Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.11.1.3:II.11.1.3 Functie van de trustee in geval van securitisation

Cessie (O&R nr. 70) 2012/II.11.1.3

II.11.1.3 Functie van de trustee in geval van securitisation

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

169. Functies en bevoegdheden in geval van securitisation; inhoud van de trustakte.1 In geval van securitisation is het trustverband meestal niet beperkt tot de rechten van de investeerders in de ABS, maar strekt het zich ook uit over de (vorderings)rechten van andere contractuele schuldeisers van het SPV, zoals de servicer en de administrator,2 financial support providers3 en de bestuurder(s) van het SPV. De trustee behartigt zodoende ook de belangen van deze schuldeisers.4 De trustakte – over het algemeen een notariële akte die voorafgaand aan de uitgifte van de ABS tot stand komt tussen het SPV en de trustee – bevat een regeling van de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de trustee en vaak ook van de voorwaarden waaronder de ABS worden uitgegeven.

De trustee worden in de trustakte onder meer de volgende rechten en bevoegdheden toegekend:

(i)

de trustee is bevoegd om de verplichtingen van het SPV onder de obligaties af te dwingen;

(ii)

de trustee is bevoegd om in geval van een ‘event of default’ de obligaties door middel van een ‘enforcement notice’ opeisbaar te maken;5

(iii)

na het uitbrengen van een ‘enforcement notice’ is de trustee bevoegd om die maatregelen te treffen die hij nodig acht voor het afdwingen van de obligaties, de door het SPV verleende zekerheidsrechten en andere overeenkomsten waarbij de trustee partij is;6

(iv)

de trustee heeft recht op een door het SPV te betalen vergoeding voor zijn diensten, alsmede op vergoeding van de in het kader van zijn functie gemaakte kosten;

(v)

de trustee is bevoegd gelden te lenen en zekerheden te verschaffen voor zover dit in overeenstemming is met de transactie-overeenkomsten;

(vi)

de trustee is bevoegd om ten behoeve van de partijen wier belangen hij behartigt, te procederen;

(vii)

de trustee is bevoegd om, indien nodig, de personen in het belang van wie hij optreedt, te vertegenwoordigen en

(viii)

de trustee is bevoegd om binnen zekere grenzen zonder toestemming van de obligatiehouders in te stemmen met een wijziging van transactieovereenkomsten.7.

De trustee is in beginsel vrij om te bepalen of, en wanneer, hij gebruik maakt van de rechten en bevoegdheden die hem in de trustakte en de overige transactie-overeenkomsten zijn toegekend. Hij kan daartoe echter door een resolutie van de algemene vergadering van obligatiehouders worden gedwongen.8

De trustee heeft op grond van de trustakte onder meer de volgende verplichtingen:

(i)

de trustee dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden te handelen in het beste belang van de partijen ten behoeve van wie hij optreedt;

(ii)

de trustee heeft bepaalde informatieverplichtingen jegens transactiepartijen en de rating agencies;

(iii)

de trustee is gehouden om de gelden die zijn verkregen na uitwinning van de door het SPV gestelde zekerheden aan de begunstigden van de zekerheden uit te keren overeenkomstig een in de trustakte neergelegde betalingsvolgorde (de ‘priority of payments upon enforcement’) en

(iv)

de trustee is gehouden om resoluties van de algemene vergadering van obligatiehouders uit te voeren (zie hierna).

Voorts is het mogelijk dat de trustakte ten gunste van het SPV – en wellicht ook van diens aandeelhouder – een aantal covenants van de trustee bevat. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan de verplichting om:

(i)

te handelen overeenkomstig zijn statuten en de statuten niet te wijzigen;

(ii)

niet zijn faillissement of surséance aan te vragen en

(iii)

niet te besluiten tot een fusie in welke vorm dan ook of een overdracht of bezwaring van activa zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de rating agencies.

170. Verplichtingen van het SPV jegens de trustee. Bovendien bevat de trustakte bepaalde verplichtingen van het SPV jegens de trustee.

Het SPV neemt in een zogeheten ‘covenant of compliance’ jegens de trustee de verbintenis op zich om al zijn verplichtingen onder de transactie-overeenkomsten na te komen. Daarnaast bevat de trustakte nog een lijst met andere covenants van het SPV,9 zoals de verplichting om:

(i)

een administratie te voeren;

(ii)

de trustee te voorzien van bepaalde informatie omtrent de aan het SPV overgedragen vorderingenportefeuille;

(iii)

de trustee op de hoogte te stellen van het plaatsvinden van een ‘notification event’, een ‘event of default’ of een schending van een van de ‘representations and warranties’ of ‘covenants’ in de ‘receivables purchase agreement’ die het SPV met de originator is aangegaan;

(iv)

ontvangen gelden aan te wenden overeenkomstig de bepalingen van de ‘issuer services agreement’10 en de trustakte (denk o.a. aan de ‘priority of payments’11);

(v)

niet in te stemmen met een wijziging van enige transactie-overeenkomst en ook geen afstand te doen van enig daaruit voortvloeiend recht, behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van de trustee en

(vi)

zichzelf niet te ontbinden, niet te fuseren of splitsen en geen aanvraag te doen voor het eigen faillissement of surséance.

De trustakte bevat voorts voor het SPV de verplichting om de betalingen en de reserveringen die periodiek moeten plaatsvinden, te verrichten overeenkomstig een bepaalde in de trustakte neergelegde betalingsrangorde, de zogeheten priority of payments.12 De priority of payments vormt het financiële hart van een securitisationtransactie; zij geeft namelijk aan op welke wijze de opbrengsten van de geëffectiseerde vorderingen worden verdeeld over de bij de securitisation betrokken partijen. In de betalingsrangorde wordt precies vastgelegd in welke volgorde de schuldeisers van het SPV worden voldaan. Het SPV is alleen gehouden zijn schuldeisers overeenkomstig de priority of payments te voldoen met de gelden die daarvoor beschikbaar zijn (de zogeheten ‘available amounts’).13 Ook de gelden die de trustee heeft ontvangen na uitwinning van de aan hem verleende zekerheden (zie hierna), worden aan de begunstigden van de zekerheden (de ‘secured parties’) uitgekeerd overeenkomstig een in de trustakte neergelegde priority of payments. Het merendeel van de contractuele schuldeisers verklaart zich gebonden aan de priority of payments, zodat deze tot de inhoud van ieders vorderingsrecht gaat behoren.

171. Beheer van zekerheden en toezicht. Een van de belangrijkste taken van de trustee in een securitisationtransactie is het beheren en, indien nodig, het uitwinnen van de zekerheidsrechten die het SPV ten behoeve van o.a. de investeerders in de ABS op zijn vermogen heeft gevestigd (zie § 11.2). Bovendien houdt de trustee toezicht op de transactie en het functioneren van bepaalde transactiepartijen, zoals de servicer en de administrator.14 Teneinde de zekerheidsrechten en, meer in het algemeen, de belangen van de investeerders in de ABS te waarborgen, is de trustee partij bij het merendeel van de transactie-overeenkomsten, waaronder de receivables purchase agreement, de issuer services agreement en de overeenkomsten die het SPV met financial support providers aangaat.15 In deze overeenkomsten worden de trustee bepaalde rechten en bevoegdheden toegekend die de trustee in staat stellen de transactie te volgen en daarop invloed uit te oefenen. Daarmee wordt zoveel als mogelijk zeker gesteld dat de transactie wordt uitgevoerd zoals beoogd.

Teneinde de trustee in staat te stellen toezicht te houden op het beheer van de aan het SPV overgedragen vorderingenportefeuille en de administratie van het SPV, is de administrator gehouden de trustee periodiek van bepaalde informatie te voorzien. De trustee verkrijgt op deze wijze onder meer een overzicht van de betalingen en wanbetalingen die in de betreffende periode hebben plaatsgevonden en de eventueel genomen incasso- en executiemaatregelen. Bovendien krijgt de trustee inzicht in de bedragen waarover het SPV beschikt om op de eerstvolgende betaaldag betalingen mee te verrichten. Verder ontvangt de trustee kopieën van de winst- en verliesrekening en de balans van het SPV, de servicer en de administrator, alsmede van bankafschriften van de op naam van het SPV staande transactierekeningen. Aan de hand van de bankafschriften kan de trustee inzicht krijgen in de binnenkomende en uitgaande betalingen. De servicer en de administrator verplichten zich er bovendien toe de trustee, op diens schriftelijke verzoek, inzage te geven in de boekhouding ten aanzien van het beheer van de vorderingen en de administratie van het SPV en om de trustee te voorzien van alle informatie die hij naar redelijkheid van de servicer en/of de administrator verlangt. Zoals hiervoor reeds vermeld,16 is het gebruikelijk dat de trustee in de issuer services agreement de bevoegdheid wordt toegekend om de servicer en/of de administrator van zijn functie te ontheffen, indien de servicer of de administrator tekortschiet in een van zijn verplichtingen of covenants.

Voorts worden de trustee in de verschillende transactie-overeenkomsten bepaalde toestemmings-, informatie- en instructierechten toegekend. Voor sommige handelingen van transactiepartijen (waaronder het SPV) is de voorafgaande schriftelijke toestemming van de trustee vereist (welke toestemming de trustee in bepaalde gevallen niet op onredelijke gronden mag onthouden). Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan:

(i)

de aanstelling van sub-agents door de servicer of de administrator;17

(ii)

de opzegging door de servicer of administrator van de issuer services agreement;

(iii)

de opzegging door het SPV van de Guaranteed Investment Contract (GIC)18 en

(iv)

de opzegging door het SPV van de liquidity facility.19

Verder heeft de trustee recht op bepaalde informatie, waarbij onder meer aan het volgende kan worden gedacht:20

(i)

het SPV dient de trustee periodiek te informeren omtrent het geldbedrag dat beschikbaar is voor de (gedeeltelijke) aflossing van de ABS en omtrent de bedragen die nog verschuldigd zijn onder de ABS;

(ii)

het SPV dient de trustee op de hoogte te brengen van een voorgenomen vervroegde aflossing van de ABS;

(iii)

de seller/originator dient de trustee op verzoek inzage verlenen in de ‘loan files’ met betrekking tot de geëffectiseerde vorderingen en kopieën te verstrekken van lening- en zekerheidsdocumentatie;

(iv)

de administrator is gehouden de trustee op de hoogte te brengen van het plaatsvinden van een ‘termination event’ ten aanzien van de issuer services agreement21 en een ‘event of default’ met betrekking tot het SPV;

(v)

de originator/seller is gehouden de trustee onverwijld op de hoogte te brengen van het plaatsvinden van een ‘notification event’ ten aanzien van de cessie van de vorderingen en

(vi)

de liquidity provider dient de trustee op de hoogte te brengen van een ‘downgrading’ van zijn korte termijn ratings.

Daarnaast worden de trustee in bepaalde transactie-overeenkomsten zekere instructierechten toegekend. Zo zijn de servicer en de administrator gehouden om de instructies op te volgen die de trustee hen in overeenstemming met de issuer services agreement geeft. Tot slot strekken de in de verschillende transactie-overeenkomsten ten laste van bepaalde transactiepartijen (zoals de originator, servicer, administrator, GIC provider, liquidity provider) opgenomen ‘representations and warranties’ en ‘covenants’ in veel gevallen ook ten gunste van de trustee. Dit brengt met zich dat de trustee in geval van schending daarvan nakoming kan vorderen van de daaruit voortvloeiende rechten.

172. Vervanging van de trustee. Tot slot zij opgemerkt dat de trustakte over het algemeen ook een regeling bevat ten aanzien van het ontslag van de trustee uit zijn functie en de benoeming van een nieuwe trustee. In Nederlandse securitisationtransacties is de trustee meestal een stichting22 die op grond van een ‘management agreement’ wordt bestuurd door een trustkantoor. Dit trustkantoor vervult feitelijk de taken van de trustee. De trustakte bepaalt dat zolang het SPV nog niet aan al zijn verplichtingen heeft voldaan de trustee niet mag terugtreden en niet uit zijn functie kan worden ontheven. Wel voorziet de trustakte in de bevoegdheid van de algemene vergadering van obligatiehouders23 om een of meer ‘managing directors’ van de trustee met gekwalificeerde meerderheid van stemmen van hun functie te ontheffen. Het SPV verplicht zich er in dat geval toe om zich ervoor in te spannen zo spoedig mogelijk een nieuwe managing director aan te stellen. Overigens bepaalt de trustakte dat het ontslag van een managing director pas effectief wordt indien een nieuwe managing director is aangesteld.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.