Rb. Rotterdam, 23-11-2007, nr. 07/1659

Bij besluit van 28 maart 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 20 oktober 2006, houdende oplegging van een boete aan haar van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 7 mei 2007, aangevuld bij brief van 7 juni 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 23 augustus 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. K.J. Defares, bijgestaan door de heer [X], directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. R.F.C. Kleine Deters, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet wordt verstaan onder reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.

Voor zover hier van belang is in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet bepaald dat elke vorm van reclame en sponsoring verboden is. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, van dit artikel geldt dit verbod niet voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak.

Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet in verbinding met de bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid aanhef en onder a, van de Tabakswet kan verweerder terzake overtredingen van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten een boete opleggen van € 45.000,-. Ingevolge artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet kan verweerder de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Feiten, die als vaststaand aangenomen worden

Uit een proces-verbaal van 10 januari 2006 van een controleambtenaar, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, van de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de verbalisant) volgt dat 10 september 2005 tijdens de ‘Country Fair Doorn’ te Doorn een stand is aangetroffen met tabaksproducten. Deze stand was aangeduid met de tekst '26 Swedish Match Nederland B.V.'. In deze stand waren onder meer sigaren van de merken Ruysdael en Justus Van Maurik uitgestald. Met betrekking tot de wijze van presenteren van de sigaren bevat het proces-verbaal het volgende:

“Ik zag dat in de stand zeer duidelijk de naam “SWEDISH MATCH” te zien was en ik zag dat de presentatie van sigaren in de stand zeer duidelijk het merk van de tabaksprodukten “RUYSDAEL” en “JUSTUS VAN MAURIK” liet zien aan het publiek. (...) Ik zag dat er minder dan 90 merkenversies aanwezig waren in de stand. “RUYSDAEL” en “JUSTUS VAN MAURIK” zijn de merknamen van sigaren, die door de firma “SWEDISH MATCH” op de markt gebracht worden. (...) Ik werd aangesproken door een man, die in deze stand aanwezig was. Op dat moment had ik het doel en de strekking van mijn bezoek nog niet bekendgemaakt. Deze man maakte zich later aan mij bekend als de heer Frank Teunissen, vertegenwoordiger van de firma “SWEDISH MATCH”. De heer Teunissen begon spontaan tegen mij te praten. Ik hoorde hem onder meer vertellen over de gepresenteerde sigaren, de herkomst van de gebruikte ingrediënten en de manier van fabriceren. (…)”.

In het proces-verbaal wordt voorts verwezen naar een zevental bijlagen, zijnde zes foto's en een adressengids van de Country Fair Doorn.

Uit een door de verbalisant opgemaakt aanvullend proces-verbaal van 13 maart 2006 volgt dat hij tijdens die Country Fair in de stand van eiseres ook tabaksproducten met de naam Mac Baren Tobacco, Cube, Macanudo en La Aurora heeft aangetroffen. Deze tabaksproducten worden eveneens op de markt gebracht door de firma Swedish Match.

Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden. Eiseres is bij brief van 13 september 2006 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres is in deze brief in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. Van deze gelegenheid heeft eiseres geen gebruik gemaakt. De bij besluit van 20 oktober 2006 opgelegde bestuurlijke boete is bij het bestreden besluit gehandhaafd.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft bij het bestreden besluit het oordeel van de VWS-commissie bezwaarschriften overgenomen. De VWS-commissie heeft overwogen dat er in het onderhavige geval sprake is van tabaksreclame, terwijl de uitzondering zoals bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet van toepassing is omdat -zoals op de foto's te zien is- geen sprake was van een neutrale achtergrond en omdat de controleambtenaar geconstateerd heeft dat niet alle getoonde tabaksprodukten in een gesloten verpakking werden getoond. De VWS-commissie heeft verder overwogen dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de in het op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal opgenomen bevindingen van de betrokken verbalisant. Verder heeft de commissie overwogen dat de onderhavige toepassing van het tabaksreclameverbod weliswaar een handelsbelemmering in de zin van artikel 28 van het EG-verdrag kan vormen, maar dat deze maatregel wordt gerechtvaardigd door zijn oogmerk (bescherming van de volksgezondheid). De VWS-commissie is voorts van mening dat er geen sprake is van strijd met het lex-certa beginsel. De VWS-commissie meent tenslotte dat verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat bij eiseres geen sprake was van een uitzonderlijke situatie op grond waarvan de op goede gronden opgelegde boete op een lager bedrag diende te worden vastgesteld dan bepaald is in de bijlage bij de Tabakswet.

In beroep is door eiseres aangevoerd dat verweerder bij het bestreden besluit feiten en omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken die niet in de boetebeschikking of het boeterapport zijn opgenomen, hetgeen volgens eiseres in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Daarbij heeft eiseres in het bijzonder gewezen op de overwegingen dat de achtergrond waartegen de tabaksproducten werden gepresenteerd, uit grote afbeeldingen bestond die betrekking hebben op de (productie van) tabak/sigaren en dat niet alle getoonde tabaksproducten in een gesloten verpakking werden getoond. Eiseres heeft betwist dat zij ongeoorloofde tabaksreclame heeft gemaakt. Indien er al sprake is geweest van ongeoorloofde tabaksreclame, was deze gericht op de koper van tabaksproducten, aldus eiseres.

Eiseres heeft voorts betoogd dat verweerder ten onrechte de bevindingen van de verbalisant niet heeft getoetst. Nu niet overtuigend en ondubbelzinnig is aangetoond dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het tabaksreclameverbod, is het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand gekomen en ontbeert het een deugdelijke motivering, aldus eiseres. Bovendien meent eiseres dat de uitzonderingsgrond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet van toepassing is. Eiseres heeft verder betoogd dat de draagwijdte van de uitzondering voor reguliere presentatie onduidelijk is, hetgeen zij in strijd acht met het in artikel 7 van het EVRM vervatte lex-certa beginsel. Eiseres acht de onderhavige boeteoplegging voorts strijdig met artikel 28 van het EG-verdrag, omdat het tabaksreclameverbod en de handhavingspraktijk terzake volgens haar ongeschikt zijn om de volksgezondheid te beschermen. Eiseres heeft tenslotte betoogd dat er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor reden bestaat om de boete te matigen.

Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat – naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering – het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, kan worden aangenomen op het enkele proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Pas indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Steun voor deze overweging vindt de rechtbank in de jurisprudentie van diverse hogere bestuursrechters; zie recentelijk in dit verband uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) d.d. 4 april 2007 (LJN: BA4917), van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 22 augustus 2007 (LJN: BB2142) en van de Centrale Raad van Beroep d.d. 1 mei 2007 (LJN: BA5171).

Nu eiseres niet concreet en gemotiveerd heeft aangegeven welke in het proces-verbaal vermelde waarnemingen naar haar mening onjuist zijn, kon en mocht verweerder in het onderhavige geval afgaan op de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal van 10 januari 2006 en hoefde hij – in tegenstelling tot hetgeen eiseres heeft betoogd - de bevindingen van de verbalisant niet te toetsen.

In voornoemd proces-verbaal wordt verwezen naar een zevental bijlagen bij het proces-verbaal, zijnde zes foto's en een adressengids van de Country Fair Doorn. Op deze foto's valt te zien hoe eiseres haar sigaren had uitgestald in de stand tijdens de Country Fair. Deze foto’s worden geacht deel uit te maken van dit proces-verbaal. De rechtbank volgt eiseres daarom niet in haar stelling dat verweerder bij het bestreden besluit feiten en omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken die niet in de boetebeschikking of het boeterapport zijn opgenomen.

Gelet op de ruime omschrijving van het begrip reclame in artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet valt de wijze waarop de stand van eiseres was ingericht, onder het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, tenzij sprake zou zijn van één van de in het derde lid van artikel 5 van de Tabakswet neergelegde uitzonderingen. Eiseres is fabrikant van sigaren en heeft op de Country Fair Doorn sigaren uitgestald. Naar het oordeel van de rechtbank moet de wijze waarop door eiseres sigaren op de Country Fair waren uitgestald, gekarakteriseerd worden als een handeling in de economische sfeer met het kennelijke doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder kleurenkopieën van (onder andere) de foto's, opgenomen in de bijlagen 4 en 5 bij het proces-verbaal van 10 januari 2006, overgelegd. De rechtbank heeft op deze foto’s waargenomen dat sigaren in geopende dozen werden getoond. Reeds om die reden valt de wijze waarop de stand van eiseres was ingericht, niet onder de uitzondering in het derde lid, aanhef en onder b, van artikel 5 van de Tabakswet. Derhalve behoeft de grief van eiseres dat de draagwijdte van de uitzondering voor reguliere presentatie onduidelijk (en daarom strijdig met het in artikel 7 van het EVRM vervatte lex-certa beginsel) is, geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor de stelling van eiseres dat haar stand een tabaksspeciaalzaak in de zin van de Tabakswet was.

Met betrekking tot het antwoord op de vraag of artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet als een handelsbelemmerende maatregel als bedoeld in artikel 28 van het EG-verdrag moet worden aangemerkt, overweegt de rechtbank als volgt.

Terzake van de in de Nota van Wijziging voorgestelde beperking van de tabaksreclame en sponsoring voor tabaksproducten is in die nota opgemerkt dat deze beperking in Europeesrechtelijke context een handelsbelemmerende maatregel bevat als bedoeld in de artikelen 28 en 49 van het EG-verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen en het vrije verkeer van diensten (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 8). De rechtbank onderschrijft deze opvatting, aangezien het voorstelbaar is dat een uit een lidstaat afkomstige onderneming die als nieuwkomer met haar tabaksproduct een aandeel op de Nederlandse tabaksmarkt tracht te verwerven van het reclameverbod meer nadeel zal ondervinden dan een reeds gevestigde en bij het publiek bekende onderneming.

Naar het oordeel van de rechtbank wordt het reclameverbod evenwel gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van één van de in artikel 30 van het EG-verdrag genoemde belangen. De diverse verbodsbepalingen van de Tabakswet zijn onmiskenbaar opgenomen met het oogmerk de volksgezondheid te beschermen door de consumptie van tabaksproducten drastisch terug te dringen (zie onder meer TK 2002-2001, 26472, nr. 7, p. 8-9 en de aanhef van de Tabakswet), terwijl de rechtbank niet vermag in te zien dat die verboden niet daadwerkelijk aan het bereiken of bevorderen van dat doel kunnen bijdragen of dat het drastisch terugdringen van tabaksgebruik op een uit het oogpunt van het vrije verkeer van goederen (en het vrije verkeer van diensten) minder ingrijpende wijze kan geschieden. Het in de nationale wetgeving verbieden van elke vorm van reclame en sponsoring wordt, zo een dergelijk verbod al strijdig zou zijn met het communautaire gebod van vrij handelsverkeer, aldus voldoende gerechtvaardigd door de doelstelling ervan, zijnde de bescherming van de volksgezondheid. De rechtbank ziet geen aanleiding hieromtrent prejudiciële vragen te stellen.

De verwijzing van eiseres naar het arrest Klas Rosengren/Zweden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (C-170-04) kan aan hetgeen hiervoor is overwogen niet afdoen. Dit arrest heeft immers betrekking op kwantitatieve invoerbeperkingen met gebruikmaking van een monopoliepositie van staatswinkels als bedoeld in artikel 28 van het EG-Verdrag en mist derhalve toepassing op onderhavige zaak. Van kwantitatieve invoerbeperking was in onderhavige zaak immers geen sprake.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht bevoegd geacht eiseres ter zake van overtreding van het tabaksreclameverbod een boete op te leggen.

Met betrekking tot de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de gebruikmaking van zijn bevoegdheid een boete op te leggen, en zo ja, of oplegging van die boete naar het vaste tarief evenredig is aan de ernst van de gedraging, overweegt de rechtbank het volgende.

Zoals de rechtbank reeds eerder in het voetspoor van het College heeft overwogen, dient gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het wettelijke gefixeerde systeem van boetes vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu in artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet - niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de door eiseres aangehaalde uitspraak van het College van 15 december 2006 (LJN: AZ5787) en uit de uitspraak van het College van 7 juni 2007 (LJN: BA7443; JOR 2007/185), worden afgeleid dat de omstandigheden die bij de evenredigheidstoets een rol kunnen spelen, die omstandigheden zijn waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden.

Blijkens de wetsgeschiedenis (EK 2001-2002, 26 472, nr. 7, p. 25-26) hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld bij het bepalen van het bedrag van een boete als de onderhavige op maximaal f 1.000.000,- (thans € 450.000,-):

“In de eerste plaats is dit maximum gerelateerd aan het in potentie te behalen voordeel door het begaan van een overtreding van de tabaksreclamebeperkingen of -voorschriften. De hoge boete kan behulpzaam zijn als preventief middel, vooral voor ondernemingen die overdrijven in het aftasten van grenzen. Daarbij is ook in ogenschouw genomen dat het hier gaat om grote internationale concerns. Ten tweede is de verwachting dat een hoge maximale bestuurlijke boete de naleving van de onderhavige bepalingen zal bevorderen. Aldus zal de handhaving door de Keuringsdienst van Waren naar verwachting geen onevenredige inspanning vergen. In de derde plaats heb ik mij gespiegeld aan de ter zake in België sinds 1 januari 1999 geldende maximale boete. Deze ligt in dezelfde orde van grootte; bovendien is daar voor dergelijke boetes een minimum ter hoogte van ongeveer f 100.000,- gesteld. Tenslotte zij vermeld dat het voorgestelde maximum voor de bestuurlijke boete zeker geen unicum is binnen de Nederlandse verhoudingen. Zo zijn er eveneens hoge maximale bestuurlijke boetes mogelijk in de sfeer van de wet- en regelgeving inzake de geneesmiddelenreclame, fiscale zaken en de mededinging.

Overigens wil ik benadrukken dat de maximale bestuurlijke boete van f 1.000.000,- niet gelijk na een eerste of tweede overtreding zal kunnen worden opgelegd. In dit verband verwijs ik kortheidshalve naar de komende bijlage bij de Tabakswet, zoals voorzien in het onderhavige wetsvoorstel. Door middel van een te zijner tijd op te stellen algemene maatregel van bestuur krachtens het voorgestelde artikel 11c, tweede lid, zal ik de genoemde bijlage bij de Tabakswet zodanig wijzigen, dat ook voor overtredingen van de reclamebeperkingen en -voorschriften door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten - net zoals voor de andere overtredingen door andere partijen - een oplopende schaal gaat gelden voor de maximaal mogelijke bestuurlijke boete, een en ander afhankelijk van het aantal overtredingen binnen een bepaalde periode door een en dezelfde onderneming. Aldus zal het niet lastig zijn om de sanctiehoogte te bepalen.”.

Voorts is in de Memorie van Antwoord bij de wijziging van de Tabakswet nog het volgende opgemerkt (EK 2001-2002, 26 472, nr. 59a, p. 7-8).

“In antwoord op de vraag van de leden van de CDA-fractie over de maximale boetebedragen merk ik het volgende op. De maximale boete van f 1.000.000,- geldt uitsluitend voor overtredingen gepleegd door fabrikanten, groothandelaars of importeurs (kortweg: grote bedrijven), terwijl de boete maximaal f 10.000,- bedraagt voor overtredingen gepleegd door anderen (lees met name: winkeliers). Het bedrag van f 10.000,- is geheel in overeenstemming met de in het economische straf- en ordeningsrecht en in het bestuursstrafrecht gehanteerde maximumtarieven. De strafmaat is op het veel hogere bedrag van f 1.000.000,- gesteld voor de tabaksfabrikanten (veel multinationals), omdat daar geen of onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaat van een strafmaximum van f 10.000,-. Dit zou in extreme situaties zelfs vormen van calculerend gedrag in de hand kunnen werken. Denk aan het voorbeeld waarin een kwaadwillende tabaksfabrikant - ondanks het bestaande verbod op tabaksreclame - een STER-spotje voor een tabaksproduct zou uitzenden. Op het totaal van de kosten van een dergelijk spotje en de promotionele winst zou een boete van ten hoogste f 10.000,- geen enkel afschrikwekkend effect sorteren.”.

Het College heeft in voormelde uitspraak van 15 december 2006 overwogen dat, waar de wetgever bij introductie van de maximale boete en de verschillende hiervoor geldende boeteregimes het oog heeft gehad op grote bedrijven en multinationale ondernemingen, uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij de vaststelling van het aangewezen boetebedrag rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat de omvang van de overtredende (rechts)persoon in relevante mate kan verschillen. Ook wat betreft de in belangrijke mate voor de ernst van de overtreding van belang zijnde omstandigheid dat de schaal van de overtreding en/of de groep personen tot wie de overtreding zich richt in relevante mate kan verschillen, valt niet vast te stellen dat deze is verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.

Gelet op genoemde uitspraak van het College acht de rechtbank in het geval van eiseres van belang dat de onderneming van eiseres wat omzet en winst (die circa €10 miljoen per jaar bedraagt, aldus de verklaring van haar directeur ter zitting) betreft op één lijn is te stellen met de grote bedrijven en multinationals waar de wetgever bij de introductie van de maximale bestuurlijke boete en de verschillende hiervoor bedoelde boeteregimes nadrukkelijk het oog op heeft gehad. Voorts acht de rechtbank van belang dat de overtreding ziet op het reclame maken voor tabaksproducten voor bezoekers van een voor iedereen - van jong tot oud - toegankelijke Country Fair. Evenmin is de rechtbank gebleken van financiële hardheid die in de weg staat aan het naar het volle tarief beboeten van de overtreding, bestaande uit het reclame maken voor de producten Ruysdael en Justus van Maurik. De rechtbank kan en zal dan ook daarlaten wat er zij van de in het aanvullend proces-verbaal van 13 maart 2006 gestelde overtreding..

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. R. Kruisdijk en

mr. M. Jurgens, leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 november 2007.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.