VII.7.2.5 Overdracht aan een trustee van een door buitenlands recht beheerste trust

748. Art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW. Hiervoor is al gewezen op art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW. 1 Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat een overdracht aan een trustee van een trust in de zin van art. 10:142 BW niet ongeldig is op de enkele grond dat zij strekt tot zekerheid of de strekking mist het overgedragen goed in het vermogen van de verkrijger te doen vallen als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW. Art. 3:84 lid 3 wordt voor dit geval zodoende buiten toepassing verklaard. De overdracht van vorderingen in het kader van een securitisation wordt dus niet door art. 3:84 lid 3 getroffen, indien het SPV een trust is als bedoeld in art. 10:142 BW. In die gevallen waarin er vanwege de voorwaarden van de transactie een ‘84 lid 3’-risico bestaat, zou dit risico onder omstandigheden kunnen worden geëcarteerd door het SPV vormte geven als een naar buitenlands recht opgerichte trust. Een dergelijke trust dient in Nederland in beginsel te worden erkend (art. 11 Haags Trustverdrag), tenzij de kenmerkende elementen van de trust nauwer verbonden zijn met een land dat de figuur van de trust of de betrokken vorm van trust niet kent (art. 13 Haags Trustverdrag).2

Overigens is voor de toepasselijkheid van art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW – d.w.z. de buitentoepassingverklaring van art. 3:84 lid 3 – niet vereist dat vaststaat dat de trust in kwestie dient te worden erkend. Dus ook als de trust niet kan worden erkend omdat haar kenmerkende elementen onvoldoende verbonden zijn met een trustland, geldt nog steeds dat het fiduciaverbod niet van toepassing is op de overdracht. De wet stelt slechts als eis dat de overdracht plaatsvindt aan een rechtsgeldig naar buitenlands recht opgerichte trust. De erkenning van die trust betreft een andere vraag.