6.4.1 Duitsland

Het Duitse recht werkt, zowel voor wat betreft de vraag naar onrechtmatigheid in § 823 BGB als voor wat betreft het bestaan van een recht op smartengeld in § 847 BGB, met zogenaamde 'Tatbestande' in de vorm van in de wet opgesomde schendingen van 'Rechtsgüter'. § 823 BGB noemt naast het lichaam, de gezondheid, de vrijheid en 'sonstige Rechte' ook het leven als te beschermen goed, maar § 847 BGB beperkt zich voor wat betreft het smartengeld tot aantastingen van het lichaam, de gezondheid en de vrijheid. Het Duitse recht kent naast § 847 BGB ook geen afzonderlijke wettelijke bepaling die recht geeft op vergoeding van immateriële schade bij verwonding of overlijden van anderen. Niettemin heeft de rechtspraak naar wegen gezocht om onder omstandigheden toch tot een recht op smartengeld te komen. Het terrein waarop zich deze ontwikkeling afspeelt staat in het Duitse recht bekend onder de benaming 'Schockschaden', waarbij overigens - anders dan in het Nederlandse recht -niet pleegt te worden onderscheiden tussen 'shockschade' en 'affectieschade'. De uitwerking in het Duitse recht laat zich als volgt beschrijven.

Evenals het Nederlandse recht kent het Duitse recht een limitatieve opsomming van de bij overlijden te vergoeden schade (§ 844 BGB). Immateriële schade van nabestaanden valt daar niet onder. Niettemin wordt aangenomen dat § 844 BGB er niet aan in de weg staat dat nabestaanden onder bepaalde omstandigheden een schending van hun eigen gezondheid in de zin van § 823 en § 847 BGB aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag leggen, ook niet wanneer de gezondheidsaantasting het gevolg is van eens anders overlijden.1 Wel wordt in de rechtspraak een drietal nadere eisen gesteld.

In de eerste plaats dient sprake te zijn van psychische schade die dusdanig ernstig is dat zij aanzienlijk uitstijgt boven het verdriet en de negatieve gevoelens die doorgaans met het overlijden van een naaste gepaard gaan. Volgens het Bundesgerichtshof moet het gaan om gevallen waarin 'eine ungewöhnliche 'traumatische' Auswirkung des Unfallerlebens oder der Unfallnachricht sich in einer echten körperlichen oder geistig/seelischen Gesundheitsbeschadigung verwirklicht'. Negatieve ervaringen als 'Schmerz, Trauer und Schrecken' zijn onvoldoende. Er dient sprake te zijn van 'gewichtige psychopathologische Ausfalle von einiger Dauer', waarbij het moet gaan om gevolgen die 'nicht nur in medizinischer Sicht, sondern auch nach der allgemeinen Verkehrsauf-fassung als Verletzung des Körpers oder der Gesundheit betrachtet werden'.2 Overigens is niet vereist dat de nabestaande zelf lichamelijk letsel oploopt noch dat het geestelijke letsel zich in lichamelijke symptomen openbaart.3

In de tweede plaats wordt de eis gesteld dat 'der Schock (...), gemessen an seinem Anlafi, verstandlich und nachvollziehbar' moet zijn.4 Zo is het bericht van beschadiging van een zaak5 of het overlijden van een hond6 onvoldoende geacht. Wel voldoende werden geacht het bericht van het overlijden van een echtgenoot7 of van een kind door een ongeval,8 het mee beleven van een ongeval waarbij de echtgenoot overlijdt9 of het mee beleven van het overlijden van een kind als gevolg van het toedienen van onjuiste medicatie.10 De oorzaak van de schade hoeft niet te liggen in (bericht van) overlijden. Ook een ongeval met 'ersichtlich schweren Verletzungen des Opfers' kan een voldoende aanleiding vormen voor een recht op vergoeding.11

In de derde plaats is de kring van tot schadevergoeding gerechtigden beperkt tot 'nahe Angehörige'.12 Daaronder vallen ook de 'Verlobte'13 en de 'Leibesfrucht der Ehefrau' in het geval waarin de vrouw schrikt van het bericht van het overlijden van haar echtgenoot.14

Op de door de rechtspraak gekozen vormgeving van het recht op schadevergoeding bij 'Schock' bestaat forse kritiek. Zo wordt in de eerste plaats de systematische inpassing van het smartengeld voor nabestaanden weinig fraai geacht. De zware eisen die het Bundesgerichtshof stelt aan de ernst van het psychische letsel en de beperkingen aan de kring van gerechtigden zouden niet goed zijn te herleiden tot de eisen die § 823 BGB stelt voor het aannemen van onrechtmatigheid.15 Ook meer 'praktische' aspecten ondervinden evenwel kritiek. Zo wordt, door alleen in gevallen van extreem ernstige psychische schade te spreken van een 'Gesundheitsverletzung', ook in minder ernstige gevallen de vergoeding van vermogensschade uitgesloten,16 terwijl dat niet steeds wenselijk wordt geacht.17 De beperking van het recht op schadevergoeding tot 'nahe Angehörige' kan zich evenmin in algehele mstemming verheugen. Niet alleen zou die eis niet goed te verenigen zijn met de in § 823 BGB gestelde eisen, maar ook de beperking als zodanig tot naasten van de overledene ondervindt kritiek, omdat anderen die bij een ongeval feitelijk meer betrokken kunnen zijn buiten de kring van gerechtigden lijken te vallen.18 In lagere rechtspraak is dan ook wel aan anderen dan 'nahe Angehörige' een vergoeding toegewezen, omdat zij zelf in gevaar verkeerden.19

In het verleden is voorgesteld om een recht op smartengeld voor nabestaanden in de wet op te nemen,20 maar zover is het vooralsnog niet gekomen. Wel wordt daar nog steeds voor gepleit,21 evenals voor een recht op smartengeld voor naasten van zeer ernstig gewonden.22

De hoogte van de smartengeldbedragen in gevallen van ernstige psychische schade als gevolg van het overlijden van een naaste liggen tussen de DM 2.000 en DM 60.000 en doorgaans tussen de DM 5.000 en DM 10.000, althans wanneer niet tevens sprake is van eigen lichamelijk letsel van de nabestaande.23 In verband met de eventuele invoering van een recht op smartengeld voor nabestaanden is een richtbedrag van DM 30.000 gesuggereerd.24