichte wel of niet over een vergunning zou hebben kunnen beschikken. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad pleegt echter degene die zo’n verboden activiteit verricht en niet beschikt over een vergunning geen onrechtmatige daad indien daarvoor een vergunning zou kunnen worden verleend. Dat verhoudt zich op het eerste gezicht tamelijk moeilijk tot de bewoordingen van de wettelijke norm en tot de in art. 6:162 lid 2 BW neergelegde regel dat een gedraging in strijd met een wettelijke plicht geldt als onrechtmatige daad. Men zou echter kunnen zeggen dat de Hoge Raad bij de uitleg van de geschonden, wettelijke norm doorslaggevende betekenis toekent aan het gegeven dat een bepaalde activiteit meer in het algemeen rechtmatig kan worden ontplooid en dan doorgaans ook maatschappelijk volkomen geaccepteerd is. In deze uitleg is het verrichten van een bepaalde in de wet gespecificeerde activiteit zonder vergunning niet verboden, maar slechts het verrichten van die activiteiten voor zover daarvoor geen vergunning verkregen kan worden. Op deze manier laat zich verklaren dat degene die een activiteit verricht waarvan in de wet staat dat deze verboden is tenzij diegene over een vergunning beschikt, geen onrechtmatige daad pleegt.

308. In de benadering waarin door uitleg van de gedragsnorm wordt bepaald wat precies de onrechtmatige daad is, rijst de vraag welk gewicht het gegeven dat vergelijkbaar gedrag op rechtmatige wijze kan worden verricht, bij deze uitleg dient te hebben. Uit de in het voorgaande gegeven voorbeelden bleek dat soms dat gewicht zo groot is dat een gedraging die in strijd is met de bewoordingen van een gedragsnorm, niet (geheel) als onrechtmatig kwalificeert. Dat kan echter niet steeds het geval zijn, omdat dan aan gedragsnormen hun betekenis wordt ontnomen. Met deze tweede benadering lopen wij dus tegen precies hetzelfde probleem aan als met de eerste benadering: nodig is een criterium om te bepalen wat de consequentie dient te zijn van het gegeven dat een bepaalde gedraging (deels) rechtmatig kan worden verricht. Deze tweede benadering is bovendien enigszins gekunsteld: om wenselijke resultaten te bereiken wordt aan gedragsnormen een uitleg gegeven die in strijd is met de bewoordingen ervan.

Het uitgangspunt voor de hypothetische situatie

309. In de derde benadering is de vraag: wat dient bij de constructie van de hypothetische situatie, zonder de normschendende gedraging van de laedens, tot uitgangspunt genomen te worden? Dient de gehele onrechtmatige gedraging van de laedens te worden weggedacht, of slechts een deel ervan, en mag eventueel de gedraging (deels) worden vervangen door een andere rechtmatige gedraging? Op deze manier komt de problematiek op een technisch zuivere manier voor te liggen, en vermijdt men het soms toch wat esoterisch aandoende identificeren van het onrechtmatige aspect en de soms gekunstelde uitlegging van de geschonden norm.

310. Wat is nu toegestaan bij het kiezen van het van de werkelijkheid afwijkende uitgangspunt op basis waarvan onderzocht dient te worden wat zou zijn gebeurd? Naar mijn mening is het niet zinvol om te zeggen dat toegestaan is om gedragingen deels weg te denken, maar niet is toegestaan om gedragingen erbij te denken.9

311. Honoré, zo zagen wij in nr. 295, meende dat de feitelijke situatie niet vergeleken dient te worden met wat gebeurd zou zijn “had the defendant done nothing”, maar met wat gebeurd zou zijn indien de laedens “acted properly”. Het niets doen, in plaats van onrechtmatig handelen, is niet volkomen tegengesteld aan het naar behoren handelen. Ook het niets doen, in plaats van onrechtmatig handelen, is immers in het algemeen een manier om zich rechtens behoorlijk te gedragen. Door te verlangen dat vergeleken wordt met de situatie waarin de laedens naar behoren had gehandeld, bedoelde Honoré naar ik meen dat vergeleken dient te worden met de situatie waarin de laedens op een wijze handelt die zoveel mogelijk, althans méér dan het niets doen, lijkt op de onrechtmatige handeling, maar dan rechtmatig is.10

Ontegenzeggelijk leidt deze benadering in allerlei gevallen, op elegante wijze, tot een wenselijke begrenzing van aansprakelijkheid vanwege het ontbreken van causaal verband.

Tegelijkertijd wordt het causaliteitsvereiste, anders dan in de hiervoor besproken eerste en tweede benadering, niet zo streng ingevuld dat daaraan vrijwel nooit wordt voldaan. In deze benadering is, anders dan in de eerste en in de tweede benadering, niet relevant of in theorie eenzelfde gedraging ook rechtmatig had kunnen worden verricht en tot dezelfde schade zou hebben geleid. Noodzakelijk is nu dat de laedens zich in de voorliggende situatie ook daadwerkelijk op deze rechtmatige wijze had kunnen gedragen en dan de schade ook zou zijn ontstaan.11

312. In allerlei casus kan deze benadering echter ertoe leiden dat de laedens ten onrechte niet meer aansprakelijk is. Deze benadering leidt mijns inziens daarom ook tot een te scherpe begrenzing van aansprakelijkheid. Ik geef twee voorbeelden.

Naar mijn mening, en zoals ook door het Reichsgericht tot uitdrukking werd gebracht, is het hier onbevredigend om de laedens te laten wegkomen voor zover hij met behoorlijk gedrag dezelfde schade had kunnen doen ontstaan: hier heeft het gegeven, dat sprake is van onrechtmatig handelen en daardoor ook schade is ontstaan, daarvoor een te groot gewicht.

Ook hier zou ik menen dat het niet bevredigend is de overheid aansprakelijkheid te laten ontlopen op de grond dat bij behoorlijk handelen van de overheid dezelfde schade zou zijn ontstaan. Ook hier heeft het vereiste van de rechterlijke machtiging bij deze vrijheidsbeneming en het gegeven dat door de onrechtmatige vrijheidsbeneming schade is ontstaan een te groot gewicht.15

313. Dit brengt mij tot de volgende slotsom over de derde benadering. Indien men in deze benadering bij de constructie van de hypothetische situatie onrechtmatig doen van de laedens substitueert door rechtmatig doen waartoe de laedens ook in staat zou zijn geweest en dat zoveel mogelijk op dit onrechtmatig doen lijkt, wordt in meer situaties dan bij de eerste twee benaderingen tot een wenselijke uitkomst gekomen. Uiteindelijk ontstaat echter hetzelfde probleem als bij de eerste twee benaderingen. Soms leidt het gegeven dat de schade bij behoorlijk, rechtmatig gedrag toegebracht had kunnen worden op aansprekende wijze tot de conclusie dat geen aansprakelijkheid voor die schade dient te bestaan. Soms ook kan dat gegeven deze conclusie niet dragen. De omstandigheid dat de schade door onrechtmatig doen is ontstaan heeft dan een groter gewicht dan het gegeven dat de laedens dezelfde schade ook rechtmatig toe had kunnen brengen. Honoré is, naar ik vermoed, tot zijn opvatting gekomen uitsluitend op grond van enkele casus waarin zijn benadering toevallig goed werkt,16 zonder oog te hebben voor casus waarin dat niet het geval is. Ook bij deze derde benadering is de vraag op welke wijze en met behulp van welk criterium aan het gegeven, dat de laedens de schade ook rechtmatig had kunnen veroorzaken, een conclusie over het al dan niet bestaan van aansprakelijkheid kan worden verbonden.