Hof Den Haag, 07-06-2016, nr. BK-15/00293

Het gerechtshof Amsterdam heeft - al dan niet in navolging van de Rechtbank en voor zover te dezen van belang - de volgende feiten vastgesteld:

"2.1. De rechtbank heeft (…) de navolgende feiten vastgesteld. (…)

[Y] (hierna: [Y] )] heeft sinds het overlijden van zijn vader in 1992, 100% van de aandelen in [belanghebbende]. De activiteiten van [belanghebbende] bestaan uit vermogensbeheer. [Belanghebbende] verstrekt financieringen aan derden en belegt in vastgoed. Er zijn deelnemingen verworven en er zijn vennootschappen opgericht. [ [Y] ] bestuurt deze vennootschappen. Tot 2002 is de moeder van [ [Y] ] directeur van [belanghebbende], daarna [ [Y] ].

(…)

[Y] ] heeft 47,5% van de aandelen in de besloten vennootschap [A] BV en is bestuurder van deze vennootschap. Uit de aangifte Vpb 2004 van [A] BV volgt dat [ [Y] ] een bedrag van € 440.145 ter beschikking heeft gesteld aan [A] . [ [Y] ] heeft geen vordering op deze BV aangegeven. Bij brief van 15 december 2010 is hierover het volgende geschreven:

"De vorige accountant/administratieconsulent had leningen van [belanghebbende] aan [A] verwerkt als leningen van de heer [Y] privé. Dit is voor een deel niet juist verwerkt. Als bijlage 7 hierbij de grootboekkaarten 2003 tot en met 2006. Per 31 december 2004 bedroeg de vordering van [X] op [A] € 310.750, het meerdere ten bedrage van (€ 440.145 -/- € 310.750 =) € 129.395 betreft dan een vordering van de heer [Y] in Box 1 op [A] BV. De rente over het gemiddelde saldo behoort dan tot het inkomen in box 1."

[A] BV heeft op 2 mei 2006 1/3e van de aandelen in [B] BV verkregen. [Belanghebbende] maakt op 28 augustus 2006 en 19 oktober 2006 respectievelijk € 100.000 en € 50.000 over naar de rekening van [B] BV (hierna: [B] ). De omschrijving van de eerste overboeking is "tijdelijke financiering". De omschrijving van de tweede overboeking is "tijdelijke lening, direct terugbetalen met ob.". In mei 2007 heeft [ [Y] ] nog een laatste keer € 50.000 overgemaakt naar [B] . [B] is op 13 november 2007 failliet verklaard. In de aangifte Vpb 2006 brengt [belanghebbende] een bedrag van € 150.000 ten laste van de winst van [belanghebbende] als "Voorziening lening [B] ".'

Het faillissementsverslag d.d. 6 december 2007 vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

"De vennootschap ( [B] ) is opgericht op 20 april 2005 door [C] B.V. die als eerste aandeelhouder is opgetreden. [C] heeft de aandelen verkocht en geleverd bij akte d.d. 25 mei 2006 aan [D] B.V. (l/3), [E] (1/3) en [A] B.V. te [F] (1/3).

Risicodragend kapitaal in de vorm van achtergestelde leningen is voorts verstrekt door [G] en voornoemde aandeelhouders.

( ... )

Verlies 2005 € 6.700; Verlies 2006 € 816.429; prognose verlies 2007: ca. 800.000.'

( ... )

Oorzaak faillissement:

Omtrent de oorzaken van het faillissement kan op dit moment nog geen definitieve uitspraak worden gedaan. Volgens de directie zijn de inkomsten sterk achtergebleven bij de begroting waardoor liquiditeitsproblemen zijn ontstaan. Aanvankelijk zijn de liquiditeitsproblemen opgelost door het aantrekken van (achtergestelde) leningen. Ultimo 2006 was sprake van een bedrag van € 600.000 ter zake van achtergestelde leningen verstrekt. Een volgende poging tijdig nieuw kapitaal aan te trekken is mislukt. Ook de pogingen tot uitbreiding van het klantenbestand door onder meer het bewerken van de zakelijke markt (bedrijfsfitness) hebben niets uitgehaald. Enig lucht werd nog verkregen doordat [G] in mei 2007 nog een bedrag van € 100.000 fourneerde. Intussen bleef de exploitatie verliesgevend en zag de directie begin oktober geen andere uitweg dan het aanvragen van het faillissement."

Gemachtigde van [belanghebbende] heeft contact opgenomen met de curator in het faillissement van [B] en heeft op 22 september 2011 een gesprek met hem gehad op het kantoor van de curator. De curator heeft bij brief van 4 oktober 2011 schriftelijk verslag uitgebracht van hetgeen is besproken. Het verslag luidt voor zover hier van belang als volgt:

"[Belanghebbende] stelt dat zij aan [B] B.C. in augustus en oktober 2006 en in mei 2007 bedragen van respectievelijk € 100.000,-, € 50.000;- en € 50.000,-, in totaal € 200.000,- heeft geleend.

(...)

Ik heb geen akten van leningsovereenkomsten met [belanghebbende] aangetroffen, noch andere door partijen getekende stukken of akten waaruit volgt of al dan niet sprake is van een lening.

Wel heb ik stukken waaruit kan worden opgemaakt dat hier sprake is geweest van een lening.

Uit het gespreksverslag van 3 april 2008 van een gesprek met de heer [H] (bestuurder van de vennootschap), volgt dat [A] , bij de oprichting van de vennootschap, althans bij deelname in het kapitaal, een bedrag van € 6.000,- heeft gestort. Daarnaast heeft [A] een lening verstrekt van € 50.000, - en later ook nog een aantal leningen. (Voetnoten: 2 ‘Uit andere gegevens die hierna worden besproken volgt dat de heer [H] hier [A] en [belanghebbende] waarschijnlijk door elkaar haalt of vereenzelvigt. 3 ( ... ))

In het gespreksverslag van 12 november 2008 van een gesprek dat ik gehad heb met dc heer [I] (de andere bestuurder van de vennootschap), wordt het navolgende vermeld.

"Het rapport van [J] , dat dateert van 30 maart 2007, is als wervingsmiddel gebruikt voor financiers, het is niet voorgelegd aan ..... Ik kan mij wel herinneren met dat het is besproken met [Y] en ..... (voetnoot 4 In verband met de vertrouwelijkheid zijn de namen van derden die er verder niet toedoen hier achtergebleven gelaten. Deze staan uiteraard wel vermeld in het verslag."

Op bladzijde 4:

"De leningen van R..... Beheer en [A] zijn leningen zonder zekerheden. Ze zijn niet gemeld aan de [K] als achtergestelde leningen en voor zover ik mij kan herinneren is dat ook niet zo overeengekomen. Wel zijn ze op een gegeven moment in de balans geboekt als risicodragend kapitaal".

In het verslag van 13 november 2008 dat gevoerd is door mij, in aanwezigheid van een kantoorgenoot, met de heer [I] en de heer [H] , beiden bestuurders van de vennootschap, komt de navolgende passage voor:

"Andere belangrijke schuldeisers/financiers zijn:

De heer G ..... van R ..... Beheer heeft een bedrag van ad 300.000,- geleend en de heer [Y] , die via [A] ook aandeelhouders is, heeft nog eens een bedrag van € 300.000 geleend."

( ... )

Naar mijn mening staat voldoende vast dat de betreffende bedragen zijn voldaan. Hoewel schriftelijke bewijsstukken in de zin van bijvoorbeeld een door partijen ondertekende overeenkomst ontbreken, acht ik het wel aannemelijk dat sprake is geweest van een lening. Ik acht het niet aannemelijk dat destijds overeengekomen is dat deze achtergesteld zijn. Mede gezien het belang dat de directie had bij het verkrijgen van nieuw kapitaal vermoed ik dat de directie, omdat zij niet verwachtte dat deze leningen op korte termijn zouden worden opgeëist, ze als achtergesteld in de balans heeft opgenomen. De heer [I] heeft bovendien in het gesprek van 12 november aangegeven dat er geen sprake is van achterstelling.

Ik neem aan dat ik, omdat ik bij het begin van het faillissement uit de jaarstukken heb opgemaakt dat het hier om een achtergestelde lening ging, dit zo in de verslagen heb opgenomen. In de latere verslagen is deze passage verder niet aangepast. Dergelijke verslagen hebben altijd een voorlopig karakter en bevatten slechts een weergave van de bevindingen op dat moment.

De vraag of al dan niet sprake was van achterstelling of kapitaalstorting was voor de afwikkeling van het faillissement ook niet van belang aangezien al snel duidelijk was dat sprake was van een zeer aanzienlijk tekort en slechts een beperkt actief. Al vrij snel was duidelijk dat uiteindelijk slechts de hoogste preferente schuldeisers een percentage zouden ontvangen."

(…)

Aanslag Vpb 2006

Aangegeven belastbare winst € 1.089.909

Correctie rekening-courantrente € 3.272

Correctie voorziening op vordering € 150.000

Correctie vordering omzetbelasting -/- € 10.689

Correctie reserve uitgesteld salaris € 2.298

Correctie overige opbrengsten -/- € 1.317

Correctie huur [L] € 27.940

Correctie huurderslasten € 29.733

Correctie jacuzzi € 4.100

Correctie [M] € 2.762

Correctie afschrijving auto's € 6.000

Correctie Ferrari € 48.465

Interne compensatie gemist rendement Ferrari € 9.700

Correctie golfkosten € 1.493

Correctie reis- en verblijfskosten € 80.495

Correctie accountantskosten € 624

Interne compensatie [N] € 9.047

Vastgesteld belastbaar bedrag € 1.463.850

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat het Hof ook van die feiten uit.

Het Hof voegt hieraan nog de deels ontleend aan eerst in hoger beroep overgelegde stukken volgende feiten toe.

(…)

In een financieringsvoorstel van de [K] van 1 juni 2006 aan [B] B.V. (hierna: [B] B.V.) is een achtergestelde lening door [Y] van € 67.500 als te stellen zekerheid vermeld.

In het verslag van het faillissement van [B] B.V. van 6 december 2007 is voorts onder meer het volgende vermeld:

"Sedert 1 oktober 2005 exploiteert gefailleerde ( ... ) in het souterrain van het winkelcentrum […] een fitness- en wellnesscentrum. Bij aanvang heeft zij de verplichtingen van de vereniging [O] overgenomen die toen al geruime tijd niet in staát was aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Het exploitatieplan voorzag in een vrij ingrijpende verbouwing. De financiering echter fors na. Waardoor de onderneming volgens de directie steeds onvoldoende financiële middelen had om de uitbouw van de activiteiten en daarmee de voorziene inkomstenstroom tijdig te realiseren. Dat uitte zich in onder meer een vertraging in oplevering van de verbouwing, late start van marketingactiviteiten en het ferm achterlopen op de begroting."

Omtrent de activiteiten van belanghebbende is in een controlerapport van 2 december 2009 het betreft hier het verslag van het in onderdeel 2.5 van de uitspraak rechtbank bedoelde boekenonderzoek het volgende vermeld:

Omtrent de geldverstrekking aan [B] B.V. is in het controlerapport onder meer het volgende vermeld:

"Verzocht is om inzage in de overeenkomst van geldlening en eventuele onderliggende stukken en om gegevens en bescheiden waaruit blijkt dat pogingen zijn ondernomen om de vordering te innen. De gevraagde stukken zijn niet overgelegd."

In een overeenkomst van 24 april 2006 is vermeld dat [A] B.V. € 50.000 aan [B] B.V. heeft geleend.

In een akte van geldlening van 7 juni 2006 is vermeld dat [B] B.V. € 67.500 van [Y] heeft geleend.

In een leningovereenkomst van 18 oktober 2006 is vermeld dat aan [B] B.V. tijdelijk door [A] B.V. of belanghebbende € 69.590 ter beschikking wordt gesteld, onder de voorwaarde dat een te verwachten teruggaaf van BTW van eveneens € 69.590 bij ontvangst daarvan door - naar het Hof begrijpt - [B] B.V. direct doch uiterlijk 1 november 2006 wordt overgemaakt op de bankrekening van [A] B.V. of belanghebbende.

In een brief van 4 september 2012 van mr. [P] , de (voormalige) curator van [B] B.V., is onder meer het volgende vermeld:

"Ik heb de bankafschriften uit 2006 opgezocht. Ik heb geen betaling aangetroffen van een bedrag van € 67.500,00 van de heer [Y] . Ik heb ook uit het grootboek, of uit andere stukken, niet kunnen opmaken dat er daadwerkelijk een bedrag van € 67.500,00 door de heer [Y] in die periode is verstrekt (...).

Van de (...) "lening" van € 100.000,00, waarvan het bedrag overgemaakt is op of omstreeks 28 augustus 2006, heb ik geen akte aangetroffen. Het betreft overigens een betaling van [Q] B.V.. In het bankrekeningafschrift staat de betaling geboekt als spoedopdracht tijdelijke financiering, afkomstig van [Q] B.V. (...)

De situatie waarin de vennootschap zich in april/mei 2007 bevond, heb ik ( ... ) met de heer [I] , één van de twee bestuurders, besproken. Uit een door de heer [I] ondertekend gespreksverslag dat ik heb opgesteld (...), kan worden opgemaakt dat de directie van [B] (...) doende was aanvullende financiering te verkrijgen. (...) Over de leningen trof ik (...) nog de volgende passage aan:

"De leningen van [G] en [A] zijn leningen zonder zekerheden. Ze zijn niet gemeld aan de [K] als achtergestelde leningen en voor zover ik mij kan herinneren is dat ook niet zo overeen gekomen. Wel zijn zij op een gegeven moment in de balans geboekt als risicodragend kapitaal.”

Tot slot trof ik nog aan een leningovereenkomst met betrekking tot een kortlopende lening van € 69.590,00 van [A] of [belanghebbende] (...). Ik vermoed dat met die laatste lening niets gebeurd is, omdat waarschijnlijk het bedrag van de teruggave inmiddels ontvangen was. Ik heb geen betaling van [A] of [belanghebbende] van een dergelijk bedrag aangetroffen."

In een verklaring van [H] van 2 oktober 2012 is onder meer het volgend vermeld:

"Het is waar dat de eerste leningen in 2006 van [belanghebbende] aan de club tussen [belanghebbende] en de club beide keren bedoeld waren als zeer kortlopend. ( ... ) Nu deze leningen maar voor heel even waren, werd er ook geen of weinig werk gemaakt van een normale schriftelijke overeenkomst. (...) Het is met deze leningen fout gegaan doordat bij de club vervolgens kort gezegd het ene gat met het andere werd gedicht.

(...)

Als hoofdverantwoordelijke bestuurder van de [B] heb ik in de administratie van de [ [B] ] de leningen van [belanghebbende] en de lening van [A] , voor het gemak, samengenomen onder de noemer [A] ."

In een verklaring (ongedateerd) van [R] , mede-aandeelhouder (52,5%) en bestuurder van [A] B.V., is het volgende vermeld:

"De administratie van [A] BV is (...) onderdeel van het pakket van (...) [Y] . (...) in 2006/7 [was] het project (...) [ [B] ] (...) toevertrouwd aan de zorg van (...) [Y] . (...) De taakverdeling tussen (...) [Y] en mij verklaart, dat inzake de [B] het steeds (...) [Y] was die tekende."

In een brief van [Y] aan gemachtigde van 17 september 2012 over de geldverstrekkingen aan [B] B.V. is onder meer het volgende vermeld:

"Administratief verdient het zeker niet de schoonheidsprijs. De reden dat er niet telkens de juiste stukken zijn gemaakt zijn: Niet genoeg tijd. Mr. (...) heeft mij altijd verteld, dat een leningsovereenkomst niet noodzakelijk is want het ligt vast als je kijkt naar de bankafschriften. Tevens was voor mij een reden om door [belanghebbende] te laten lenen meer druk te kunnen uitoefenen op de [B] , aangezien [belanghebbende] gelden uitgeleend had en geen aandeelhouder was. (…) Het begon als een "kleine" investering. Daarna was er een flinke lening nodig om een periode te overbruggen en het risico was nul, want de [B] zou dit bedrag terugkrijgen van de BD, en [belanghebbende] zou het geld met rente vergoeding krijgen. [H] ( [B] ) heeft toen de gelden niet aan [belanghebbende] terugbetaald, maar uitgegeven. Voordat je het weet [word] je meegezogen (...)."

De Hoge Raad is in het verwijzingsarrest van de volgende feiten uitgegaan:

"2.1.1. De aandelen in belanghebbende worden sinds 1992 gehouden door M. [Y] (hierna: [Y] ). Hij is tevens bestuurder van belanghebbende.

[Y] is in 2006 voor 47,5 percent houder van de aandelen in [A] B.V., van welke vennootschap hij op dat moment tevens bestuurder is.

[A] B.V. heeft op 2 mei 2006 eenderde van de aandelen in [B] B.V. (hierna: [B] B.V.) verworven. Op 28 augustus 2006 heeft belanghebbende, met als omschrijving "tijdelijke financiering", € 100.000 naar [B] B.V. overgemaakt. Op 19 oktober 2006 heeft belanghebbende, met als omschrijving "tijdelijke lening, direct terugbetalen met ob.", € 50.000 naar [B] B.V. overgemaakt.

[B] B.V. is op 13 november 2007 failliet verklaard.

Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 heeft de Inspecteur – onder meer – de door belanghebbende ter zake van de hiervoor in 2.1.3 genoemde geldverstrekkingen in haar aangifte in aanmerking genomen voorziening ten bedrage van € 150.000 gecorrigeerd."

Het Hof zal van de hierboven onder 3.1 en 3.2 vermelde feiten uitgaan.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daartoe - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:

"Voorziening/afwaardering lening [B] (Vpb 2006)

Uit de brief van de curator d.d. 4 oktober 2011 en de bankafschriften met betrekking tot de geld verstrekkingen (zie onderdeel 2.20) volgt dat kan worden uitgegaan van het bestaan van een lening verstrekt door [belanghebbende] aan [B] . Zulks is ook niet in geschil. Ook fiscaalrechtelijk dient te worden uitgegaan van het bestaan van een lening. Gesteld noch gebleken is dat de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die geldlening voorvloeiende vordering, naar [belanghebbende] reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door haar ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (vgl. onder meer HR 24 mei 2002, 37.071, BNB 2002/231 en HR 25 november 2011, 08/05323, NTFR 2011/2722). Van een zogenoemde deelnemerschapslening of een schijnlening als bedoeld in laatstgenoemd arrest rechtsoverweging 3.3.1. is evenmin sprake.

De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening en dat afwaardering van de lening gelet op het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, niet mogelijk is. Daartoe betoogt [de Inspecteur] dat voorafgaande aan de beschikbaarstelling van de gelden niets op papier is gezet, dat er geen onderzoek is gedaan naar de liquiditeit/solvabiliteit of het vermogen van [B] en dat er geen zekerheden zijn bedongen. Ook nadat in de loop van 2006 duidelijk werd dat de onderneming van [B] verlieslatend was met een verlies van € 800.000 bleef [belanghebbende] niettemin gelden verstrekken zonder voorwaarden te stellen. [De Inspecteur] betoogt voorts dat, hoewel [belanghebbende] stelt dat 8% rente is bedongen, dit nergens uit blijkt.

Vaststaat dat [ [Y] ] 100% van de aandelen in [belanghebbende] heeft en dat [ [Y] ] bestuurder is van [belanghebbende]. [ [Y] ] heeft voorts 47,5% van de aandelen in [A] BV en is bestuurder van deze vennootschap. [A] BV heeft op 2 mei 2006 1/3 van de aandelen in [B] verkregen. Het middellijk aandelenbelang van [ [Y] ] in [B] is derhalve 15,83% (113 * 47,5%). Met [belanghebbende] gaat de rechtbank ervan uit dat het aandelenbelang in [B] voor 84,17% lag bij derden. Dit vindt ook steun in het faillissementsverslag (onderdeel 2.20.1). Van gelieerdheid van [belanghebbende] en [B] is afgezien van een aandelenbelang van [ [Y] ] in [belanghebbende] van 100% en van 15,83% in [B] , geen sprake.

HR 25 november 2011, 08/05323, NTFR 2011/2722 luidt, in navolging van het door [de Inspecteur] aangehaalde arrest van 9 mei 2008 en voor zover hier van belang, als volgt:

"3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het 'at arm's length' -beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening."

Blijkens het weergegeven arrest dient sprake te zijn van een geldlening aan een gelieerde partij alvorens wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico en een onzakelijke lening. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de bijzondere omstandigheid dat [belanghebbende] en [B] via [ [Y] ] slechts voor 15,83% met elkaar zijn verbonden, het op de weg van [de Inspecteur] ligt te stellen - en bij betwisting aannemelijk te maken - dat het onderhavige debiteurenrisico door [belanghebbende] is aanvaard met de bedoeling het belang van [ [Y] ] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

De stellingen van [de Inspecteur] dat schriftelijke vastleggingen ontbreken met betrekking tot de geldverstrekkingen en dat dienaangaande geen zekerheden zijn bedongen, acht de rechtbank onvoldoende om een onzakelijke lening aan te nemen. [Belanghebbende] heeft de stellingen van [de Inspecteur] op genoemde punten gemotiveerd betwist en heeft daartegenover gesteld dat zij meende met de geldverstrekkingen een zakelijk verantwoorde beslissing te hebben genomen omdat [B] een aantal leden had en opereerde in een opkomende markt. [belanghebbende] heeft in dit verband naar voren gebracht dat een derde gerenommeerde partij, die geen aandelenbelang had in [B] , in mei 2007 een bedrag van € 100.000 heeft verstrekt zonder dat daarbij iets was vastgelegd en zonder dat daarbij zekerheden waren bedongen. Het bestaan van een dergelijke lening vindt ook steun in de door [belanghebbende] overgelegde brief van de curator d.d. 4 oktober 2011. Anders dan [de Inspecteur] ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de uitlatingen van de curator hierover.

Belanghebbende] stelt in dit verband voorts dat zij een rente heeft bedongen van 8%. Nu van het bestaan van een geldlening wordt uitgegaan door partijen en deze lening berust op mondelinge afspraken, gaat de rechtbank er eveneens vanuit dat een rentevergoeding is afgesproken. Het door [belanghebbende en [Y] ] genoemde percentage van 8 komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. Niet uitgesloten kan worden dat een rente van 8%, in de gegeven omstandigheden en gelet op de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, zakelijk is geweest, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de afgesproken rente beoordeeld naar het moment van de geldverstrekking voldoende compensatie bood voor het door [belanghebbende] te lopen debiteurenrisico.

De Inspecteur], op wie gelet op de betwistingen van [belanghebbende] de bewijslast rustte, heeft geen begin van bewijs aangedragen op basis waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de lening van een derde niet dan wel onvoldoende vergelijkbaar is met de onderhavige geldlening. Voorts valt niet in te zien dat het [belanghebbende] ten tijde van de onderhavige geldverstrekkingen in 2006 duidelijk moet zijn geweest dat [B] onvoldoende winst zou genereren om genoemde rente te voldoen en de lening terug te betalen. De blote stellingen van [de Inspecteur] op dit punt acht de rechtbank onvoldoende om hem in zijn betoog te volgen.

De omstandigheden dat [belanghebbende] nadien nog in 2007 een lening heeft verstrekt van € 50.000 en dat [ [Y] ] een regelmatig bezoeker was van de door [B] geëxploiteerde spa, brengen de rechtbank niet, ook niet in combinatie met de stellingen van [de Inspecteur] dat sprake is van onzakelijke voorwaarden, tot het oordeel dat de onderhavige geldverstrekkingen onzakelijke leningen betreffen als bedoeld in het weergegeven arrest.

Voorgaande leidt tot de conclusie dat de afwaardering van de lening ten onrechte niet is geaccepteerd. De correctie dient te vervallen."

Voor zover van belang in het geding na verwijzing heeft de Hoge Raad overwogen:

"2.3.1. (…)

Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost is sprake van een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 40296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64). Voor het in aanmerking nemen van een onttrekking, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn.

Van de hiervoor genoemde situatie moet worden onderscheiden het geval waarin een vennootschap aan haar aandeelhouder een geldlening verstrekt (zonder dat op dat moment aannemelijk is dat de lening niet kan of zal worden afgelost) waarbij geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de aandeelhouder, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. In een dergelijk geval moet worden verondersteld dat bij die leningverstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen (een zogeheten onzakelijke lening). Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (zie HR 25 november 2011, nr. 08/0523, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 1 BNB 2012/37). Hetzelfde heeft te gelden wanneer de lening niet wordt verstrekt aan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de vennootschap behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan ook dan niet in mindering op de winst worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien deze analyse aannemelijk maakt dat en in hoeverre een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre evenmin aftrekbaar (zie HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148).

In het licht van hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, geven 's Hofs hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel zijn voor een hoofdsom van € 150.000 geldleningen tussen belanghebbende en [B] B.V. tot stand gekomen. Van deze geldleningen heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich voordoet de situatie waarin aanstonds aannemelijk was dat deze leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en daarom de verstrekking van die leningen moet worden aangemerkt als uitdeling van winst aan [Y] .

Hiervan uitgaande komt het verlies op de geldleningen alleen dan niet in mindering op de winst van belanghebbende wanneer de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico heeft gelopen in de hiervoor in 2.3.1 vermelde zin. Met het oordeel dat het verlies op de geldleningen niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht omdat belanghebbende met deze geldverstrekkingen niet beoogd heeft de zakelijke belangen van haar onderneming te dienen maar deze heeft gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder en belanghebbende een zakelijk motief niet aannemelijk heeft gemaakt, en daarom dat de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende geacht wordt het bedrag van de geldleningen als winstuitdeling aan de vennootschap te hebben onttrokken, heeft het Hof dit miskend.

Het vorenoverwogene houdt in dat de middelen 2 en 6 doel treffen, en dat middel 7 dat berust op de opvatting dat tussen belanghebbende en [B] B.V. wegens de geringe mate van gelieerdheid geen onzakelijke lening kan bestaan - faalt. De overige middelen behoeven geen behandeling. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor beantwoording van de vraag of met inachtneming van hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, het verlies op de geldleningen in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht."

Na verwijzing gelden de volgende uitgangspunten:

Voor zover de Inspecteur na verwijzing het standpunt inneemt dat reeds aanstonds duidelijk was dat de leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en om die reden de verstrekking van de leningen als uitdeling van winst is aan te merken, gaat het Hof hieraan voorbij. In cassatie is immers niet bestreden (zie r.o. 2.3.2 van het verwijzingsarrest) het oordeel van het gerechtshof Amsterdam dat voor een hoofdsom van € 150.000 geldleningen tussen belanghebbende en [B] tot stand zijn gekomen. Van deze leningen heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich voordoet de situatie waarin aanstonds aannemelijk was dat de leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en daarom de verstrekking van die leningen moet worden aangemerkt als uitdeling van winst aan [Y] , aldus de Hoge Raad.

Het geding na verwijzing biedt geen ruimte voor de Inspecteur alsnog deze stelling in te nemen.

Afwaardering geldleningen

Gelet op het onder 7.1.2 overwogene, komt het verlies op de geldleningen alleen dan niet in mindering op de winst van belanghebbende wanneer de Inspecteur aannemelijk maakt dat met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en belanghebbende dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden.

Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien deze analyse aannemelijk maakt dat en in hoeverre een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre evenmin aftrekbaar.

Belanghebbende heeft gesteld en de Inspecteur heeft niet, althans niet voldoende, weersproken dat belanghebbende op 28 augustus 2006 aan [B] ter leniging van een liquiditeitstekort voor een korte periode een bedrag van € 100.000 heeft uitgeleend tegen een rente van 8 percent op jaarbasis en dat dit bedrag met rente zou worden terugbetaald zodra [B] een te verwachten belastingteruggaaf zou ontvangen. De Inspecteur heeft met de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende met deze - voor korte tijd bedoelde - geldlening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben genomen. Met de Rechtbank acht het Hof de onderbouwing van de Inspecteur dat schriftelijke vastleggingen ontbreken met betrekking tot de geldverstrekkingen en dat dienaangaande geen zekerheden zijn bedongen onvoldoende om een onzakelijke lening aan te nemen. Van het door belanghebbende genoemde percentage van acht kan niet uitgesloten worden dat dit percentage in de gegeven omstandigheden en gelet op de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, zakelijk is geweest, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de afgesproken rente beoordeeld naar het moment van de geldverstrekking, voldoende compensatie bood voor het door belanghebbende te lopen debiteurenrisico. De Inspecteur heeft geen bewijs aangedragen op basis waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de lening die een derde in diezelfde periode aan [B] heeft verstrekt, onder de gegeven omstandigheden niet dan wel onvoldoende vergelijkbaar is met de onderhavige geldlening. Voorts valt niet in te zien dat het belanghebbende ten tijde van de onderhavige geldverstrekking duidelijk moet zijn geweest dat [B] onvoldoende liquiditeiten zou beschikken om de overeengekomen rente te voldoen en de lening terug te betalen.

Belanghebbende wist ten tijde van de tweede geldverstrekking op 19 oktober 2006 dat de te verwachten belastingteruggaaf niet was aangewend voor de aflossing van de lening van 28 augustus 2006 maar voor andere doeleinden. Gelet op deze omstandigheid, de omstandigheid dat [B] met een liquiditeitstekort te kampen had en het feit dat belanghebbende - anders dan redelijkerwijs van een zakelijk handelend crediteur mag worden verwacht - geen maatregelen heeft genomen om te verzekeren dat [B] haar toezegging om een te verwachten belastingteruggaaf aan te wenden ter voldoening van rente en aflossing op de geldlening zou nakomen, acht het Hof aannemelijk dat vanaf dat moment de lening als onzakelijk is aan te merken. Naar de Inspecteur ter zitting heeft verklaard zou een zakelijk handelende derde op dat moment echter geen maatregelen meer hebben kunnen nemen om zijn verlies te beperken, omdat de vordering uit hoofde van de geldlening reeds geheel als oninbaar moest worden beschouwd. Dit brengt het Hof tot geen andere conclusie dan dat het verlies op de lening van 28 augustus 2006 toegerekend moet worden aan de 'zakelijke' periode en derhalve ten laste van de belastbare winst komt.

Met betrekking tot de lening die, zonder enige vorm van zekerheid anders dan de toezegging dat aflossing zou volgen zodra een belastingteruggaaf zou zijn ontvangen, is verstrekt op 19 oktober 2006 ten bedrage van € 50.000 is het Hof van oordeel dat – gelet op de kennis die belanghebbende op dat moment droeg van [B] – een rentepercentage van 8, noch enig ander rentepercentage het debiteurenrisico niet zou kunnen afdekken. Gelet hierop en op de betrokkenheid van de aandeelhouder van belanghebbende bij [B] bestaande in diens middellijk aandeelhouderschap en het gebruik maken van de door [B] geboden voorzieningen, acht het Hof de Inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat door belanghebbende met de tweede lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en dat daarbij het belang van haar aandeelhouder heeft geprevaleerd boven haar eigen belang. Het verlies op deze lening kan derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht.

Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt het Hof tot de conclusie dat van het verlies uit hoofde van de geldleningen € 100.000 in mindering komt op de winst en € 50.000 bij het bepalen van de belastbare winst buiten aanmerking blijft.

Immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, V-N 2016/13.4, r.o. 3.4.5 beslist dat indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt en het geding verwijst naar een gerechtshof, als uitgangspunt heeft te gelden dat de verwijzingsrechter uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij verwijzingsarrest van 20 maart 2015 de onderhavige zaak verwezen naar dit Hof. Het Hof doet op 7 juni 2016 uitspraak. Geoordeeld moet derhalve worden dat de als regel als redelijk aan te merken termijn van een jaar voor de behandeling van een verwijzingszaak is overschreden.

In de onderhavige zaak is evenwel niet verzocht om vergoeding van immateriële schade. In het hiervoor bedoelde overzichtsarrest heeft de Hoge Raad echter tevens beslist (zie r.o. 3.13.2) dat een dergelijk verzoek niet wordt verlangd, indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van zes weken voor het doen van uitspraak. In het onderhavige geval is de redelijke termijn - in beginsel; behoudens bijzondere omstandigheden - eerst verstreken (op 20 maart 2016, een jaar na dagtekening van het verwijzingsarrest) na de op de mondelinge behandeling van de zaak aangezegde datum voor het doen van uitspraak (15 maart 2016). Dit een en ander brengt mee dat ambtshalve moet worden beoordeeld of de redelijke termijn is overschreden.

Aangezien er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlening van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – een half jaar overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade toekennen van € 500, te betalen door de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie).

Slotsom

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is. Aangezien de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest van 20 maart 2015 de gehele uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2013, nrs. 12/00336, 12/00363, 12/00364 en 12/00367, heeft vernietigd, zijn ook de door de Hoge Raad vernietigde, maar na verwijzing niet in geschil zijnde beslissingen van dat hof hierna in de beslissing opgenomen. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.