HR, 14-02-2017, nr. 16/02623

Nr. 16/02623

Mr. Machielse

Zitting 6 december 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 5 juni 2015 voor feit 1 veroordeeld tot een geldboete van € 150 en van feit 2 vrijgesproken.

2. Mr. H.A, van Wijk, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft cassatie ingesteld en mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie, dat gericht is tegen de vrijspraak.

3.1. Volgens de steller van het middel is het hof in gebreke gebleven bij de motivering dat er sprake zou zijn geweest van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv en dat dit vormverzuim moest leiden tot vrijspraak.

3.2. Aan verdachte was onder parketnummer 09-099303-14 tenlastegelegde dat

“ 2. hij op of omstreeks 19 augustus 2013 te ‘s-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 6,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 8,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

3.3. Het hof heeft de vrijspraak van dit feit als volgt gemotiveerd:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities bepleit dat de verdachte onrechtmatig is gefouilleerd en dat de grens van een onderzoek in de zin van artikel 9 lid 2 Opiumwet is overschreden, doordat de verbalisant met zijn hand in de onderbroek van de verdachte is gegaan. Zij meent dat hiermee sprake is geweest van onderzoek aan het lichaam.

Bovendien was dit onderzoek niet noodzakelijk en niet proportioneel, aldus de raadsvrouw. De raadsvrouw heeft bepleit dat deze onrechtmatige fouillering dient te leiden tot bewijsuitsluiting en dat de verdachte daarom behoort te worden vrijgesproken van het bij de zaak met parketnummer 09-099303-14 ten laste gelegde. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat door de opsporingsambtenaar juist zorgvuldig is opgetreden, nu tot twee maal toe aan de verdachte de uitlevering van het voorwerp is gevorderd, maar de verdachte dit weigerde.

Volgens de advocaat-generaal is het niet aannemelijk dat de verbalisant bij het vinden van het voorwerp met verdovende middelen het lichaam van de verdachte heeft aangeraakt.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Op grond van het onderhavige dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger, beroep kan het navolgende worden vastgesteld.

De verdachte is op 19 augustus 2013 met een ander in een auto staande gehouden, omdat hij zich verdacht zou hebben opgehouden in de buurt van een woning waar drugs worden gebruikt en verhandeld. Toen de verdachte uit de auto stapte, constateerde verbalisant [verbalisant 1] dat er ter hoogte van het scrotum van de verdachte, onder zijn trainingsbroek, een groot rond voorwerp zat. Het was verbalisant [verbalisant 1] ambtshalve bekend dat verdovende middelen onder andere vervoerd worden in de onderbroek naast het scrotum. Verbalisant [verbalisant 2] heeft vervolgens de uitlevering gevorderd van elk verdovend middel dat de verdachte bij zich droeg. De verdachte heeft daarop verklaard dat hij geen verdovende middelen bij zich had, hij heeft zijn zakken leeggemaakt en een stapel bankbiljetten uit zijn zak gehaald. De bankbiljetten waren verdeeld in kleine coupures. Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat kleine coupures veelal gebruikt worden bij het verhandelen van verdovende middelen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft daarop aan de verdachte gevraagd of hij hem mocht fouilleren. De verdachte is vervolgens oppervlakkig gefouilleerd, waarna verbalisant [verbalisant 1] met zijn linker wijsvinger een ongebruikelijk voorwerp ter hoogte van de onderkant van het scrotum van de verdachte voelde. Desgevraagd verklaarde de verdachte dat daar niets zat. Verbalisant [verbalisant 2] heeft daarop aan de verdachte de uitlevering gevorderd van het voorwerp. De verdachte is vervolgens aangehouden, omdat hij niet aan de vordering wilde meewerken en is overgebracht naar het politiebureau. Nadat verbalisant [verbalisant 3] toestemming had gekregen van een hulpofficier van justitie, heeft hij de verdachte in het cellencomplex op grond van de Opiumwet gefouilleerd en in zijn onderbroek meerdere plastic zakjes met bolletjes, poeder en brokjes aangetroffen. Blijkens het door het NFI uitgevoerde onderzoek betroffen de aangetroffen bolletjes, poeder en brokjes heroïne en cocaïne.

Het hof stelt vast dat voorafgaand aan de fouillering toestemming is gevraagd aan de hulpofficier van justitie, terwijl dit op grond van de Opiumwet niet vereist is.

Voorts stelt het hof vast dat verbalisant [verbalisant 3] in de onderbroek van de verdachte de verdovende middelen heeft aangetroffen. Het hof leidt hieruit af, dat verbalisant [verbalisant 3] de verdovende middelen uit de onderbroek van de verdachte heeft gehaald. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1522-2013163415-6 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 52) is voorafgaand aan dat moment niet nogmaals aan de verdachte verzocht om uitlevering van de verdovende middelen. Evenmin heeft de verbalisant aan de verdachte gevraagd om zijn onderbroek te laten zakken. In plaats daarvan heeft verbalisant – zo moet op basis van het genoemd proces-verbaal worden aangenomen – zelf de verdovende middelen uit de onderbroek van de verdachte gehaald. Op welke wijze dit heeft plaatsgevonden, en of hierbij de grens met een onderzoek aan het lichaam en daarmee de bevoegdheid tot het onderzoek aan de kleding op basis van de Opiumwet is overschreden, valt niet uit het proces-verbaal op te maken. Naar het oordeel van het hof moet er rekening mee worden gehouden dat niet is gehandeld binnen de toegepaste bevoegdheid. Bovendien is hiermee niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit. De verbalisant had opnieuw de uitlevering van het voorwerp kunnen vorderen, dan wel de verdachte kunnen sommeren de onderbroek geheel te laten zakken.

Naar het oordeel van het hof leveren voormelde omstandigheden een onrechtmatige fouillering op. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim.

In het licht van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering overweegt het hof met betrekking tot de hieraan te verbinden gevolgen het volgende.

Dit verzuim betreft de toepassing van ingrijpende opsporingshandelingen, waardoor de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit ernstig kunnen worden geschonden. Om die reden acht het hof uitsluiting van het met de fouillering verkregen bewijs noodzakelijk.

Er is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift en rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden.

Bewijsuitsluiting is noodzakelijk om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

Rekening houdend met de factoren genoemd in artikel 359a, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt, en mede gelet op de relatief geringe ernst van het strafbare feit waarvan sprake is en waardoor geen directe slachtoffers zijn getroffen, is bewijsuitsluiting gerechtvaardigd.

Derhalve zullen de bewijsmiddelen die hieruit zijn voortgevloeid – te weten het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1522-2013163415-21 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 54 e.v.), het proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer PL1522– 2013163415-12 d.d. 19 augustus 2013 (dossierpagina 113 e.v.), het proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer PL1522-2013163415-25. d.d. 20 augustus 2013 (dossierpagina 115 e.v.) en een geschrift, te weten een NFI-rapport betreffende identificatie drugs en precursoren met nummer PL1522-2013163415-11 d.d. 13 september 2013 (dossierpagina 107 e.v.) - niet worden gebezigd voor het bewijs. Er resteert dan onvoldoende bewijs tegen de verdachte om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte in de zaak met parketnummer 09- 099303-14 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

3.4. Het voorgestelde middel klaagt dat het hof ten onrechte onzeker heeft gelaten op welke wijze de drugs uit de onderbroek van verdachte zijn gehaald door verbalisant. Duidelijkheid daarover is nodig om te kunnen uitmaken of er sprake was van een onderzoek aan de kleding dan wel een onderzoek aan het lichaam. Als het onderzoek als een onderzoek aan het lichaam zou hebben te gelden en als de hulpofficier van justitie niet heeft bepaald dat verdachte aan zijn lichaam moest worden onderzocht (artikel 56 lid 1 Sv) schiet de motivering om het bewijs uit te sluiten tekort. Uit de overwegingen van het hof kan niet zonder meer volgen dat sprake was van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Welk nadeel verdachte door de gang van zaken heeft geleden maakt het hof evenmin duidelijk. Verbalisant is ervan uitgegaan dat wat hij deed een onderzoek aan de kleding opleverde. Er waren ernstige bezwaren tegen verdachte, verdachte was aangehouden en voorgeleid aan de hulpofficier van justitie. Verdachte weigerde de voorwerpen in zijn onderbroek te overhandigen. Als de hulpofficier van justitie om toestemming zou zijn gevraagd voor een onderzoek aan het lichaam zou deze toestemming waarschijnlijk zijn gegeven. Dat heeft het hof ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

3.5. Dat verbalisant eigenhandig de verdovende middelen uit de onderbroek van verdachte heeft gehaald, terwijl verdachte deze onderbroek nog gewoon aan had is een conclusie die het hof heeft kunnen trekken uit het ontbreken van aanwijzingen voor een andere gang van zaken. Als een verbalisant met zijn hand in een onderbroek van een verdachte gaat tegen wie ernstige bezwaren bestaan ter zake van overtreding van de Opiumwet is het aanmerken van zo een onderzoek als een onderzoek aan de kleding en niet als een onderzoek aan het lichaam niet zonder meer begrijpelijk.1.Annotator Schalken merkt op dat, als zou blijken dat verbalisant zich heeft vergist en een onjuiste benaming, namelijk onderzoek aan de kleding, heeft gegeven aan zijn handelen terwijl aan alle criteria is voldaan voor een onderzoek aan het lichaam, zich een heel andere situatie voordoet dan wanneer voor een opsporingsambtenaar die hoe dan ook onbevoegd is, een bevoegdheid wordt gecreëerd via een fictieve reconstructie. Het hof heeft hier vastgesteld dat de verbalisant toestemming heeft gevraagd aan de hulpofficier van justitie voor een onderzoek aan de kleding, hoewel zo een toestemming ingevolge artikel 9 lid 2 Opiumwet niet eens nodig was. De voorwaarden die het eerste lid van artikel 56 Sv stelt aan de bevoegdheid om aan lichaam respectievelijk kleding te onderzoeken zijn identiek. Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat aan de voorwaarden die het tweede lid van artikel 9 Opiumwet stelt aan het onderzoek aan de kleding, te weten het bestaan van een verdenking van een misdrijf volgens de Opiumwet en het bestaan van ernstige bezwaren, was voldaan. Dat betekent dat de hulpofficier van justitie ook had kunnen bepalen dat verdachte aan zijn lichaam zou worden onderzocht. Verdachte heeft tweemaal niet voldaan aan de vordering om de voorwerpen die hij in zijn onderbroek meevoerde uit te leveren. Niet duidelijk is of verdachte bereid was om mee te werken aan een onderzoek door verbalisant van zijn onderbroek, als van de verdachte gevorderd zou zijn om zijn onderbroek te laten zakken. Zo een minder ingrijpende vorm van onderzoek zou de voorkeur hebben genoten en zou ook eerst moeten zijn geprobeerd.2.Maar dat neemt niet weg dat aan alle voorwaarden voor een onderzoek aan het lichaam was voldaan. Wellicht heeft verbalisant, nadat de hulpofficier van justitie had bepaald dat verdachte aan zijn kleding kon worden onderzocht, gemeend dat een vordering aan verdachte om een onderzoek in zijn onderbroek mogelijk te maken geen zin had gelet op de eerdere weigering van verdachte tot uitlevering en is verbalisant daarom overgegaan tot een ingrijpender variant van wat hij nog steeds als onderzoek aan de kleding beschouwde.

3.6. Het hof heeft kennelijk aansluiting willen zoeken bij HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen, waarin de Hoge Raad leert dat bewijsuitsluiting niet uitgesloten is als het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting kan dan noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Maar de Hoge Raad voegt daar wel het volgende aan toe:

“Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.”

3.7. Volgens het hof moet er rekening mee worden gehouden dat niet is gehandeld binnen de toegepaste bevoegdheid, te weten het onderzoek aan de kleding. Andere mogelijkheden tot onderzoek van de onderbroek zijn niet benut. Het hof acht uitsluiting van het verkregen bewijs noodzakelijk omdat de persoonlijke levenssfeer en lichamelijk integriteit ernstig kunnen worden geschonden door de manier van optreden van verbalisant. Voorts herhaalt het hof de criteria die de Hoge Raad aanlegt voor een beoordeling van het beroep op bewijsuitsluiting, zonder echter deze criteria voor de onderhavige zaak te operationaliseren.3.De beslissing van het hof tot bewijsuitsluiting is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel slaagt.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan voor zover het betreft de beslissingen over feit 2 en de strafoplegging.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden