II.11.1.1 Functie van de trustee in het algemeen

167. Voordelen aanstelling trustee; functie en bevoegdheden in het algemeen.1 De aanstelling van een trustee heeft voor de obligatiehouders het voordeel van een efficiënte en gecoördineerde uitoefening van rechten. In geval van een ‘event of default’ is het veelal onpraktisch en ondoelmatig als zij individueel optreden.2 Het is beter de gezamenlijke belangen te bundelen en te laten waarnemen door een ter zake deskundige instelling.3 Ook daarbuiten biedt de aanstelling van een trustee voordelen. Het is mogelijk dat de uitgevende instelling de trustee periodiek van bepaalde financiële en zakelijke informatie moet voorzien. Deze informatie stelt de trustee in staat om de uitgevende instelling te volgen. Aan de hand van de informatie kan de trustee beoordelen of de uitgevende instelling de leningvoorwaarden en/of bepaalde covenants naleeft.4 Mocht dit niet het geval zijn, dan kan de trustee ten behoeve van de obligatiehouders actie ondernemen en eventueel, indien hij constateert dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan die binnen de omschrijving van een ‘event of default’ valt, de obligatielening vervroegd opeisen. Indien gewenst kan de trustee zich laten bijstaan door financiële en juridische adviseurs.

Voor de uitgevende instelling – in geval van securitisation meestal een SPV – is het voordeel gelegen in het feit dat de trustee het centrale aanspreekpunt is voor allerhande kwesties omtrent de obligatielening. Indien de uitgevende instelling een regeling met de obligatiehouders wenst te treffen (zoals wijzigingen in de leningvoorwaarden), dan wendt zij zich tot de trustee, waarvan zij in beginsel kan verwachten dat deze zich professioneel en redelijk zal opstellen, en die bovendien binnen zekere grenzen beslissingen kan nemen die de obligatiehouders binden. Over het algemeen bepaalt de trustakte namelijk dat de trustee bevoegd is om zonder voorafgaande goedkeuring van de (vergadering van) obligatiehouders in te stemmen met een tekortkoming van de uitgevende instelling of een wijziging van de leningvoorwaarden, indien het gaat om (i) een wijziging van formele, ondergeschikte of technische aard of (ii) een tekortkoming of een wijziging van de leningvoorwaarden die de belangen van de obligatiehouders naar het oordeel van de trustee niet wezenlijk schaadt. Indien de trustee van mening is dat de belangen van de obligatiehouders wel in het geding zijn, dan kan hij een vergadering van obligatiehouders bijeenroepen en kan de betreffende regeling die de uitgevende instelling met de obligatiehouders wil treffen in stemming worden gebracht.5 Op deze wijze wordt bereikt dat de uitgevende instelling op een ordentelijke wijze met de obligatiehouders in overleg kan treden zonder dat met alle individuele obligatiehouders in contact moet worden getreden.

Verder is het gebruikelijk om in de trustakte te bepalen (ook in geval van securitisations) dat in geval van een ‘event of default’ alleen de trustee bevoegd is om de obligatielening vervroegd op te eisen.6 Voorts plegen trustaktes te bepalen dat als de obligatielening opeisbaar wordt, uitsluitend de trustee bevoegd is om betaling van de obligaties af te dwingen. Individuele obligatiehouders zijn niet bevoegd om rechtstreeks jegens de uitgevende instelling op te treden, tenzij de trustee dit nalaat te doen binnen een redelijke termijn nadat hij daartoe door de vergadering van obligatiehouders is gedwongen (no action clause).7

De trustakte kent de trustee aldus een aantal exclusieve bevoegdheden toe met betrekking tot de uitoefening van de rechten van de obligatiehouders, bevoegdheden die zonder het trustverband aan de obligatiehouders zouden toekomen. Hiermee wordt voorkomen dat individuele obligatiehouders voor problemen zorgen doordat zij weigeren in te stemmen met wijzigingen van ondergeschikte betekenis of doordat zij de door hen gehouden obligaties opeisen en rechtsmaatregelen treffen vanwege niet wezenlijke (zuiver technische) tekortkomingen (het zgn. mad bondholder syndroom). Niettemin oefent de trustee zijn bevoegdheden uit in het belang van de obligatiehouders: er is sprake van een fiduciaire rechtsverhouding tussen de obligatiehouders en de trustee. Het is mogelijk dat de trustakte met zoveel woorden bepaalt dat de trustee zijn taken uitoefent zonder medewerking of tussenkomst van de obligatiehouders, dat hij in zijn hoedanigheid van trustee handelt in het belang van de obligatiehouders en dat hij in die hoedanigheid de obligatiehouders, indien nodig, zal vertegenwoordigen.