Hof 's-Gravenhage, 19-04-2011, nr. 200.025.031/01

De grieven I tot en met VI strekken ten betoge dat de rechtbank Rotterdam zich ten onrechte internationaal bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar. Volgens deze grieven is de Nederlandse rechter onbevoegd omdat

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ten aanzien van punt (i) overweegt het hof als volgt. Ibromar heeft in haar algemene voorwaarden een forumkeuzebeding opgenomen dat de rechter te Rotterdam als bevoegd gerecht aanwijst. De vraag is of sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze. Deze vraag moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 23 EEX-Verordening. Daarbij merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat deze forumkeuze expliciet — mondeling of schriftelijk — tussen partijen ter sprake is geweest. Voorts merkt het hof op dat partijen met elkaar in het Engels correspondeerden, zodat geen sprake is van een taalbarrière.

Volgens artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening kan een forumkeuze-overeenkomst worden gesloten ‘in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden.’

In dat kader rijst in de eerste plaats de vraag of sprake was van lopende handelsbetrekkingen tussen Ibromar en Krustanord. Vast staat dat in 2002, voorafgaand aan de onderhavige, op 25 september 2002 gesloten koopovereenkomst, drie eerdere soortgelijke koopovereenkomsten zijn gesloten. In hoger beroep spreekt Krustanord zelfs over vijf eerdere overeenkomsten. Onder de overgelegde stukken bevinden zich in ieder geval orderbevestigingen van 3 april 2002, 28 mei 2002 en 28 juni 2002. Daarbij ging het om vergelijkbare partijen ingevroren garnalen. Partijen handelden steeds volgens een vast patroon, zo staat in hoger beroep onbestreden vast: Ibromar zond telkens aan Krustanord een offerte, die door partijen telefonisch werd besproken. Daarna zond Ibromar aan Krustanord een orderbevestiging, en later een factuur. Op grond van dit een en ander kan naar het oordeel van het hof worden gezegd dat sprake was van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen als bedoeld in het kader van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening. De stelling van Krustanord dat het eerder om een proefperiode ging, is niet (voldoende) onderbouwd. Overigens blijkt uit de faxbrief van Krustanord aan Ibromar van 25 november 2002, die is geschreven nadat de problemen rond de onderhavige overeenkomst waren ontstaan, eerder het tegendeel (‘Taking into consideration our good business relations (…)’; ‘In any case, please do not hesitate to revert to us with your up dated offers after new fishing season has started.’).

Vervolgens rijst de vraag of de forumkeuze deel uitmaakte van deze handelsbetrekkingen. In de offertes en de orderbevestigingen van Ibromar aan Krustanord staat in de hoofdtekst telkens vermeld: ‘subject our general sales conditions’ (producties 20 en 21 bij conclusie van repliek). In de facturen van Ibromar aan Krustanord staat onderaan de standaardtekst vermeld: ‘For the general conditions applicable to the sale and delivery of products by IbroMar BV see the other side’ (productie 22 bij conclusie van repliek). Vast staat dat Krustanord de eerdere facturen heeft betaald. In eerste aanleg heeft Krustanord erkend de facturen te hebben ontvangen, maar zij heeft de ontvangst van de algemene voorwaarden betwist. De rechtbank heeft daarom Ibromar toegelaten tot het leveren van het bewijs dat haar algemene voorwaarden zijn vermeld/afgedrukt op de achterzijde van haar facturen. Na een getuigenverhoor heeft de rechtbank dit bewezen geacht.

Krustanord voert in haar memorie van grieven aan dat zij geen kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden omdat Ibromar de facturen per fax heeft toegezonden, waarbij alleen de voorzijde werd gefaxt en niet de achterzijde, waarop de algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Daarnaast voert zij aan dat de algemene voorwaarden van Ibromar, volgens Ibromar zelf, tussentijds zijn aangepast, en dat niet duidelijk is geworden welke onderdelen daarbij zijn gewijzigd. Bovendien voert Krustanord aan dat de bewijsopdracht van de rechtbank ontoereikend was omdat niet is onderzocht of de algemene voorwaarden waren afgedrukt op de specifiek aan Krustanord toegezonden facturen.

Naar het oordeel van het hof snijden deze stellingen geen hout. Uit de getuigenverklaringen in de eerste aanleg, in onderlinge samenhang beschouwd, blijkt dat Ibromar steeds de originele facturen, met op de achterzijde haar algemene voorwaarden, (ook) per post aan Krustanord heeft verzonden, alsmede dat de tekst van de algemene voorwaarden sinds 2001 niet is gewijzigd. Krustanord heeft in eerste aanleg in dit verband afgezien van tegenbewijslevering ex artikel 168 Rv., en heeft in hoger beroep geen (gespecificeerd) bewijsaanbod ter zake gedaan. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Ibromar, inclusief het forumkeuzebeding, ter kennisneming van Krustanord zijn gebracht, en dat Krustanord daarvan dus kennis had kunnen nemen. De door Krustanord opgeworpen vraag of de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd, en of naar een dergelijke vindplaats is verwezen, is daarmee in casu niet van belang.

Uit het voorgaande blijkt dat de algemene voorwaarden van Ibromar steeds bij elke factuur ter kennisneming van Krustanord zijn gebracht, en dat Krustanord vervolgens steeds opnieuw offertes en orderbevestigingen, waarin werd verwezen naar deze algemene voorwaarden, heeft geaccepteerd, zonder te protesteren tegen de algemene voorwaarden en/of de forumkeuze. Voorts is niet gesteld of gebleken dat partijen in het kader van de eerdere overeenkomsten in enig opzicht zijn afgeweken van de algemene voorwaarden.

Gelet op dit alles moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat de forumkeuze deel uitmaakte van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, en moet Krustanord worden geacht stilzwijgend te hebben ingestemd met deze forumkeuze. In deze omstandigheden handelt Krustanord, als ontvanger van de orderbevestiging van Ibromar van 25 september 2002, in strijd met de goede trouw indien zij het bestaan van de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter loochent, zelfs bij het ontbreken van een schriftelijke aanvaarding harerzijds (vgl. HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447 (Segoura), rov. 11). Dit geldt evenzeer indien zou moeten worden aangenomen dat de litigieuze overeenkomst is geannuleerd en vervangen door een nieuwe overeenkomst, zoals Krustanord heeft gesteld.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse c.q. Rotterdamse rechter op grond van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar.

Ten aanzien van punt (ii), als genoemd in rechtsoverweging 4, betreffende de litispendentie-regeling van artikel 27 EEX-Verordening, overweegt het hof als volgt. Voor de toepassing van die regeling is onder meer vereist dat de in verschillende lidstaten aanhangige vorderingen hetzelfde onderwerp betreffen. Onder ‘onderwerp’ in de zin van deze bepaling moet worden verstaan: het doel van de vordering (HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, NJ 1995, 659 (Tatry)).

Het doel van de in Frankrijk aanhangige vordering van Krustanord was de benoeming van de deskundige. Krustanord heeft bij exploot van 30 december 2002 de president van het Tribunal de Commerce te Marseille immers verzocht om op grond van artikel 145 Nouveau Code de Procédure Civile (‘NCPC’) een deskundige te benoemen met de opdracht om, kort gezegd, de kwaliteit van de partij garnalen te onderzoeken (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Artikel 145 NCPC vermeldt als doel ‘de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige’. Het doel van de in de onderhavige, Nederlandse procedure aanhangige vorderingen in conventie en reconventie is daarentegen te doen oordelen over de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op grond van wanprestatie alsmede over de aansprakelijkheid voor de door wanprestatie geleden schade.

De in Frankrijk aanhangige vordering heeft dus niet hetzelfde doel (‘onderwerp’) als de onderhavige in Nederland aanhangige vorderingen. Dat betekent dat artikel 27 EEX-Verordening niet van toepassing is. Het gelijkluidende oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 26 januari 2005 is dus juist.

Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse c.q. Rotterdamse rechter op grond van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Ibromar, en dat de litispendentie-regeling van artikel 27 EEX-Verordening in casu niet van toepassing is. In zoverre falen de grieven I tot en met VI dus.

Ten aanzien van de in deze zaak toepasselijke (rechts)regels stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet ter discussie staat het oordeel van de rechtbank dat het Weens Koopverdrag 1980 (CISG), op grond van artikel 1 lid 1 onder a van dat verdrag, op de litigieuze koopovereenkomst van toepassing is, en dat deze overeenkomst aanvullend wordt beheerst door Nederlands intern recht (rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 25 januari 2006; rechtsoverweging 2.1 onder b van het eindvonnis). In hoger beroep moet hiervan dus worden uitgegaan.

De vraag of de algemene voorwaarden van Ibromar van toepassing zijn, dient bijgevolg te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag (vgl. HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517). Naar het oordeel van het hof moet, in aanmerking nemende de in rechtsoverwegingen 5 en 7 tot en met 11 genoemde omstandigheden, op grond van artikel 9 lid 1 Weens Koopverdrag worden aangenomen dat Krustanord is gebonden aan toepasselijkheid van de door Ibromar gebruikte algemene voorwaarden. In het licht van genoemde omstandigheden heeft Krustanord immers, door telkens de facturen van Ibromar te betalen en vervolgens nieuwe offertes en orderbevestigingen (waarop wordt verwezen naar de algemene voorwaarden) te aanvaarden, stilzwijgend ingestemd met toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden, en is deze toepasselijkheid tussen hen gebruikelijk geworden. Dit geldt dus ook ten aanzien van de afspraken die begin november zijn gemaakt, als bedoeld in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis. Het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van Ibromar van toepassing zijn — zowel ten aanzien van de overeenkomst van 25 september 2002 als ten aanzien van de voormelde afspraken — is dus juist. De hiertegen gerichte grieven falen. Dit alles geldt evenzeer indien zou moeten worden aangenomen dat de litigieuze overeenkomst is geannuleerd en vervangen door een nieuwe overeenkomst, zoals Krustanord heeft gesteld.

Grief VII klaagt dat in de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.1, en in rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis ten onrechte niet helder is aangegeven dat de overeenkomst van 25 september 2002 is geannuleerd en dat vervolgens een nieuwe overeenkomst is aangegaan voor de (op 15 november 2002 geleverde) deelzending.

Voor zover de grief klaagt over een onvolledigheid in de feitenvaststelling door de rechtbank kan hij, bij gebrek aan belang, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor zover de grief bedoelt te klagen dat de rechtbank op grond van genoemd feit tot een andere beslissing had moeten komen, overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde correspondentie, in het bijzonder de faxbrief van 6 november 2002 van Krustanord, blijkt dat de op 29 oktober 2002 geleverde partij werd terugvervoerd om door Ibromar voor Krustanord te worden geheretiketteerd. Van een annulering van de desbetreffende overeenkomst is reeds daarom geen sprake. Dat Ibromar later, op 13 november 2002, een aparte factuur aan Krustanord zond voor de op 15 november 2002 geleverde deelzending (zie rechtsoverweging 2 onder (xvi)), doet daar niet aan af. Voorts is niet gebleken dat de overeenkomst van 25 september 2002 in oktober/november 2002 buitengerechtelijk is ontbonden. In zoverre faalt de grief dus.

Voor zover de grief klaagt over toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ibromar, stuit hij af op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 19 is overwogen.

Grief VIII klaagt over rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 van het eindvonnis, waarin de rechtbank kort gezegd oordeelde dat de etiketteringsproblemen (de ongerijmdheden in de vermeldingen van de productietijdstippen, en de vermelding van een houdbaarheidstermijn van 18 maanden) geen wanprestatie door Ibromar opleveren in het kader van de overeenkomst van 25 september 2002. De rechtbank overwoog daartoe dat de eerdere leveranties dezelfde etiketteringsproblemen vertoonden, dat Krustanord daarvan kennelijk op de hoogte was, dat partijen hierover toentertijd hebben gecorrespondeerd, en dat Krustanord desondanks geen nadere eisen hieromtrent heeft gesteld, noch bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst op 25 september 2002, noch voorafgaand aan de levering naar aanleiding van correspondentie hierover. Krustanord kon dus verwachten dat de onderhavige levering deze etiketteringsproblemen zou vertonen.

De grief komt er op neer dat Krustanord de desbetreffende ongerijmdheden niet kende, en daar dus nooit mee heeft ingestemd. De eerdere leveranties heeft zij namelijk niet onderzocht, maar rechtstreeks doorgezonden aan haar afnemers. Deze grief faalt. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat Krustanord reeds in juli 2002 op de hoogte was van etiketteringsproblemen (productie 29 bij conclusie van repliek). Tijdens de op 29 januari 2008 gehouden comparitie van partijen in eerste aanleg is zijdens Krustanord bovendien erkend dat de vragen over de etikettering bij haar ‘gaandeweg de eerdere leveringen zijn opgekomen’. Nu Krustanord wist of behoorde te weten van etiketteringsproblemen is Ibromar daarvoor niet aansprakelijk, zo volgt uit artikel 35 lid 3 Weens Koopverdrag.

Grief IX keert zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat, nu de etiketteringsproblemen geen wanprestatie door Ibromar opleverden in het kader van de overeenkomst van 25 september 2002, de nader gemaakte afspraken over het terugnemen en heretiketteren van de geleverde partij niet kunnen worden beschouwd als ontbinding van de overeenkomst van 25 september 2002. Volgens de grief is dit onjuist omdat de etiketteringsproblemen wel wanprestatie opleveren. Deze grief bouwt voort op grief VIII, zodat hij diens lot moet delen.

Grief X bestrijdt de laatste zin van rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat niet is gebleken dat is gesproken over het aanpassen van de op de dozen voorgedrukte houdbaarheidstermijn van 18 maanden. Volgens de grief valt dit niet te rijmen met de eerdere overwegingen (in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6) waarin is vastgesteld dat partijen waren overeengekomen dat andere etiketten zouden moeten worden aangebracht met (onder meer) een houdbaarheidstermijn van 24 maanden.

Deze grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en faalt mitsdien. In de bestreden zin doelt de rechtbank immers op de houdbaarheidstermijn die op de dozen is voorgedrukt, terwijl in de eerdere overwegingen wordt gedoeld op de houdbaarheidstermijn die op etiketten is vermeld.

Grief XI keert zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis. Daarin overwoog de rechtbank dat onbesproken kan blijven of Ibromar wanprestatie heeft gepleegd door de wijze waarop zij uitvoering heeft gegeven aan de nadere afspraken over heretikettering ten aanzien van de op 15 november 2002 geleverde deelzending. Volgens de grief is deze overweging eigenaardig en onbegrijpelijk.

De grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en faalt mitsdien. Zoals Ibromar terecht heeft aangevoerd, moet deze overweging immers worden gelezen in samenhang met de daarop volgende rechtsoverweging. Alsdan is duidelijk dat de rechtbank overwoog dat de vraag of sprake is van wanprestatie in het midden kan blijven omdat, gelet op de termijn in artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Ibromar en gelet op artikel 38 Weens Koopverdrag, de op 20 november 2002 ingediende klacht van Krustanord over de heretikettering te laat was ingediend.

Grief XII, die klaagt over het oordeel in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis dat de algemene voorwaarden van Ibromar ook van toepassing zijn op voormelde nadere afspraken, stuit af op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 19 is overwogen.

Grief XIII is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.10 van het eindvonnis dat de klacht over de kwaliteit van de geleverde garnalen in de e-mail van 12 december 2002, te laat is ingediend, en dat het verweer van Krustanord dat zij de garnalen niet heeft kunnen laten beoordelen, onvoldoende is onderbouwd en niet aannemelijk voorkomt. Volgens de grief blijkt uit de rapportage van de door de rechtbank aangestelde expert dat de diepgevroren garnalen onmogelijk op kwaliteitsproblemen konden worden onderzocht, werden de leveranties rechtstreeks doorgezonden aan de afnemers van Krustanord, mocht Krustanord er op vertrouwen dat het om verse hoogwaardige garnalen ging, was er geen aanleiding om de partijen te laten onderzoeken omdat er geen klachten van afnemers waren, is er na klachten wel onmiddellijk gereclameerd, en kan Ibromar zich redelijkerwijs niet beroepen op deze korte klachttermijn.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank geen expert heeft aangesteld. Voor zover Krustanord hier doelt op de expert die door het Tribunal de Commerce te Marseille is aangesteld, de heer J-P. Muret, merkt het hof op dat uit diens rapport d'expertise van 18 november 2003 (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie) niet blijkt dat de garnalen onmogelijk op kwaliteitsproblemen konden worden onderzocht. Eerder blijkt het tegendeel: zo wordt bijvoorbeeld geconstateerd dat sprake is van aan elkaar gekleefde garnalen met gebroken staarten, en gebroken of ontbrekende antennes, vormveranderingen en abnormale verkleuring van de garnalen, ijsvorming, druipsporen, en uitpuilende of ontbrekende ogen (blz. 8 en 9). De algemene aanblik is volgens Muret bepaald niet positief:

Daargelaten de oorzaak van deze kwaliteitsproblemen — volgens Ibromar zijn deze problemen opgetreden na levering aan Krustanord — was het dus kennelijk niet onmogelijk deze problemen met het blote oog te constateren.

Op grond van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Ibromar was Krustanord gehouden om kwaliteitsproblemen binnen 72 uur na levering te melden ‘failing which any claim of IbroMar BV will lapse’. Overigens verplicht ook het Weens Koopverdrag de koper tot keuring op een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn, bij gebreke waarvan hij het recht verliest om zich op non-conformiteit te beroepen (artikelen 38 en 39). Dat Krustanord de garnalen niet heeft onderzocht, komt derhalve voor haar rekening. Daarbij merkt het hof op dat de onderhavige klachttermijn niet onredelijk voorkomt gelet op de bederfelijke aard van de producten. De grief faalt derhalve.

Grief XIV keert zich tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.11 van het eindvonnis dat Ibromar gerechtigd was om de overeenkomst van 25 september 2002 te ontbinden en aanspraak kan maken op schadevergoeding. Dit oordeel is volgens de grief onjuist omdat

Griefonderdeel (i) faalt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Griefonderdeel (ii) faalt eveneens; dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Voor zover het gaat om mogelijke wanprestatie ten aanzien van de op 15 november 2002 geleverde deelzending, geldt dat Krustanord hierover te laat heeft geklaagd. Dit geldt zowel ten aanzien van de heretikettering als ten aanzien van de kwaliteitsproblemen. Over de heretikettering heeft Krustanord immers pas op 20 november 2002 geklaagd, dus vijf dagen na ontvangst van de deelzending; naar het oordeel van het hof is dat, gelet op de artikelen 38 en 39 van het Weens Koopverdrag, in de omstandigheden van het onderhavige geval te laat (er was, naar Krustanord heeft gesteld, haast geboden; Krustanord wist waar zij op moest letten, namelijk de etikettering, en die etikettering kon eenvoudig en direct bij levering worden geïnspecteerd). Over de kwaliteit van de geleverde garnalen heeft Krustanord pas op 12 december 2002, dus ook te laat, geklaagd (zie rechtsoverweging 26).

Voor zover het gaat om mogelijke wanprestatie ten aanzien van de rest van de partij, overweegt het hof als volgt. Uit de faxbrief van 6 november 2002 blijkt dat Krustanord zou laten weten of zij akkoord was met de etikettering van de rest van de partij, dat zij eventueel nadere instructies daaromtrent zou geven, en dat partijen in dit verband geen termijn hadden afgesproken (‘As regards the rest of the order, depending on when you can deliver the product back to us, we will confirm whether acceptable to us or not and will state requested arrangements accordingly by then.’). Aan deze afspraak heeft Krustanord zich echter niet gehouden, zij heeft Ibromar niet meer de mogelijkheid geboden om de etikettering van de rest van de partij aan te passen: op het daartoe strekkende voorstel van Ibromar van 25 november 2002 heeft zij immers gereageerd met de mededeling dat zij niet meer wenste af te nemen omdat het te laat was. Ibromar kon de overeenkomst dus ontbonden verklaren ingevolge artikel 72 Weens Koopverdrag.

Grief XV beklaagt zich over het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 van het eindvonnis, waarin de rechtbank overwoog dat het beroep op bedrog of vernietiging — daargelaten de vraag of het Weens Koopverdrag dergelijke vorderingen op grond van nationaal recht toelaat — faalt omdat het onvoldoende is onderbouwd.

Blijkens zijn toelichting neemt de grief twee kwesties op de korrel. In de eerste plaats wordt gesteld dat Krustanord aanwijzingen had dat de teruggekomen deelzending andersoortige garnalen betrof van een mindere kwaliteit. Naar het oordeel van het hof heeft Krustanord deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat dit griefonderdeel faalt. In de tweede plaats wordt verwezen naar een exposé in paragraaf 66 tot en met 75 in de conclusie van dupliek, waarin wordt betoogd dat niet was voldaan aan het vereiste ‘individually frozen on board’. Daartoe verwijst Krustanord naar een Europese Verordening met het kenmerk 1999/528/CE. Het hof neemt aan dat Krustanord niet op de Verordening, doch op de Beschikking met dat nummer doelt. Zoals Ibromar heeft uiteengezet in paragraaf 27 van de conclusie van dupliek in reconventie kan uit deze Beschikking echter niet worden afgeleid dat de onderhavige garnalen niet zouden voldoen aan genoemd vereiste. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de partij garnalen niet aan boord was ingevroren. In hoger beroep heeft Krustanord haar stellingen ter zake niet onderbouwd. Ook dit griefonderdeel faalt derhalve.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven in het principale hoger beroep falen.

Bij memorie van antwoord heeft Ibromar haar eis vermeerderd in dier voege dat zij ook vergoeding vordert van transport- en advocatenkosten, nader op te maken bij staat, ter zake van het transport begin november 2007, dat was bedoeld om de op 15 november 2002 geleverde partij garnalen op te halen; deze partij was in opdracht van Krustanord nog steeds opgeslagen in het koelhuis van opslagbedrijf Somatref te Vitrolles. Volgens Ibromar heeft Krustanord de teruggave van deze partij gefrustreerd, en is zij aldus tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverplichting, althans heeft zij onrechtmatig jegens Ibromar gehandeld. Krustanord heeft deze vordering betwist.

In dit verband staat, als door Ibromar gesteld en door Krustanord niet betwist, het volgende vast.

Volgens Ibromar heeft Somatref afgifte geweigerd omdat zij geen instructies van Krustanord had gekregen. Volgens Krustanord is zij er niet doelbewust op uit geweest om schade toe te brengen, is sprake geweest van miscommunicatie, en is Ibromar te vroeg gearriveerd. Krustanord stelt dat zij de terugname niet heeft gefrustreerd, maar dat het koelhuis kennelijk de afgifte heeft geweigerd in verband met ontbrekende documenten. Daarbij heeft Krustanord een faxbrief overgelegd van haar Franse advocaat aan haar Nederlandse advocaat, gedateerd 2 november 2007. Daarin draagt de Franse advocaat de Nederlandse op om Ibromar te melden dat Krustanord op korte termijn een inspectie van de autoriteiten verwacht in het koelhuis, waaraan wordt toegevoegd: ‘Once this visit is effected, we will advise IBROMAR of the details of the picking up of the goods.’

Naar het oordeel van het hof heeft Krustanord onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij geen instructies aan Somatref tot afgifte van de partij garnalen aan Ibromar heeft gegeven. Zij heeft enkel volstaan met de stelling dat zij de terugname niet heeft gefrustreerd, maar zij heeft bijvoorbeeld niet een afgifte-instructie aan Somatref in het geding gebracht, hoewel dit wel op haar weg had gelegen. Aangenomen moet dus worden dat Somatref de afgifte heeft geweigerd omdat Krustanord daartoe geen instructie had gegeven. Krustanord is derhalve toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis tot teruggave van de geleverde partij garnalen. Derhalve is zij gehouden tot vergoeding van de dientengevolge door Ibromar geleden bijkomende schade bestaande uit de transportkosten en de in redelijkheid gemaakte advocatenkosten (artikel 6:96 lid 2 onder c BW). Het hof zal de bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering dus toewijzen. De faxbrief van 2 november 2007 brengt in dit alles geen verandering. Uit die brief kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de afspraak van 6 november 2007 werd geannuleerd. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze brief of de daarin besloten liggende boodschap, is doorgeleid aan Ibromar.

Nu het principale hoger beroep ongegrond is, behoeft het incidentele hoger beroep, dat is ingesteld indien en voor zover enige grief van Krustanord mocht slagen, geen behandeling.

De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, en de bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering zal worden toegewezen. Krustanord zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft, HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv. blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.