CBb, 04-04-2007, nr. AWB 05/611

Appellant heeft bij brief van 19 augustus 2005, op 23 augustus 2005 bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 12 juli 2005, kenmerk TELEC 03/181 STRN. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank beslist op het beroep van appellant tegen een hem in verband met overtreding van artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) opgelegde last onder dwangsom.

De Minister heeft bij brief van 27 oktober 2005 verweer gevoerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2006. Partijen zijn niet verschenen. Het onderzoek is ter zitting gesloten, maar bij uitspraak van 12 juli 2006 heeft het College op grond van artikel 19 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het vooronderzoek heropend en de Minister in de gelegenheid gesteld nadere inhoudelijke informatie te verstrekken.

Bij brief van 15 augustus 2006 heeft de Minister aanvullende informatie gegeven.

Appellant heeft bij brief van 29 augustus 2006 gereageerd op de brief van 15 augustus 2006.

Op 28 februari 2007 heeft hernieuwde behandeling ter zitting plaatsgehad, waar voor de Minister zijn gemachtigden en J.K.M. Beulen het woord hebben gevoerd en appellant, met bericht, niet is verschenen.

De Tw bevatte ten tijde van belang onder meer de volgende bepalingen:

Ten slotte bepaalt artikel 5:32, Awb het volgende:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij besluit van 5 maart 2002 is het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en de aan appellant bij het primaire besluit van 23 april 2001 opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

De voor het uitpeilen van de uitzending gebruikte apparatuur is zeer nauwkeurig en laat er geen twijfel over bestaan dat vanuit het pand van appellant is gezonden. Bovendien is een radiodatasignaal waargenomen waarin het telefoonnummer van appellant wordt vermeld en heeft de opsporingsambtenaar geconstateerd dat de uitzendingen plaatsvonden middels verticale gepolariseerde antennes die waren gemonteerd in een antennemast op het perceel van appellant. Voorts heeft de opsporingsambtenaar appellants aanwezigheid op het perceel ten tijde van de illegale uitzending opgemerkt. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat appellant op genoemde data heeft gezonden.

Ten overvloede is in het bestreden besluit opgemerkt dat appellant ook als functioneel overtreder kan worden aangemerkt. Als bewoner van het perceel had hij het in zijn macht om een einde te maken aan de overtreding. Door de handelingen te laten voortduren, heeft hij ze tevens aanvaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het besluit van 5 maart 2002 ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer het volgende overwogen.

De Minister is bevoegd tot het aan de overtreder opleggen van een last onder dwangsom als sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift. Gelet op het opgemaakte proces-verbaal is in voldoende mate vastgesteld dat overtreding van artikel 10.16 Tw heeft plaatsgevonden.

Het is aannemelijk dat de gebruikte apparatuur nauwkeurig genoeg is om, als wordt uitgezonden, te lokaliseren vanaf welk perceel deze uitzending plaatsvindt. De door appellant geuite twijfel over de nauwkeurigheid en betrouwbaarheid van de gebruikte apparatuur is niet met enig technisch gegeven onderbouwd.

Als overtreder moet worden aangemerkt degene tot wie de overtreden norm zich richt. Het is vastgesteld dat is gezonden vanaf het perceel waarvan appellant hoofdbewoner is. Het al dan niet gebruik maken van de zendapparatuur lag derhalve in zijn machtssfeer. Hij heeft het gebruik aanvaard althans niet voorkomen en kan derhalve als functioneel overtreder worden aangemerkt. De Minister was derhalve in beginsel bevoegd bestuursrechtelijk handhavend op te treden

In zijn aanvullend verweerschrift heeft de Minister toegelicht hoe hij is gekomen tot een bestuurspraktijk van een gecombineerde toepassing van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen. De rechtbank acht deze vaste bestuurspraktijk niet disproportioneel en ook overigens niet onredelijk of onaanvaardbaar. Conform deze praktijk heeft de Minister in casu alleen een last onder dwangsom opgelegd.

Appellant heeft ter onderbouwing van zijn hoger beroep aangevoerd dat hij niet schuldig is en dat niet is uitgezonden van zijn perceel. Hij heeft thans geen zendapparaat en had dat ook niet in de van belang zijnde periode. Hij was ten tijde van twee van de metingen niet thuis en een derde keer had hij bezoek.

Hij wil de gemaakte metingen inzien, aangezien niet zonder meer aannemelijk is dat deze correct zijn. Zijn ontvangstantennes staan zo opgesteld dat er rond de zes meter ruimte is tussen de twee schuurtjes van zijn buren, die een antenne kunnen gebruiken om vanuit deze schuurtjes te zenden. Ook kan een van de buren een illegale zender in gebruik hebben gehad. Door het vaak hoge gras rond het huis zou het appellant niet opvallen als derden een kabel aan zijn antennes zouden verbinden. Hij acht het ten slotte onaannemelijk dat op korte afstand antennes kunnen worden onderscheiden.

Verweerder heeft de stellingen van appellant gemotiveerd tegengesproken en zijn bevindingen nader toegelicht.

Ter beoordeling van het College staat of het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom in rechte stand kan houden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Op grond van de in rubriek 2.1 genoemde wettelijke bepalingen komt de Minister de bevoegdheid toe om tegen overtreding van artikel 10.16, eerste lid, Tw, zoals dit ten tijde van belang luidde, handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom.

In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de Minister terecht en op goede gronden appellant als overtreder van voornoemde bepaling heeft aangemerkt.

Uit het hiervoor in § 2.2 geciteerde proces-verbaal leidt het College af dat:

Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, acht het College het voldoende aannemelijk dat appellant op 1 april 2001 vanaf het perceel B te X gebruik heeft gemaakt van een radiozendapparaat zonder over de daarvoor vereiste vergunning of ontheffing te beschikken. Op grond van en onder verwijzing naar de door de Minister bij zijn schrijven van 15 augustus 2006 gegeven uiteenzetting over de werkwijze bij het uitvoeren van radiopeilingen, de bewijskracht van deze peilingen en de door de opsporingsambtenaar waargenomen antenne, ziet het College geen aanleiding om appellant te volgen in zijn niet onderbouwde twijfels over de betrouwbaarheid van de door de opsporingsambtenaar uitgevoerde metingen. Het College acht het voldoende aannemelijk dat de illegale uitzending heeft plaatsgevonden met gebruik van antennes op het perceel waar appellant woonachtig is. De onder ambtseed afgelegde verklaring van de opsporingsambtenaar dat hij de hem uit eerdere contacten bekende appellant heeft waargenomen in het in geding zijnde pand, dient, gelet op het geheel van het zich voordoende, zwaarder te wegen dan de stelling van appellant dat hij ten tijde van de geconstateerde overtreding niet in zijn woning aanwezig was. Dat de opsporingsambtenaar de woning niet heeft betreden, doet in het onderhavige geval niet af aan de aannemelijkheid van deze waarneming. De omstandigheid dat vlak nadat de opsporingsambtenaar appellant in het pand waarnam, de illegale uitzending abrupt werd beëindigd, maakt ten slotte voldoende aannemelijk dat deze uitzending door appellant werd verzorgd. De stelling dat appellant ten tijde van belang niet beschikte over een zendapparaat dient dan ook te worden verworpen.

De Minister heeft appellant derhalve terecht en op goede gronden als overtreder van artikel 10.16, eerste lid, Tw aangemerkt. Daarmee onderschrijft het College dus niet de zienswijze dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en de Minister ter zitting van het College heeft bepleit, sprake is van functioneel overtrederschap.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Minister bevoegd was om jegens appellant handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om ter ongedaanmaking of beëindiging van een overtreding op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Het College is niet gebleken van omstandigheden die de Minister in het onderhavige geval hadden moeten nopen tot het afzien van handhavend optreden. Met name heeft het College niet kunnen vaststellen dat sprake was concreet uitzicht op legalisatie of dat handhavend optreden, gelet op het daarmee beoogde doel, onevenredig zou zijn.

De keuze voor het in dit specifieke geval opleggen van een last onder dwangsom en het bedrag (inclusief het maximum) van de last, is in overeenstemming met de door de Minister in de relevante periode gehanteerde, niet onredelijke, vaste bestuurspraktijk.

De in hoger beroep aangevoerde grieven leiden niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, zodat deze uitspraak dient te worden bevestigd, zij het op andere gronden dan de oor de rechtbank gehanteerd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. W.E. Doolaard en mr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2007.

w.g. H.C. Cusell

w.g. R. Meijer