HR, 26-03-2013, nr. 12/01266 H

HR, 26-03-2013, nr. 12/01266 H

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Herziening. 1. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof de vraag onder ogen gezien of het so. de NL taal voldoende machtig was om zonder bijstand van een tolk door de politie te worden gehoord en die vraag bevestigend beantwoord. Hetgeen in de herzieningsaanvraag wordt aangevoerd, is onvoldoende voor de slotsom dat het Hof daaromtrent tot een ander oordeel zou zijn gekomen en tot bewijsuitsluiting van de t.o.v. de politie in de NL taal afgelegde verklaringen van het so. zou zijn overgegaan. Aanvraag kennelijk ongegrond. 2. De HR tekent aan dat in het sinds 1 oktober 2012 in werking getreden art . 464a Sv het uitgangspunt van de wetgever is neergelegd dat raadsheren van de HR die een beslissing hebben genomen over het eerder ingestelde cassatieberoep niet beslissen op een herzieningsaanvraag die later in dezelfde strafzaak wordt ingediend. Een redelijke uitleg van lid 1 van art. 464a Sv, in overeenstemming met hetgeen in lid 2 is bepaald t.a.v. de leden van het strafparket bij de HR voor wie blijkens de toelichting een overeenkomstig uitgangspunt geldt, brengt mee dat de leden van de strafkamer die een inhoudelijke beslissing hebben genomen over het eerder ingestelde cassatieberoep bij voorkeur niet beslissen op een ontvankelijke herzieningsaanvraag die later in dezelfde strafzaak wordt ingediend.

Partij(en)

26 maart 2013

Strafkamer

nr. S 12/01266 H

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2008, nummer 23/004026-07, ingediend door mr. M. Mulder, advocaat te Amsterdam, namens:

[Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 30 mei 2007 - de aanvrager ter zake van 1. "poging tot doodslag" en 3. "diefstal door twee of meer verenigde personen" en "diefstal, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] gedeeltelijk toegewezen en ter zake een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. De aanvraag tot herziening

De aanvraag tot herziening, die betrekking heeft op de veroordeling ter zake van feit 1, is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van de aanvraag

3.1.

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat - ware dit gegeven bekend geweest - het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepassing van een minder zware strafbepaling.

3.2.1.

Het Hof heeft ten laste van de aanvrager onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 18 december 2006 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen de keel van [slachtoffer] heeft dichtgedrukt en dichtgedrukt heeft gehouden en [slachtoffer] bij de keel heeft opgetild."

3.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de verklaring die [slachtoffer] (hierna: het slachtoffer) op 19 december 2006 bij de politie heeft afgelegd. Het Hof heeft met betrekking tot het gebruik van die verklaring het volgende overwogen:

"Tevens heeft de raadsvrouw van de verdachte - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verklaringen van het slachtoffer getuigen van een ontoelaatbare werkwijze van de politie nu moet worden geconcludeerd dat deze verhoren in het Nederlands zijn afgenomen zonder in het proces-verbaal te vermelden dat gebruik is gemaakt van een tolk in laatstgenoemde taal of dat het verhoor in een andere taal is afgenomen. Het slachtoffer zou ter terechtzitting in eerste aanleg namelijk hebben verklaard de Nederlandse taal niet machtig te zijn. De raadsvrouw heeft gesteld dat deze ernstige en bewuste schendingen van de belangen van de verdachte dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het proces-verbaal van het verhoor van het slachtoffer niet dat dit verhoor heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk, nu hier geen melding van is gemaakt. De verbalisant [verbalisant] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het verhoor is gegaan zoals het in het proces-verbaal staat vermeld. Het slachtoffer is meermalen door verschillende verbalisanten gehoord en in geen van deze processen-verbaal staat vermeld dat het verhoor heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk danwel dat het verhoor in een andere taal is afgenomen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het slachtoffer de Nederlandse taal voldoende machtig was. Hetgeen hieromtrent ter terechtzitting in eerste aanleg door het slachtoffer is verklaard, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af.

Gelet op het bovenstaande wordt het beroep van de raadsvrouw op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen en ziet het hof ook geen aanleiding om over te gaan tot uitsluiting van het bewijs en de aanvullende verklaringen.

Ten aanzien van feit 1 heeft de raadsvrouw van de verdachte aangevoerd dat de verklaringen van het slachtoffer niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd nu deze onvoldoende betrouwbaar zijn gelet op de inconsistenties en onwaarheden die uit de verklaringen en het overige materiaal in het dossier naar voren komen.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat behoedzaam dient te worden omgegaan met het gebruik van de verklaringen van het slachtoffer. Het hof zal met betrekking tot de verklaringen van het slachtoffer dan ook slechts de consistente delen dan wel wat steun vindt in andere bewijsmiddelen gebruiken."

3.3.

In de aanvraag wordt ten aanzien van het uitgangspunt van het Hof "dat het slachtoffer de Nederlandse taal voldoende machtig was" met een beroep op een aantal bijgevoegde schriftelijke verklaringen aangevoerd "dat het hof niet tot die aanname was gekomen indien het hof bekend was geweest met de inhoud van bovenvermelde verklaringen, en het hof dan was overgegaan tot bewijsuitsluiting van de ten overstaan van de politie in de Nederlandse taal afgelegde verklaringen" van het slachtoffer.

3.4.

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof de vraag onder ogen gezien of het slachtoffer de Nederlandse taal voldoende machtig was om zonder bijstand van een tolk door de politie te worden gehoord. Die vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. Hetgeen in de herzieningsaanvraag wordt aangevoerd, is onvoldoende voor de slotsom dat het Hof daaromtrent tot een ander oordeel zou zijn gekomen en tot bewijsuitsluiting van de ten overstaan van de politie in de Nederlandse taal afgelegde verklaringen van het slachtoffer zou zijn overgegaan. De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking.

De bij de aanvraag overgelegde verklaring van [betrokkene 1] houdt in dat naar zijn mening het slachtoffer destijds "geen, hoogstens zeer gebrekkig, Nederlands spreekt en haar woordenschat extreem beperkt is". Nog daargelaten dat deze verklaring een persoonlijke indruk weergeeft, is deze niet onverenigbaar met het oordeel van het Hof.

Uit de overgelegde verklaringen van [betrokkene 2] blijkt dat zij zelf geen Nederlands spreekt en verstaat, zodat moet worden voorbijgegaan aan haar stelling dat het slachtoffer "does not speak fluent Dutch". Ook voor het overige houden de verklaringen van [betrokkene 2] niets in waaruit zou moeten worden afgeleid dat het slachtoffer de Nederlandse taal onvoldoende machtig was om zonder bijstand van een tolk te worden gehoord.

Dat geldt ook voor de overgelegde verklaring van [betrokkene 3], welke inhoudt dat het slachtoffer in de Spaanse en de Engelse taal placht te communiceren, aangezien zij "de Nederlandse taal voor zover [hij] weet niet machtig is".

4. Slotsom

4.1.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het aangevoerde niet een ernstig vermoeden kan wekken als hiervoor onder 3.1 vermeld. Dat brengt mee dat de aanvraag kennelijk ongegrond is, zodat de aanvraag moet worden afgewezen.

4.2.1.

Aantekening verdient nog het volgende. De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 september 2010 het door de verdachte tegen de uitspraak van het Hof waarvan herziening wordt gevraagd ingestelde cassatieberoep verworpen. Dit arrest is gewezen door de vice-president Van Dorst en de raadsheren Ilsink en Splinter-Van Kan.

4.2.2.

De onderhavige aanvraag tot herziening is bij de Hoge Raad ingekomen op 8 maart 2012. Nadien is de Wet hervorming herziening ten voordele tot stand gekomen (Stb. 2012, 275), die op 1 oktober 2012 in werking is getreden. Sedertdien is onder meer art. 464a Sv van kracht. Deze bepaling luidt als volgt:

"1.

In gevallen waarin de Hoge Raad beslist op een herzieningsaanvraag die betrekking heeft op een uitspraak als bedoeld in artikel 457, eerste lid, waartegen beroep in cassatie als bedoeld in de Derde Titel van het Derde Boek is ingesteld, is hij samengesteld uit raadsheren die niet op het beroep in cassatie hebben beslist.

2.

In gevallen waarin de procureur-generaal, de plaatsvervangend procureur-generaal of een advocaat-generaal met betrekking tot een uitspraak als bedoeld in artikel 457, eerste lid, eerder bevoegdheden heeft uitgeoefend die op grond van de Derde Titel van het Derde Boek aan de procureur-generaal zijn toegekend, worden de bevoegdheden die in deze Titel aan de procureur-generaal zijn toegekend bij voorkeur uitgeoefend door:

a.

in geval het de procureur-generaal betreft: de plaatsvervangend procureur-generaal of een advocaat-generaal;

b.

in geval het de plaatsvervangend procureur-generaal betreft: een advocaat-generaal;

c.

in geval het een advocaat-generaal betreft - een andere advocaat-generaal."

4.2.3.

Deze bij amendement voorgestelde bepaling is als volgt toegelicht:

"Uitgangspunt is dat raadsheren van de Hoge Raad die een beslissing hebben genomen over het eerder ingestelde cassatieberoep, niet ook beslissen op een herzieningsaanvraag die later in dezelfde, inmiddels afgesloten, strafzaak wordt ingediend.

Naast dit uitgangspunt voorziet dit amendement tevens in het uitgangspunt dat de procureur-generaal, de plaatsvervangend procureur-generaal en de advocaten-generaal (inclusief de advocaten-generaal in buitengewone dienst) van de Hoge Raad die eerder bevoegdheden in het kader van het beroep in cassatie hebben uitgeoefend over het eerder ingestelde cassatieberoep, niet ook bevoegdheden uitoefenen in verband met de herzieningsprocedure in dezelfde, inmiddels afgesloten, strafzaak.

Dit amendement heeft tot doel bovenstaande uitgangspunten in de wet neer te leggen".

(Kamerstukken II 2011/2012, 32045, nr. 22)

4.2.4.

In art. 464a Sv is het uitgangspunt van de wetgever neergelegd dat raadsheren van de Hoge Raad die een beslissing hebben genomen over het eerder ingestelde cassatieberoep niet beslissen op een herzieningsaanvraag die later in dezelfde strafzaak wordt ingediend. Een redelijke uitleg van het eerste lid van art. 464a Sv, in overeenstemming met hetgeen in het tweede lid is bepaald ten aanzien van de leden van het strafparket bij de Hoge Raad voor wie blijkens de toelichting een overeenkomstig uitgangspunt geldt, brengt mee dat de leden van de strafkamer die een inhoudelijke beslissing hebben genomen over het eerder ingestelde cassatieberoep bij voorkeur niet beslissen op een ontvankelijke herzieningsaanvraag die later in dezelfde strafzaak wordt ingediend.

4.2.5.

In de onderhavige zaak hebben de hiervoor in 4.2.1 bedoelde leden van de Strafkamer daarom niet deelgenomen aan de behandeling van en beslissing op de onderhavige herzieningsaanvraag.

5. Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J. de Hullu, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 maart 2013.

Beroepschrift 05‑03‑2012

Hoge Raad der Nederlanden

HERZIENINGSAANVRAAG EX ART. 457 Sv

in de zaak van [aanvrager], die herziening vraagt van een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 14 oktober 2008 (parketnummer 23-004026-07);

De heer [aanvrager], hierna te noemen ‘aanvrager’, beroept zich in deze aanvraag op

een omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting de rechter niet was gebleken en die op zich zelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot vrijspraak van de onder 1 primair door het hof bewezenverklaarde poging tot doodslag (artikel 457 lid 1 sub 2 Sv).

I. Procesverloop

In eerste aanleg:

1.

Via aanvrager en eerdere raadslieden van aanvrager heeft ondergetekende een afschrift van de processtukken ontvangen. Afschrift van die processtukken wordt bij deze herzieningsaanvrage gevoegd. Hieruit blijken de gegevens waarnaar in deze herzieningsaanvraag wordt verwezen.

2.

Aan aanvrager is in onderhavige zaak (parketnummer rechtbank: 13/421922-06; parketnummer gerechtshof: 23-004026-07) blijkens de inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegd dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 18 december 2006 tot en met 19 december 2006 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet één of meermalen de keel van die [slachtoffer] heeft dichtgedrukt en/of dichtgedrukt heeft gehouden en/of die [slachtoffer] bij de keel en/of de nek heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of opgetild;

subsidiair:

hij in of omstreeks de periode van 18 december 2006 tot en met 19 december 2006 te Amsterdam opzettelijk heeft mishandeld [slachtoffer], door een of meermalen de keel van die [slachtoffer] dicht te drukken en/of dichtgedrukt te houden en/of die [slachtoffer] bij de keel en/of de nek vast te pakken en/of vast te houden en/of op te tillen, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft geleden.’

3.

In eerste aanleg heeft aanvrager ontkend zich schuldig te hebben gemaakt aan hetgeen hem (onder meer) onder 1 is tenlastegelegd. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 16 mei 2007 heeft hij hieromtrent aangevoerd:

‘Ik heb [slachtoffer] niet gewurgd. We hadden een discussie. Ik heb haar vastgehouden. Ik heb haar met twee handen bij de keel vastgehouden. Ik heb haar keel niet dichtgeknepen. Ik heb haar afgeweerd. U houdt mij de geneeskundige verklaring voor. Ik heb haar slechts enkele tellen bij haar keel vastgehouden. Zij verzette zich hevig. De stoel waarop ze zat is toen omgevallen. We vielen allebei op de grond. Toen we vielen heb ik haar losgelaten. Ze is niet buiten bewustzijn geraakt. Ze had een bult op haar hoofd. Ik heb haar direct op de bank gelegd. Dit was omstreeks 17.00 uur. Ik heb niet overwogen om een dokter te bellen. U houdt mij mijn verklaring bij de politie voor. Ik heb bij de politie niet de waarheid verteld. De verbalisant heeft mij onder druk gezet. Ik werd urenlang verhoord. Ik heb geen eten gekregen, 's Nachts werd het licht niet uitgedaan. Ik was ontzettend moe. Ik heb dit ook bij de rechter-commissaris aangegeven. U vraagt mij naar mijn reactie toen [slachtoffer] mijn vertelde dat ze naar Barcelona vertrok. Ik was daar niet blij mee. Daar ging de discussie ook over. (…)’

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de raadsman van aanvrager ter zitting vrijspraak bepleit ter zake het onder 1 primair tenlastegelegde en daartoe het volgende aangevoerd:

‘[slachtoffer] is een theatraal persoon. De aangifte is een krachteloos onzinverhaal. De verklaringen van [slachtoffer] zijn onbetrouwbaar en dienen van de bewijsvoering te worden uitgesloten. Tegen deze achtergrond verzoek ik u cliënt vrij te spreken van het onder 1 primair (…) tenlastegelegde.’

4.

Blijkens het vonnis van 30 mei 2007 heeft de rechtbank aanvrager ter zake van feit 1 vrijgesproken van de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag. De rechtbank acht de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling wettig en overtuigend bewezen en heeft hiertoe bewezengeacht dat aanvrager:

‘op 18 december 2006 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] zwaar lichamelijk lestel toe te brengen, met dat opzet meermalen de keel van die [slachtoffer] heeft dichtgedrukt en dichtgedrukt heeft gehouden en die [slachtoffer] bij de keel heeft opgetild’.

In appèl:

5.

Namens aanvrager is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 30 mei 2007.

6.

Blijkens de pleitnotities van de raadsvrouwe heeft de verdediging ter zake van feit 1 in hoger beroep, voor zo ver thans relevant, aangevoerd:

‘(…)

2. ‘ Niet-ontvankelijkheid OM althans gehele bewijsuitsluiting waardoor vrijspraak

(…)

(p.4 – 6) Maar er is meer dan de verhoren van cliënt en dat betreft de verklaringen van de aangeefster. Ook deze getuigen van een ontoelaatbare werkwijze van de politie in deze zaak. Uit de processen-verbaal van aangiften en aanvullende aangiften (zowel die in december 2006 als april 2007) moeten geconcludeerd worden dat deze verklaringen kennelijk in het Nederlands zijn afgenomen en vervolgens aan aangeefster zijn voorgelezen dan wel door haar zijn gelezen waarna zij heeft volhard en ondertekend.

En ook de verbalisanten hebben deze stukken ondertekend en het daarmee een wettig bewijsmiddel gemaakt, althans getracht te maken. Maar aangeefster heeft ter terechtzitting bij de rechtbank verklaard de Nederlandse taal niet te verstaan (proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank op 16 mei 2007). Ook in pv van verhoor van aangeefster verklaart zij met cliënt Engels te spreken en zo ook de e-mails aan cliënt.

Volgens cliënt geen Nederlands.

Nergens is in de processen-verbaal van de aangiften is melding gemaakt van een tolk of dat het in een andere taal dan het Nederlands is geschied. Indien de verklaringen in een voor aangeefster wel begrijpelijk taal (bijvoorbeeld Spaans) zijn afgenomen betekent dat dat er ten aanzien van deze processen-verbaal sprake is van valsheid in geschrifte. Immers de betreffende verbalisanten hebben de processen-verbaal ondertekend terwijl deze kennelijk in strijd zijn met de waarheid nu aangeefster nooit de verklaringen heeft kunnen lezen of heeft kunnen begrijpen als ze voorgelezen werden omdat ze volgens haar eigen zeggen geen Nederlands verstaat dan wel geen melding hebben gemaakt van de eventuele aanwezigheid van een tolk of het feit dat een andere taal dan het Nederlands is gebezigd.

Ten slotte is er ook nog het verhoor van mw. [betrokkene 2] bij de politie. Dit is volgens het proces-verbaal in het Engels afgenomen en deze taal zou voor zowel getuige als verbalisant voldoende begrijpelijk zijn. Echter vervolgens wordt de verklaring in het Nederlands opgeschreven. Uiteraard rijst bij mij eerst de vraag hoe goed het Engels van de betreffende verbalisant is en waarom zij geen gebruik van een tolk heeft gemaakt en vervolgens speelt de vraag hoe de getuige weet wat er op papier is komen te staan nu zij geen Nederlands leest of schrijft.

Duidelijk moge zijn dat de verdediging het onbegrijpelijk en ontoelaatbaar acht dat in een zaak als deze, met zulke vergaande beschuldigingen van cliënt, politie en justitie op dergelijke wijze te werk gaan. Ik kom dan terug op hetgeen waarmee ik mijn pleidooi ben begonnen. Beschuldigingen die niet alleen invloed hebben op de gemoedstoestand van cliënt maar ook op zijn carrière en mogelijkheden om naar het buitenland, bijvoorbeeld Amerika, te reizen, iets wat cliënt regelmatig voor lange tijd deed, ook voor zijn werk. Dergelijke beschuldigingen vragen om een nauwkeurige en correcte wijze van verhoren en het vastleggen van deze verhoren, maar daarvan is gelet op hetgeen ik u heb voorgehouden geen sprake. Voor zowel uw hof als voor de verdediging en het Openbaar Ministerie zelf is hierdoor onvoldoende toetsing mogelijk van het materiaal dat zich in het dossier bevindt. Deze ernstige, bewuste en herhaaldelijke schendingen van de belangen van de verdediging dienen in de visie van de verdediging te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie hetgeen tevens steun vindt in de heersende jurisprudentie.

Ik wijs u in dat kader op de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 augustus 2007 (LJN BB1668) waarin de rechtbank tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie besliste wegens het handelen van de politie omtrent de verhoren van de verdachte. In die zaak was het overigens de officier van justitie zelf die tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie requireerde;

(‘…’)

Mocht u echter de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie hier niet op zijn plaats achten dan verzoek ik u subsidiair alle verklaringen van de aangeefster, van cliënt en alle getuigen uit te sluiten van het bewijs nu deze gelet op de handelwijze van de politie aantoonbaar onbetrouwbaar moeten worden geacht.

Ik wijs in dit verband op een vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 31 juli 2001, en een vonnis van die rechtbank van 12 oktober 2001, alsmede van de rechtbank Maastricht d.d. 28 juni 2001, waarin duidelijk naar voren komt dat een lichtvaardige aanname van het verstaan en zorgvuldig opnemen van betrouwbare en toetsbare verklaringen tot uitsluiting van dergelijke verklaringen dient te leiden.

Zo ook de uitspraak van de rechtbank Groningen (…)

En de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 28 juni 2001, parketnummer 03.005201-01 (zie achter pleitnota) waarin de rechtbank kwam tot vrijspraak nu de verdachte zonder tolk is gehoord althans niet op grond van het proces-verbaal van het verhoor niet is vast te stellen in welke taal het verhoor heeft plaatsgevonden en het verhoor blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting heeft plaatsgevonden in een taal (Arabisch) die hij onvoldoende machtig was (zijn moedertaal is Berbers). De verklaringen waren in het Nederlands op schrift gesteld en de verdachte heeft daarvoor een juistheid niet kunnen verifiëren. Vervolgens overweegt de rechtbank:

‘De rechtbank is derhalve van oordeel dat niet vaststaat dat verdachte verklaard heeft zoals weergegeven in de processen-verbaal. De weergegeven verklaringen worden derhalve niet door de rechtbank gebruikt voor het bewijs.’

(…)

(p. 10–12) Vrijspraak feit 1 (poging doodslag / zware mishandeling subs. mishandeling)

Weliswaar wordt door cliënt niet betwist dat er letsel bij aangeefster is ontstaan, maar wel betwist cliënt hetgeen aangeefster heeft verklaard over het ontstaan daarvan. Ten aanzien van de verklaringen van aangeefster is reeds uitvoerig door mij uiteengezet dat de verklaringen van aangeefster onvoldoende betrouwbaar zijn. Voor wat betreft de ontstaansgeschiedenis bevat het dossier naast de verklaringen van aangeefster geen ondersteunend bewijs. De geneeskundige verklaring heeft niet zonder meer als zodanig te gelden omdat hetgeen cliënt schriftelijk (onder productie 4 van de reeds toegezonden stukken) over het geconstateerde letsel heeft verklaard, niet het ten laste gelegde feit oplevert maar wel dat letsel kan verklaren.

Uit de verklaring van cliënt kan worden afgeleid dat er een woordenwisseling is geweest, dat cliënt aangeefster bij de keel heeft gepakt om haar op afstand te houden terwijl zij hem probeerde te krabben en dat cliënt daarbij niet haar keel heeft dichtgeknepen. Aangeefster en cliënt zijn vervolgens in een worsteling over een omgevallen stoel gevallen waarbij aangeefster ongelukkig op haar hoofd terecht is gekomen en het bewustzijn kort is verloren. Cliënt heeft in zijn tweede verhoor weliswaar anderszins verklaard, maar cliënt stelt dat dit het gevolg is geweest van ontoelaatbare verhoormethoden, die ertoe hebben geleid dat hij heeft verklaard wat de verbalisanten wilden horen terwijl dit niet de waarheid was. Op dit moment is nog van belang te vermelden dat aangeefster ter terechtzitting d.d. 16 mei 2007 heeft verklaard dat zij denkt dat zij is gevallen.

Cliënt bestrijdt dat hij meer heeft gedaan dan aangeefster op afstand te houden door haar bij de keel vast te pakken. Het letsel aan de keel, waarvan in de geneeskundige verklaring niet wordt gesteld dat dit is veroorzaakt door verwurging en het bij de keel vastpakken, maar slechts dat het letsel bij die handelwijze past (en dus niet uitsluit dat een andere oorzaak denkbaar is dan hetgeen aangeefster daarover heeft gesteld) zou echter ook kunnen zijn veroorzaakt doordat, nadat cliënt aangeefster bij de keel had gepakt om haar zodoende op afstand te houden, aangeefster vervolgens zelf met kracht heeft getracht om het verzet van cliënt te breken.

Met betrekking tot het letsel is het overigens zeer opmerkelijk dat de eerste geneeskundige verklaring van 19 december 2008 een minder ernstig beeld van het letsel schetst dan de latere verklaring van de politie-arts van 21 december 2008.

Behalve dat dit twijfel omtrent de aard van het letsel met zich brengt, wekt dit in het licht van de werkwijze van de politie omtrent de verhoren ook de schijn dat de politie wellicht wel erg uit was op een sterke zaak tegen cliënt.

Voorts wordt ook de verklaring van de getuige [betrokkene 1] gebezigd door de rechtbank. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij merkte dat er iets niet in orde was. Hij heeft in eerste instantie ook verklaard dat hij uit de woorden van cliënt merkte dat iets uit de hand gelopen was, maar verklaarde later dat cliënt niets had gezegd. Die laatste verklaring is door de rechtbank gepasseerd, maar ook bij die stand van zaken ‘zegt’ de voor het bewijs gebruikte verklaring van de getuige [betrokkene 1] niets over de vraag wie naar waarheid heeft verklaard: zowel aangeefster als cliënt geven een eigen verklaring over het ontstaan van het letsel en in beide gevallen is de conclusie gerechtvaardigd dat er iets uit de hand is gelopen.

(Voorwaardelijk) opzet op levensberoving van aangeefster kan dan ook bezwaarlijk worden afgeleid uit het dossier; poging tot doodslag of poging tot zware mishandeling acht de verdediging derhalve op grond van de verklaring van cliënt niet bewijsbaar. Evenmin acht de verdediging bewijsbaar dat cliënt zich jegens aangeefster schuldig heeft gemaakt aan mishandeling, omdat het bij haar geconstateerde letsel past bij hetgeen cliënt over het ontstaan daarvan heeft verklaard, terwijl de verklaringen van aangeefster niet voldoende betrouwbaar kunnen worden geacht om als bewijsmiddel te kunnen dienen. Voor mishandeling is volgens de Hoge Raad de bedoeling van de dader van belang (HR 10 juni 1924, NJ 1924, p. 905). Indien het toebrengen van lichamelijk letsel niet het doel is maar het middel tot een geoorloofd doel is er geen mishandeling. (HR 15 januari 1902, W7723). En gelet op de verklaring van cliënt was zijn bedoeling aangeefster op afstand te houden nu zij hem probeerde te krabben en slaan. Het toebrengen van letsel is nooit de bedoeling van cliënt geweest.

Subsidiair kan in de visie van de verdediging uit de verklaringen van cliënt (uitgezonderd het proces-verbaal van verhoor, waarvoor om bewijsuitsluiting is verzocht) niet meer worden bewezen verklaard dan dat cliënt aangeefster bij de keel heeft gegrepen en dat aangeefster daardoor pijn en/of letsel heeft bekomen: eenvoudige mishandeling derhalve.’

7.

Blijkens het verkort arrest van 14 oktober 2008 acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat aanvrager de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag heeft begaan. Het hof heeft bewezenverklaard geacht dat:

‘hij op 18 december 2006 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen de keel van die [slachtoffer] heeft dichtgedrukt en dichtgedrukt heeft gehouden en die [slachtoffer] bij de keel heeft opgetild.’

Daaraan voorafgaand heeft het hof onder de kop ‘Bespreking van gevoerde verweren’, voor zo ver hier relevant, nog het volgende overwogen:

‘(…)

Tevens heeft de raadsvrouw van de verdachte —zakelijk weergegeven— aangevoerd dat de verklaringen van het slachtoffer getuigen van een ontoelaatbare werkwijze van de politie nu moet worden geconcludeerd dat deze verhoren in het Nederlands zijn afgenomen zonder in het proces-verbaal te vermelden dat gebruik is gemaakt van een tolk in laatstgenoemde taal of dat het verhoor in een andere taal is afgenomen.

Het slachtoffer zou ter terechtzitting in eerste aanleg namelijk hebben verklaard de Nederlandse taal niet machtig te zijn. De raadsvrouw heeft gesteld dat deze ernstige en bewuste schendingen van de belangen van de verdachte dienen te leiden tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het proces-verbaal van het verhoor van het slachtoffer niet dat dit verhoor heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk, nu hier geen melding van is gemaakt. De verbalisant [verbalisant] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het verhoor is gegaan zoals in het procesverbaal staat vermeld. Het slachtoffer is meermalen door verschillende verbalisanten gehoord en in geen van deze processen-verbaal staat vermeld dat het verhoor heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk dan wel dat het verhoor in een andere taal is afgenomen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het slachtoffer de Nederlandse taal voldoende machtig was. Hetgeen hieromtrent ter terechtzitting in eerste aanleg door het slachtoffer is verklaard, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af.

Gelet op het bovenstaande wordt het beroep van de raadsvrouw op de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen en ziet het hof ook geen aanleiding om over te gaan tot uitsluiting van het bewijs en de aanvullende verklaringen.

Ten aanzien van feit 1 heeft de raadsvrouw van de verdachte aangevoerd dat de verklaringen van het slachtoffer niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd nu deze onvoldoende betrouwbaar zijn gelet op de inconsistenties en onwaarheden die uit de verklaringen en het overige materiaal in het dossier naar voren komen.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat behoedzaam dient te worden omgegaan met het gebruik van de verklaringen van het slachtoffer. Het hof zal met betrekking tot de verklaringen van het slachtoffer dan ook slechts de consistente delen dan wel wat steun vindt in andere bewijsmiddelen voor het bewijs gebruiken.

Vervolgens heeft de raadsvrouw gesteld dat het (voorwaardelijk) opzet op de levensberoving van het slachtoffer dan wel de poging tot zware mishandeling, gelet op de verklaring van de verdachte, niet uit het dossier kan worden afgeleid. Evenmin is naar de mening van de raadsvrouw bewijsbaar dat de verdachte zich jegens het slachtoffer schuldig heeft gemaakt aan mishandeling, omdat het bij haar geconstateerde letsel past bij hetgeen de verdachte over het ontstaan daarvan heeft verklaard. (…)

Nu de verdachte de keel van het slachtoffer heeft dichtgedrukt en dichtgedrukt heeft gehouden om haar vervolgens bij haar nek op te tillen, heeft de verdachte zich naar het oordeel van het hof willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer als gevolg daarvan zou bezwijken. Het hof kent hierbij ook betekenis toe aan het verschil in postuur tussen het slachtoffer en de verdachte.’

In cassatie:

8.

Door aanvrager is cassatie ingesteld en namens hem is een cassatieschriftuur ingediend. Bij arrest van 21 september 2010 is het cassatieberoep door Uw Raad verworpen.

II. Bewijs

9.

Blijkens de aanvulling op het verkort arrest van het gerechtshof van 26 januari 2009 zijn ten aanzien van feit 1 de navolgende bewijsmiddelen gebezigd:

•

het proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer] van 19 december 2006:

‘ Ik doe aangifte tegen [aanvrager], wonende [a-straat] [1] te [a-plaats]. Op 18 december 2006 te Amsterdam hoorde ik dat [aanvrager] tegen mij zei: ‘ Ik ga je dood maken’.

Ik voelde dat hij mij vastpakte bij mijn keel met twee handen en dat ik niet meer met mijn benen op de grond stond. Ik voelde heel veel pijn. Kennelijk opzettelijk en met veel kracht pakte hij me dus vast met twee handen en kneep mijn keel dicht. Ik ben toen ook buiten bewustzijn geraakt. Toen ik weer bij kwam, lag ik op de grond. Ik zag [aanvrager] boven mij staan. Ik hoorde wederom dat hij tegen mij zei: ‘ Ik ga je dood maken’. Hij zei dat in het Engels. Hij pakte mij vervolgens weer bij mijn keel en kneep weer mijn keel dicht met twee handen. Ik voelde dat ik geen lucht meer kreeg. Ik ben toen weer buiten bewustzijn geraakt. Toen ik weer bij was, lag ik op de bank. Ik was heel erg misselijk en duizelig. Ik kon niet opstaan en moest overgeven. Ik zag dat [aanvrager] tussen al mijn spullen en papieren aan het zoeken was.

[aanvrager] is een grote man. Hij weegt meer dan 100 kilogram. Ik weeg maar 45 kilogram. Ik kan dus nooit op tegen deze man. Vanochtend ben ik naar mijn buurman gerend en daar heb ik de politie gebeld. Toen ik met de politie bij mijn woning was, zag ik dat er enkele goederen uit mijn woning verdwenen waren, onder andere: mobiele telefoons, mijn huissleutels en mijn portemonnee met daarin mijn pinpas en ongeveer 20 Euro.

Aan niemand werd het recht gegeven tot het plegen van het feit.’

•

De getuigenverklaring van [betrokkene 1] van 20 december 2006, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] op 18 december 2006 zag dat mevrouw [slachtoffer] op de bank lag, dat hij merkte dat er iets niet in orde was en dat hij merkte uit de woorden van aanvrager dat er iets uit de hand gelopen was.

Aanvrager was gespannen.

•

Een geneeskundige verklaring van 21 december 2006 met betrekking tot het uitwendig waargenomen letsel van [slachtoffer].

•

De verklaring van aangever van 21 december 2006, inhoudende:

‘(…)

U vraagt mij hoe haar verwondingen zijn ontstaan. Het is uit de hand gelopen. We hadden ruzie. Ik had veel te veel gedronken. Het klopt dat ik haar met beide handen bij de keel heb gepakt. Ik heb haar stevig bij de keel gepakt. Het kan zijn dat ik haar hierbij omhoog heb getild. Ze is buiten bewustzijn geraakt. Ik wilde haar een lesje leren. Later was ze bang voor me. Het klopt dat ik voordat ik [slachtoffer] bij haar keel gegrepen heb, heb geroepen: ‘ I kill you’. [slachtoffer] kon die maandagavond niet zelfstandig lopen. (…)’

III. Nova

10.

Op 1 april 2009 heeft de getuige [betrokkene 1] een verklaring op schrift gesteld waarvan aanvrager een afschrift heeft gekregen (bijlage 1). [betrokkene 1] heeft, voor zo ver thans relevant, verklaard dat hij uit eigen wetenschap weet dat het slachtoffer [slachtoffer] — die hij vaak heeft ontmoet — geen, en hooguit zeer gebrekkig Nederlands spreekt en dat haar woordenschat extreem beperkt is (vergelijk bijlage 1):

‘(…) Daarnaast wil ik verklaren dat ik zeker weet dat mevrouw [slachtoffer] geen, hoogstens zeer gebrekkig, Nederlands spreekt en haar woordenschat is extreem beperkt. In ieder geval is haar niveau van het Nederlands volstrekt onvoldoende om de inhoud van de door haar getekende aangiftes tegen dhr [aanvrager], en mij, te kunnen begrijpen. Ik weet dit zeker omdat mevrouw [slachtoffer] zoals gezegd de vriendin was van dhr [aanvrager] en ik haar dus heel vaak heb ontmoet. Zij heeft mij zelfs gevraagd haar bijles te geven in het Nederlands aangezien zij door het niet spreken van onze taal zeer moeilijk aan een reguliere baan kon komen in Nederland.(…)’.

Uit de verklaring en overigens ook de inhoud van het dossier is af te leiden dat de eigen waarneming waarop [betrokkene 1] zich in zijn verklaring heeft gebaseerd, is voltrokken in de periode rondom en ten tijde van de bewezenverklaarde feiten.

11.

Op 21 mei 2009 heeft de getuige [betrokkene 2] (zie pagina 17 van het dossier met proces-verbaalnummer 2006323524) aanvrager twee in de Engelse taal gestelde verklaringen gestuurd, (bijlage 2 en 3), inhoudende — voor zover thans relevant — dat gedurende de door haar afgelegde verklaring bij de politie destijds (dat was op 10 april 2007) geen tolk aanwezig was en de werkwijze van de verbalisant als volgt was: haar verklaring werd afgenomen in het Engels en vervolgens in het Nederlands op papier gezet en aan de getuige ter ondertekening voorgelegd. Zij kreeg ondanks haar verzoek hiertoe, bovendien géén afschrift van deze in het Nederlands gestelde verklaring mee. Voor [betrokkene 2] was aldus niet te lezen wat zij ondertekende, vergelijk bijlage 2:

‘(…)

During the time I made the statement, there was no interpreter present to formally translate my comments from English to Dutch. Since I do not speak Dutch, the police officer spoke with me in English to get the information and my statement. She then translated what I said into Dutch herself and printed out a copy for me to sign. I signed the copy of the statement, even though I could not read it because it was in Dutch, since she assured me that it accurately reflected what I had explained to her in English.

I did not receive a copy of this Dutch statement for my records, even though I asked for one.

(…).’

De tweede verklaring van [betrokkene 2] houdt in dat zij in de periode van januari 2007 tot april 2007 nooit Nederlands heeft gesproken met [slachtoffer] ([slachtoffer]) en volgens haar [slachtoffer] geen coherent begrip van de (Nederlandse) taal heeft (vergelijk bijlage 3):

‘(…) we never spoke Dutch together and I do not believe she has a coherent grasp of the language.’

12.

Op 26 april 2009 heeft de heer [betrokkene 3] een schriftelijke verklaring opgesteld, gericht aan de heer [naam] (bijlage 4), waarin hij heeft verklaard dat hij in de periode van eind december 2006 tot en met januari 2007 meermalen zogenaamde ‘ MSN-messenger’ — berichten, afkomstig van mw. [slachtoffer] (mevrouw [slachtoffer]) en gericht aan aanvrager heeft gelezen en heeft waargenomen dat deze berichten in de Engelse dan wel Spaanse taal waren gesteld. Ook heeft hij zelf waargenomen dat aanvrager en mevrouw [slachtoffer] altijd Engels met elkaar spraken in de telefoongesprekken waarvan hij getuige is geweest begin december 2006.

13.

Uit de hierboven onder 10,11 en 12 weergegeven inhoud van de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] blijkt dat zij allen, onafhankelijk van elkaar, in de periode dat het slachtoffer haar verklaringen c.q. aangiften bij de politie heeft afgelegd, respectievelijk in de periode direct daarna uit eigen waarneming hebben geconstateerd dat het slachtoffer destijds nauwelijks tot geen Nederlands sprak, dan wel dat zij slechts in de Engelse en Spaanse taal communiceerde. Deze verklaringen waren het hof ten tijde van het onderzoek van de terechtzitting in hoger beroep niet bekend, zij waren destijds niet afgelegd en maakten derhalve geen deel uit van het dossier. De inhoud van de verklaringen levert dan ook een omstandigheid op welke kan worden aangemerkt als een ‘novum’, zijnde ‘eenige omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting den rechter niet was gebleken’, conform artikel 457 lid 1, sub 2 Sv. Blijkens de bewijsoverweging(en) van het hof, hierboven weergegeven onder 7, heeft het hof de aanname dat het slachtoffer destijds de Nederlandse taal voldoende machtig was immers gebaseerd op de inhoud van de processen-verbaal van politie waarin telkens n i e t was vermeld dat het verhoor in een andere taal dan wel met bijstand van een tolk was afgenomen, alsmede het tijdsverloop sedertdien waarop het slachtoffer ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard de Nederlandse taal niet voldoende machtig te zijn. Het is aannemelijk dat het hof niet tot die aanname was gekomen indien het hof bekend was geweest met de inhoud van bovenvermelde verklaringen, en het hof dan was overgegaan tot bewijsuitsluiting van de ten overstaan van de politie in de Nederlandse taal afgelegde verklaringen van [slachtoffer], zoals betoogd door de raadsvrouwe. Wellicht zou het hof zelfs het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk hebben verklaard in de vervolging van aanvrager, zoals door de raadsvrouwe primair was betoogd.

IV. Herzieningsverzoek

11.

De vraag is thans aan de orde of het hierboven genoemde novum het ernstige vermoeden wekt dat, ware zij bij het hof bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot een vrijspraak ter zake de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag.

12.

Vooropgesteld moet worden dat het ‘bewijs’ van de aan de aanvrager tenlastegelegde poging tot doodslag bepaald niet overvloedig is, getuige ook de nadere bewijsoverweging die het hof omtrent het opzet in het arrest heeft opgenomen. Daarin is in het bijzonder relevant dat het gerechtshof het dichtgedrukt houden van de keel bewezen acht en daaraan belangrijke gevolgen ten aanzien van het voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer verbindt.

13.

Gelet op het hierboven onder III genoemde novum, zullen de verklaringen c.q. aangiften, afgelegd door [slachtoffer] in de Nederlandse taal ten overstaan van de politie niet kunnen worden gebezigd tot het bewijs.

14.

De overige bewijsmiddelen betreffen een waarneming van een getuige achteraf, inhoudende kort gezegd dat hij merkte dat er ‘ iets’ gebeurd was en een waarneming van letsel achteraf waaruit onvoldoende bewijswaarde kan worden afgeleid ten aanzien van het (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer. Dat geldt ook ten aanzien van de inhoud van de gebezigde verklaring van aanvrager, die onder meer een ontkenning van dat opzet inhoudt en waaruit het dichtgeknepen houden van de keel niet is af te leiden.

15.

Tenslotte biedt ook de door [slachtoffer] ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 mei 2007 afgelegde verklaring hiertoe onvoldoende grondslag.

16.

Gelet op alle hierboven genoemde omstandigheden, hoofdzakelijk bestaande uit: het indirecte, betwistbare en allerminst overtuigende bewijs ten aanzien van de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag en de inhoud van de door de verdediging gevoerde verweren doen bij aanvrager het ernstige vermoeden rijzen dat het hof — ware het bekend geweest met de hierboven onder III genoemde nova en derhalve de verklaringen van [slachtoffer], afgelegd ten overstaan van de politie, van het bewijs had uitgesloten — niet wettig en overtuigend bewezen zou hebben geacht dat aanvrager de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag zou hebben begaan en hem mitsdien ter zake daarvan zou hebben vrijgesproken. Uitsluiting van bedoelde verklaringen zou naar alle waarschijnlijkheid leiden tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde dan wel bewezenverklaring van een feit met een (aanzienlijk) minder zware kwalificatie.

17.

Redenen waarom aanvrager Uw Raad verzoekt de aanvrage tot herziening gegrond te verklaren en de zaak op de voet van artikel 467 Sv te verwijzen zodat de zaak opnieuw kan worden behandeld en afgedaan.

Gelet op de aan aanvrager opgelegde gevangenisstraf van 6 maanden onvoorwaardelijk, verzoekt aanvrager Uw Raad daarnaast op de voet van artikel 470, derde lid Sv, te bepalen dat de tenuitvoerlegging van het gewijsde hangende de aanvrage wordt opgeschort.

Dit verzoek wordt ondertekend en ingediend door Mr. M. Mulder, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan Nijenburg 2-C te 1081 GG Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door aanvrager.

Amsterdam, 5 maart 2012

M. Mulder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.